HAKSIZ TAHRİKTE HAKSIZLIK ÖLÇÜTÜ

Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasının gerekip gerekmediği, uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı hususu pek çok olayda tartışma konusu olabilmektedir.

Haksız tahrik kurumu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümünde 29. Maddede hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeye göre, haksız bir eyleme muhatap olan fail, bu haksız eylemin ortaya çıkardığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işler ise, faile verilecek ceza belli bir oranda indirilecektir.[1]

Başka bir söylemle, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınan haksız tahrik kavramı; failin haksız bir eylemin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azaltan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu etki altında kalan fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen ve haksız olan bu etkinin ruhsal yapısında oluşturduğu karışıklık nedeniyle suç yoluna girmektedir.

Burada haksız tahrik kavramı, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedeni olarak ortaya çıkmaktadır.

Yani haksız tahrik nedeniyle failin iradesi üzerinde bir zayıflık sözkonusu olmaktadır.

Sonuç olarak, haksız bir eylemin ortaya çıkardığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki failin, suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış olduğu kabul edilmektedir.[2]

5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:[3]

1) Tahriki oluşturan bir eylem bulunmalı,

2) Bu eylem haksız olmalı,

3) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

4) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

5) Haksız tahrik oluşturan eylem, mağdurdan gelmelidir.

Belirtmek gerekir ki, 5237 sayılı TCK, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son vermiştir.

Yani tahriki oluşturan eylemin, somut olayın özelliklerine göre yargıç tarafından değerlendirilme yapılarak ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi dikkate alınarak yasal düzenlemede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir uygulama getirilmiştir.

Uygulamada tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken şu hususlar dikkate alınmalıdır:[4]

1) Haksız tahriki oluşturan eylemin gerçekleştirilme şekli,

2) Eylemin gerçekleştiği yer,

3) Eylemin niteliği,

4) Eylemin gerçekleştirildiği zaman dilimi,

5) Eylemin gerçekleştirilmesine etki eden yöresel koşullar,

6) Tahrik eden ile edilen öznenin içinde bulundukları durumlar.

Yargıtay uygulamasına göre, yukarıda ifade edilen hususlar dikkate alınarak tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenmelidir.[5]

Öncelikle haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için hukuk düzeninin onaylamadığı ve fail açısından haksızlık ifade eden bir eylem olması gerekmektedir.[6]

Bu haksız eylemin faili öfke ve eleme sürüklemesi de ayrıca eylemin haksızlığı açısından bir koşul olarak aranmalıdır.[7]

Haksızlığın fail açısından ölçütü

Haksızlığın fail açısından ölçütü şudur; mağdurun eyleminin failde öfke veya şiddetli üzüntü (elem) yaratacak boyutlarda olması gerekir. Başka bir söylemle, haksız eylemin faili mağdura yönelik olarak suç işlemeye sürükleyecek yoğunlukta olması şarttır.[8]

Öğretide, haksızlığın ölçüsünün suç veya borçlar hukuku anlamında “haksız fiil” olmasının gerekmediği yönünde görüşler bulunmaktadır.[9]

Yani faile yönelik ve mağdur özne tarafından gerçekleştirilen eylemin haksız olması yeterlidir, ayrıca suç oluşturması gerekmemektedir.[10]

Burada önemli olan, suç olmayan bir eylemin hukuk düzenince onaylanmamasıdır. Mağdurun faile karşı gerçekleştirdiği eylem, hukuk düzeni tarafından onaylanmıyorsa, tahriki oluşturan haksız eylem olarak kabul edilebilmesi mümkündür.[11]

Burada gözetilmesi gereken husus, tahrik oluşturan eylemin yasaya aykırılığı değil, haksızlığıdır. Çünkü eylemin haksızlığı, eylemin hukuka aykırı olması anlamı taşımaktadır.[12]

Başka bir deyişle, eylemin bir hukuk kuralını ihlal etmesi, hukuk düzeni ile bir çatışma halinde olması halini ifade eder.[13]

Mağdur tarafından gerçekleştirilen eylemin haklı bir nedene dayanması

Şayet mağdur tarafından gerçekleştirilen eylem haklı bir nedene dayanıyorsa, yani hukuka uygun ise, failde meydana gelen gazap ve elem, ne kadar şiddetli olursa olsun haksız tahrik olarak kabul edilmez ve somut olayda haksız tahrike ilişkin hükümler fail hakkında uygulanmaz.[14]

Eylemin gerçekleştirildiği dönemde ve toplulukta geçerli olan sosyal değerler

Mağdur tarafından faile karşı gerçekleştirilen eylemin haksız olup olmadığı, eylemin gerçekleştirildiği dönemde ve toplulukta geçerli olan sosyal değer hükümlerine göre, hâkim tarafından değerlendirilmesi gerekir.

Nitekim Yargıtay’da tahrikin varlık düzeyini, failin durumu, yöresel şartlar, olayın meydana geliş şekli, tahrik eden ile edilenin karşılıklı davranışları dikkate alınarak yargılama makamı tarafından değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.[15]

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinin gerekçesinde; hiddet veya şiddetli elemin haksız bir eylemin sonucunda ortaya çıkması gerektiği, yasal düzenlemeye alınan bu ibarenin, ülkemizde özellikle “töre veya namus cinayeti” olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmek amacıyla hüküm altına alındığı ifade edilmektedir.

Yasal düzenlemede yer alan bu hükümler nedeniyle, bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen eylemler dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden faydalanamaz.

Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi söz konusu olamaz.

Yasal düzenleme hükümlerine göre “haksız fiil” deyimi, bir davranışın hukuk düzenince onaylanmadığı manasını taşımamaktadır.

Gerekçede, böyle bir haksız fiili yapan kişiye yönelik olarak gerçekleştirilen eylemin varlığı durumunda 5237 sayılı TCK’nin 29. Maddesinin uygulanmasının söz konusu olabileceği ifade edilmiştir.

Bu yüzden mağdurun haksız bir eyleminin bulunmadığı hallerde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlanması mümkün olamayacaktır.

Örneğin, bir kişi tarafından cinsel saldırıya uğrayan kadının, yakınları tarafından “namusumuz kirlendi” denilerek öldürülmesi durumunda kadının haksız bir eylemi bulunmadığından, bu gibi hallerde namus cinayeti olarak adlandırılan eylemlerde, failin haksız tahrik altında suç işlediğinden bahsedilemeyecektir.[16]

Haksız fiil kavramı, hukuki ve ahlaki açılardan haklı sayılmayan hareket olarak tanımlanabilir.

Nitekim Yargıtay, toplumsal değer hükümlerine, ahlaka, örf ve âdete aykırı davranışların, hukuka aykırı davranış niteliğinde olduklarından, haksız tahrik nedeni olarak kabul edilmesi gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir.[17]

Hukuka aykırı davranışlar ve çağdaş yaşam kuralları

Hukuka aykırı olan tüm davranışlar, haksız fiil niteliği taşımaktadırlar.

Ancak belirtmek gerekir ki, bir davranışın hukuka aykırı olmayıp sadece örf ve âdete aykırı olması halinde, bu davranışın haksız bir fiil olarak kabul edilmesi mümkün olmayabilir.

Toplumu çağdaşlığa götüren, modern hayatın gereklerine uygun örf ve adetlere hukuken değer verilmektedir.

Örneğin eksik borç niteliğindeki kumar borcunun ödenmemesi tahrik oluşturmayacaktır.

Örneğin; Bayram ziyaretine gitmemek, yoldan geçene selam vermemek, davet edilen yere gitmemek gibi örf ve adetlere, ahlaka aykırı bir hareket, hukukun değer verdiği bir haksızlık taşımamaktadır. Bu gibi hallerde haksız tahrike ilişkin hükümler uygulanamayacaktır.

Buna karşın, Bir yörede kan davası, kız kaçırmak, çocukları küçük yaşta evlendirmek, başlık parası vermek gibi yaygın bir gelenek davranışlar hukuka aykırı olarak değerlendirilmektedir.

Bu yüzden öcünü almayanın, evlenmek istediği kızı kaçırmayanın, evlenmek istemeyenin veya istenen başlık parasını vermeyenin davranışları tahrik oluşturmayacaktır.[18]

Öğretide, Bu tür davranışların örf ve adetlere göre uygun görülmese de, bu tür davranışları onaylayan yakınları bakımından haksız fiil sayılmaması gerektiği, örf ve adetin hukukun önüne geçirilmemesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[19]

Örneğin, kadının yurdun belli bölgelerindeki töre cinayetleri nedeniyle gündeme gelebileceği, kız veya kadının evlenmesi, boşanması veya bazı davranışları yasalara ve diğer hukuk kurallarına rağmen kısıtlanmış olabilir.

Kadının bu tür kısıtlamalara maruz kaldığı, yasalara ve hukuka aykırı olmayacak tarzda ve kişiliğine bağlı hakları kullanarak, aşması halinde öldürüldüğü, yaralandığı veya başka suçlara muhatap olduğu toplumuzda sıklıkla görülmektedir.

Öğretide, bu gibi hallerde failin haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacağı, aksi durumda, yasa ile verilen haklarla özgürlüklerin töre ve adetlerle geri alınması veya sınırlandırılması sonucunun ortaya çıkacağı, bu durumun da bir hukuk devletinde kabul edilemeyeceği yönünde görüşler bulunmaktadır.[20]

YARGITAY UYGULAMASI

Hukuka aykırı olan eylemin haksız fiil olarak kabul edilmesi

Yargıtay, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız eylem niteliğini taşıdığını, hukuka aykırı olan eylemin haksız fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini kabul etmektedir.[21]

Sanığın haksız tahrike ilişkin savunmalarının doğruluğunun araştırılması

Yargıtay bazı kararlarında, sanık savunmasında yer alan ve haksız tahrik olduğu yönündeki iddialarının dosya kapsamı ve deliller ile doğrulanması gerektiğini ifade etmektedir. Örneğin, mağdurun kendisini dövdüğünü ileri süren sanığın bu iddiasının, doktor raporu ve dosya kapsamı ile teyit edilmesi gerekir. Bu savunma dosya kapsamındaki deliller ile doğrulanmaz ise, fail hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanamaz.[22]

Haksız tahrik oluşturan eylemlerin birden fazla olması ve ulaştığı boyut

Yargıtay, mağdurdan sanığa yönelen ve her biri ayrı ayrı tahrik nedeni olan haksız söz ve davranışların ulaştığı boyuta göre, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle alt sınırın üzerinde bir oranda indirim yapılması gerektiğini bazı kararlarında dile getirmektedir.[23]

Haksız tahrik savunması ve uygulanmama nedenlerinin karar gerekçesinde gösterilme zorunluluğu

Yerel mahkeme, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar verdiğinde bunun gerekçelerini de kararında açıklamalıdır. Olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde bir iddia varsa bu hususu araştırılmalı ve uygulanmamasına karar verilmesi halinde bunun nedenleri karar gerekçesinde gösterilmelidir.[24]

Uygulama maddesi ve indirim oranının gösterilme zorunluluğu

Sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanırken uygulama maddesi ve indirim oranı birlikte gösterilmelidir. Bu nedenle takdiri indirim hükmü uygulanırken indirim oranının gösterilmemesi usul ve kanuna aykırı olacaktır.[25]

Konuta izinsiz girme

Yargıtay, sanığın konutuna izinsiz girme şeklindeki eylemleri haksız tahrik oluşturabileceğini düşünmektedir.[26]

Yaralama

Yargıtay yine sanığa karşı taraftan gerçekleştirilen yaralama ve saldırı eylemlerinin haksız tahrik kapsamında değerlendirilebileceğini düşünmektedir.[27]

Hakaret

Yargıtay mağdur tarafından gerçekleştirilen hakaret eylemi nedeniyle, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini kararlarında ifade etmektedir.[28]

Karşılıklı hakaret suçunun bulunması halinde, 5237 sayılı TCK’nin 129. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalı ve şartları varsa bu maddeye göre hüküm kurulmalıdır.[29]

Müştekiden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan haksız hareketin hakaret suçundan ibaret olması halinde indirim asgari yapılmalıdır. Şayet bu gibi hallerde, oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen şekilde 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince haksız tahrik indiriminin en üst hadden uygulanması hukuka aykırı olacaktır.[30]

Omuz vurma, el kol hareketleri yapma

Yargıtay bir kararında, olay öncesinde karşı tarafın sanığa omuz vurması, el, kol hareketleriyle dışarıya çağırması şeklindeki davranışlarının sanık yararına adi tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiğini belirtmektedir.[31]

Saldırgan davranışlar ve aletle yaralama eylemleri

Sanığa yönelik aletle gerçekleştirilen yaralama ve saldırgan davranışlar haksız tahrik kapsamında değerlendirilmektedir. Örneğin, sanığın kafasına bardakla vurma, şişe ile saldırma, kesici veya delici aletler ile yaralama eylemleri haksız tahrik oluşturur. Nitekim Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.[32]

Taş atma

Yargıtay’a göre, sanığa taş atılması hali haksız tahrik olarak değerlendirilebilir. Örneğin, sanığın arabasına katılanın taş atması ve uyarılarına rağmen eylemine devam etmesi üzerine sanığın mağdura yönelik yaralama eylemini tahrik altında işlediği olayda, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekir.[33]

Terlik atma

Yargıtay, faile yönelik cisim atma eylemlerinin faili suç işlemeye sevk edebileceğini ve bu gibi hallerde haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini kararlarında ifade etmektedir. Örneğin, faile terlik atılması hali haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına neden olabilir.[34]

Alay etme

Yargıtay, faile yönelik mağdur tarafından alay etme tarzındaki eylemlerine karşılık olmak üzere suç işlemesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini kararlarında ifade etmektedir.[35]

Sanığın kendisiyle alay edilmesi hali, sanık lehine asgari düzeyde haksız tahrik oluşturur. Bu gibi hallerde asgari düzeyde indirim yapılmalıdır.[36]

HUKUKİ UYUŞMAZLIKLAR

Yargıtay, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların hukuki uyuşmazlık düzeyinde kalması halinde haksız tahrik uygulanamayacağını bazı kararlarında dile getirmektedir.

Örneğin; mağdurun sanık için çekmiş olduğu krediye teminat olarak devraldığı evi tekrar sanığa devretmeye yanaşmaması şeklindeki eyleminin sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasını gerektirmeyecektir.[37]

Yargıtay, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hukuki uyuşmazlık düzeyinde kalması halinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağını düşünmektedir.[38]

Burada asıl önemli olan, hukuki uyuşmazlık vasıtasıyla olayın çıkış nedeni ve gelişim sürecidir.[39] Bu husus üzerinde durularak haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.[40]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

KAYNAKÇA

ARTUK, Mehmet Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENĠDÜNYA, Caner: (2006), “5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununa Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler”, 2.basım, Turhan Kitapevi, Ankara.

AYDIN, Devrim: (2005), “Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik”, A.Ü.H.F. Dergisi, C. 54, S. 1, s.225–254.

BAKICI, Sedat: (2007), “5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümler”, Adalet Yayınevi, Ankara, s.557, Tutumlu, s.24.

CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, ÇAKMUT, Özlem: (2006), “Türk Ceza Hukukuna Giriş”, 4.basım, Beta Yayınevi, İstanbul.

ÇAĞLAYAN, M.Muhtar: Türk Ceza Kanunu, 3.baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, C.I, s.508.

DEMİRBAŞ, Timur: (2006), “Ceza Hukuku Genel Hükümler”,4.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

DÖNMEZER, Sulhi, ERMAN, Sahir: (1999), “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım”, 12.basım, Beta Yayınevi, C.II, İstanbul s.353;

ERCAN, İsmail: (2007), “Ceza Hukuku Genel Hükümler-Özel Hükümler”, 3.basım, İkinci Sayfa Yayınları, İstanbul.

EREM, Faruk, DANIŞMAN, Ahmet, ARTUK, Mehmet Emin: (1997), “Ceza Hukuku Genel Hükümler”, 14.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

HAKERİ, Hakan: (2007), “Ceza Hukuku Genel Hükümler”, 5.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

MALKOÇ, İsmail: (2005), “Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu”, Malkoç Kitapevi, C.I, Ankara.

ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler.

ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan: (2006), “Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku”,9.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

PARLAR, Ali, HATİPOĞLU, Muzaffer: (2005), “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler”,1.basım, Kazancı Yayınevi, Ankara.

SAVAŞ, Vural, MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık: (1999), “Türk Ceza Kanunu Yorumu”,3.baskı, Seçkin Yayınları, Ankara.

SOYASLAN, Doğan: (2005), “Ceza Hukuku Genel Hükümler”, 3.baskı, Yetkin Yayınları, Ankara.

TANER, Tahir: (1949), “Ceza Hukuku Umumi Kısım”, Ġ.Ü.H.F. Yayınları, No: 95, İstanbul.

TOROSLU, Nevzat: (2006), “Ceza Hukuku Genel Kısım”, 9.baskı, Savaş Yayınevi, Ankara.

TUTUMLU, Mehmet Akif: (1999), “Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik”,1.baskı, Adil Yayınevi, Ankara.

YARSUVAT, Duygu: Yeni Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri, Genel Değerlendirme, İlkeler ve Genel Kurallar, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.II, S.2.

YAVUZ, Yaşar: (1991), “Haksız Tahrik”, Yargıtay Dergisi, Ekim, C.17, S.4, ss. 445–459.

Y.1.CD, E. 2016/290, K. 2017/2227, T. 12.06.2017.

Y.1.CD, E. 2016/2952, K. 2017/3212, T. 11.10.2017.

Y.1.CD, E. 2018/290, K. 2018/1646, T. 09.04.2018.

Y.1.CD, E. 2018/5360, K. 2019/271, T. 23.01.2019.

Y.1.CD, E. 2018/5360, K. 2019/271, T. 23.01.2019.

Y.3.CD, E. 2014/34604, K. 2015/11953, T. 02.04.2015.

Y.3.CD, E. 2017/17586, K. 2018/19455, T. 13.12.2018.

Y.4.CD, E. 2013/17680, K. 2015/32522, T. 29.06.2015.

Y.4.CD, E. 2014/1894, K. 2016/7068, T. 13.04.2016.

Y.4.CD, E. 2014/39358, K. 2019/133, T. 14.01.2019.

Y.4.CD, E. 2014/41263, K. 2019/176, T. 15.01.2019.

Y.4.CD, E. 2018/3146, K. 2018/22340, T. 21.12.2018.

Y.4.CD, E. 2018/4694, K. 2018/22337, T. 21.12.2018.

YCGK, E. 1980/16354, K. 1980/422, T. 08.12.1980.

YCGK, E. 1991/1-281, K. 1991/324, T. 25.11.1991.

YCGK, E. 1994/1-142, K. 1994/165, T. 06.06.1994.

YCGK, E. 2004/1-74, K. 2004/118, T. 11.05.2004.

YCGK, E. 2015/330 K. 2019/8 T. 15.01.2019.

YCGK, E. 2016/135 K. 2019/32 T. 22.01.2019

YCGK, E. 2016/135 K. 2019/32 T. 22.01.2019.

YCGK, E. 2017/1062, K. 2018/612, T. 06.12.2018.

YCGK, E. 2018/133, K. 2019/17, T. 17.01.2019.

YCGK, E. 2018/293, K. 2018/542, T. 20.11.2018.