1- Çok çektik başlıkta yer alan ibareden. Dünya değişti, fakat başlıkta kullandığımız sözler değişmedi. Bir tedbir olan tutuklama kararında en çok kullanılan, ihsas-ı rey, yani “hakimin görüş bildirme” yasağı bahanesi ile tutuklamanın vazgeçilmez gerekçesi olma özelliğini taşıyan “suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu” ibaresi, hepimize tutuklama kararlarının soyut olabileceğini benimsetti. Bu ibareye kimse, ya itiraz etmez oldu ya da itirazı bir sessizlikle veya tebessümle karşıladı. Kanunda yer almayan bu gerekçe, her nasılsa hukuk sistemimizin sığınma limanı oldu.
Hep söyleriz; tutuklama bir tedbirdir, ceza gibi veya ceza yerine uygulanamaz, kişi güvenliği ve hakkını kısıtlayan bu tedbirle ilgili her karar somut gerekçelere dayandırılmalıdır. Ancak arkada başka gerekçeler olsa da, hep önümüze soruşturma aşamasında bile “ihsas-ı rey” mazereti koyulur. Bu mazerete göre hakim, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında işin esası ile ilgili görüş bildiremez. Oysa biliriz ki, bu mazeret kesinlikle doğru değildir. Doğru olan, tutuklama tedbiri ile yargılamanın esasının birbirine karıştırılmaması gereğidir. Bir tedbir olan tutuklamanın şartları ile yapılacak yargılama sonunda kurulacak hükmün şartları farklıdır.
Tutuklamanın önşartı, her ne kadar şüpheli veya sanık tarafından suçun işlendiğini gösteren somut delillerin varlığı olsa da, tutuklama tedbirine başvurulmasının iki temel nedeni bulunmaktadır. Bunlar; şüpheli veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalini gösteren kuvvetli şüphe nedenlerini gösteren somut olgulardır. Bir suçun işlendiği ve işlenen bu suçun şüpheli veya sanık tarafından işlendiği hususuna ilişkinin somut delillerin varlığı, yalnız başına tutuklama tedbirinin tatbikine yeterli değildir. Hakim, işte bu noktada yargılamanın esasına gireceğinden bahisle ihsas-ı rey endişesine düşse de, tutuklama tedbirine başvurulmasının asıl nedeni olarak gösterilen adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinin bulunup bulunmadığı konusunda ihsas-ı rey endişesi duymayacaktır. Çünkü tutuklamanın bu sebeplerinin karar yerinde tartışılması, hakimin yargılamanın esası ile ilgili bir görüş bildirmesine de neden olmayacaktır. Kaldı ki, soruşturma aşamasında şüpheli tarafından suçun işlendiğine dair şüphenin bulunup bulunmadığını gösteren somut delil tartışması yapılması da ihsas-ı rey sayılamaz. Çünkü soruşturma aşamasında henüz iddianame düzenlenmemiş, kabul edilmemiş ve yargılama da başlamamıştır.
Bu sebeple; bir insanın hürriyet ve güvenlik hakkının elinden tümü ile alınıp kapalı cezaevine uzun süreli koyulması anlamını taşıyan tutuklama tedbirinde yaşanan en büyük sorun, elbette kararlarda somut gerekçe yokluğu, eksikliği veya yetersizliğidir.
“Suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu” klişesi, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/1’in açık hükmü karşısında kullanılmamalıdır. Esas olan tutuklama kararında, şüpheli veya sanık açısından kuvvetli suç şüphesinin varlığına işaret eden somut delillerin gösterilmesidir. Hakim veya mahkeme ısrarla bu ibareyi kullanmaya devam etmek isterse, bu durumda şüpheli veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma şüphesinin varlığını somut delillerle ortaya koymalıdır. Tutuklama kararlarında kullanılan soyut ibareler hiçbir nedenle haklı gerekçe oluşturmaz, aksine vicdanları rahatsız eder.
Hakim, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/3’de yer alan katalog suçlardan birisinin varlığından hareketle tutuklama nedenlerinin bulunduğunu karine olarak kabul edebilir. Bu karine dahi, tutuklama nedenlerinin varlığı için yeterli değildir. Hakim, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delilleri karar yerinde tartışıp göstermek zorundadır. Hakim, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/3’de yer alan katalog suçlar dışında kuvvetli suç şüphesinin varlığını soyut olarak kabul etse de, tutuklama nedenlerinden en az birisinin varlığını kararında mutlak şekilde tartışıp göstermek zorundadır. Katalog suçun işlendiği iddiası karşısında ise hakim, bu defa tutuklama nedenlerinin varlığını karine olarak kabul etse bile, suçun işlendiği ve bu suçun şüpheli veya sanık tarafından işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını tartışıp kararında göstermek zorundadır.
Yargı kararlarında bu tespitleri yapmadığımızda, durumu “suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu” gibi klişeleşmiş basmakalıp sözlerle deyim yerinde ise idare ettiğimizde, tutuklama tedbiri ve yargılamanın esası konularında bir arpa boyu yol gidemeyeceğimizi, tutuklamanın ceza gibi veya ceza yerine uygulanmaya devam edeceğini, yargılamaları süratlendirmedikçe de tuhaf tutuklama ve tahliye kararları ile karşılaşacağımızı, bu durumda da adaletin ciddi yaralar alacağını bir uyarı mahiyetinde belirtmek isterim.
Hukuk, adalet ve bunların bir parçası olarak kullanılan tutuklama tedbirinde zihniyet değişikliğine ihtiyaç olduğu, en önemli sorun olarak karşımıza çıkan geciken yargılamaların önüne geçilmesi gerektiği tartışmasızdır. Bundan da ötesi, kafalardaki karakolları yıkmak gerekir.
2- Bu Ülke hepimizin, tüm insanların can ve mal güvenliklerinin korunması Devletin taahhüt ve garantisi altındadır. Çocuklarımızın ve gençlerimizin sokaklarda olması, onların zarar görmesi için asla bir mazeret sayılamaz. Hukuk devleti ve onun adına kamu kudretini kullanan kolluk mensupları, insanların can ve mal güvenliklerinin koruyucu ve kollayıcılarıdır. Bu koruyuculuk ve kollayıcılık; güvendir, inanmaktır, sevmektir ve sokağa gönderdiğimiz çocuklarımızın Devlet tarafından korunduğuna duyulan inançtır. Meşru şartlarda zor kullanma yetkisine sahip olan Devlet, “hukuk devleti” ilkesinin somut olarak gösterdiği sınırlara uymak kaydıyla bu yetkisini, başkalarının hak ve hürriyetlerini korumak için kullanır. Başkalarının hak ve hürriyetleri ile can ve mal güvenliklerini somut tehlikede olmadığı veya zarara uğramadığı durumda, kolluk güç, yani zor kullanmaz.
Bireyin toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılması veya herhangi bir nedenle sokakta, caddede veya kamuya açık herhangi bir yerde bulunup dolaşması kolluğa, silahsız ve saldırısız şekilde bulunan o bireye karşı zor kullanma yetkisi tanımaz. Hele bu yetki, silahlı güç kullanımı şekline hiç dönüşemez. Bir müdahale sırasında insanın zarar görmesi karşısında, kolluk tarafından yapılan müdahalenin zorunlu olup olmadığı, olayın somut özellikleri, zor kullanımının sınır, şekil ve şartları mutlaka denetlenmeli, meydana gelen olayın üstü örtülmemeli, “hukuk devleti” ilkesinin işlediği herkese gösterilmelidir. Bunu yapmadığımızda veya yapamadığımızda, müdahalede peşin suçluluğun kabul edilmesi ve adaletin yerini bulmaması da kaçınılmazdır. Toplumsal olayların sertlikle önlenebileceğine dair anlayışın demokratik hukuk toplumunda yeri olamaz. Hukukun evrensel ilke ve esasları, tüm bireyleri ve toplumu olduğu kadar Devleti de bağlar. Devlet, bu ilke ve esasların üstünde değildir.
Son söz; 12 Mart 1921 tarihinde kabul edilen ve beyaz ay yıldızlı al bayrağımıza adanan İstiklal Marşımız kutlu olsun.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
