15 Şubat 1999 tarihinde yakalanan Abdullah Öcalan, Yerel Mahkemenin 28 Nisan 1999 tarihli kararı ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 25 Kasım 1999 tarihli onama kararı ile Devletin ülkesine ve egemenliğine karşı suçu düzenleyen mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle idam cezasına mahkum edilmiştir. Vatana karşı işlenen bu suçun 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı, cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis olarak gösterilen Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozma suçu olarak tanımlanmıştır.

Öcalan’ın idam cezası, Anayasada ve Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişikliklerle ağırlaştırılmış müebbet hapse çevrildi. Mahkumiyet kararından sonra 2005 yılında yapılan yasal düzenlemelerle Öcalan’ın koşullu salıverilmeden yararlanamayacağı öngörüldü. Esas itibariyle Öcalan’ın idam cezası infaz edilmediğinden ve bu ceza yürürlükten kaldırıldığından, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ve mülga 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1999 yılında yürürlükte olan döneminde suç işlediğinden, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının 36 yıl olarak hesaplanması gerekirdi. Öcalan; mülga TCK m.125 dışında taammüden insan öldürme, öldürmeye azmettirme ve yaralama suçlarından ayrıca yargılanıp cezalandırılmamıştır. Devletin ülkesine ve egemenliğine karşı suç işleyen failin cezası idam olduğundan, başka bir suçtan yargılanmasına da gerek görülmemiştir.

Anayasa m.38, mülga TCK m.2 ve yeni TCK m.7’de, hapis cezasının infazına ilişkin koşullu salıverilme konusunda da failin lehine olan kanunun uygulanması kabul edilmiştir. Öcalan’ın cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis olduğundan, esas itibariyle infazın 36 yıl olarak yapılması gerekmektedir.

Bununla birlikte; Öcalan’ın işlediği suçtan dolayı koşullu salıverilmesinin mümkün olmadığını ve eski adı ile müebbet ağır hapis, yeni adı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının ölünceye devam edeceğine ilişkin düzenleme ilk olarak, 09.08.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4771 sayılı Kanun m.1 ve 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinde yapılan değişiklikle kabul edilmiş, benzer hüküm 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin 16. fıkrası ile Geçici 2. maddesinde düzenlenmiş ve son olarak da bu hükümler 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunun 12. maddesi ile korunmuştur.

Görüleceği üzere, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının infazı ölünceye kadar devam edecektir. Ancak bu değişiklik; Öcalan’ın işlediği suç tarihinden sonra yapıldığından, “failin lehine uygulama” prensibine aykırı düştüğü sonucuna varılabilir. Her ne kadar Öcalan’ın idam cezasının Anayasa ve Kanunda yapılan değişiklikle kaldırılıp lehe düzenleme yapıldığı ve dolayısıyla ölünceye kadar hapiste kalmanın idam cezasından daha lehe olduğu ileri sürülse de, ölüm cezasının kaldırılması yalnızca Öcalan için gerçekleşmemiş ve Öcalan’ın idam cezasının infazının yapılmamasına dair kanun da çıkarılmamıştır. Bu sebeple; ölüm cezasının kaldırıldığı ve yerine müebbet ağır hapis (şimdiki adı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis) cezasının kabul edildiği, dolayısıyla bu hapis cezasının infazının aleyhe yapılan değişiklikle koşullu salıverilme kapsamının dışına çıkarılamayacağı ileri sürülebilir.

Belirtmeliyiz ki; Öcalan’ın işlediği suçtan öngörülen ölüm cezasının kaldırıldığı ve yerine bazı suçlar yönünden verilen müebbet ağır hapis (ağırlaştırılmış müebbet hapis) cezasının infazında koşullu salıverilmenin uygulanmayıp, infazın hükümlü ölünceye kadar devam edeceğine dair değişiklik önce ölüm cezasını sınırlı kaldıran 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi ve sonrasında da ölüm cezasını şartsız kaldıran 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile yapılmıştır. Hem ceza ve hem de koşullu salıverilmeye ilişkin değişiklik, her iki Kanunda da aynı anda olmuştur. Bu sebeple, hükümlü Öcalan’ın aleyhine koşullu salıverilme yönünden değişikliğe gidildiği düşünülemez. Kanun koyucunun bazı suçları ayırıp koşullu salıverilmeyi kaldırdığı, bu sebeple de “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı hareket ettiği ileri sürülse de, işlenen suçlara ve uygulanan infaz sistemine göre “hukuki eşitlik” ilkesine aykırı hareket edilmediği sürece, farklı tatbikatın izlenebileceği Anayasa Mahkemesi kararları ile kabul edilmiştir. Elbette bu farklılık keyfi olmamalıdır. Nitekim bu konuda da keyfilikten uzak, Devletin güvenliğine karşı suç işleyenler gerekçe gösterilmek suretiyle farklı düzenlemeye gidildiği görülmektedir.

“Umut hakkı” denilen kavram, esas itibariyle koşullu salıverilmeye işaret etmektedir. Hapis cezasına mahkum edilenlerin kanunla belirlenen sürelerde iyi halinden dolayı koşullu salıverilmesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine denir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Bölümü 18 Mart 2014 tarihli Öcalan (No.2) - Türkiye kararında; “umut hakkı” olarak da adlandırılan koşullu salıverilmenin değerlendirilmesi hakkının ihlal edilip edilmediğini karara bağlamıştır. Muhtelif yönlerden ihlal iddiası ile yapılan başvuruda; Öcalan’ın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının koşullu salıverilme hakkı tanınmaksızın infaz edilmesi ile ceza infaz kurumunda yalnız tutulma koşullarının (tecridin), Sözleşmenin 3. maddesini ihlal ettiğine karar verilmiştir. Mahkeme; Abdullah Öcalan’ın, Sözleşmenin 3., 7. ve 8. maddeleri kapsamına giren ihlal iddialarını ise reddedip, 5., 6., 13. ve 14. maddelerin ihlaline ilişkin olanlar hakkında karar vermeye gerek olmadığı sonucuna varmıştır. Böylece, Öcalan’ın tutulduğu İmralı Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’nun 17.11.2009 tarihinden itibaren şartlarının kötü olduğuna dair başvuruyu reddedip, sağlık konusunda yaşandığı söylenen zehirlenme iddiasını ise dayanaktan yoksun bulmuş ve esastan incelemeye değer görmemiştir.

Müebbet hapis cezalarında “koşullu salıverilme” veya “umut hakkı” kavramları, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Vinter kararında incelenmiştir. 9 Temmuz 2013 tarihli Vinter ve diğerleri - Birleşik Krallık kararında İHAM Büyük Daire; müebbet hapis cezasının Sözleşmenin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesi ile korunan değerler ile uyumlu olabilmesi için, serbest bırakılma ve gözden geçirme şartlarının birlikte mevcut olması gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca; müebbet hapis cezasının belirli süre geçtikten sonra (Vinter kararında bu süre 25 yıldır) değerlendirilmesi usulünün, gerek Avrupa Hukukunda ve gerekse Uluslararası Hukukta desteklenen bir fikir olduğunu kabul etmiş idi.

Mahkemenin Öcalan kararı; “af” veya “tahliye” olarak kabul edilemeyeceği gibi, yeniden yargılama anlamını da taşımamaktadır. İHAM, müebbet hapis cezasına mahkum olan bireylerin toplum için tehlike taşıyıp taşımadıkları hususunun belirli sürelerle (ki Vinter kararında bu süre 25 yıldır) değerlendirilmesi ve kişilerin yaşamlarının sonuna kadar ceza infaz kurumunda tutulmamasının gerektiğini ve hükümlünün yaşamının sonuna kadar ceza infaz kurumunda kalmasının doğru olmadığını vurgulamaktadır.

“Umut hakkı” ile ilgili verilen ihlal kararının Türkiye Cumhuriyeti tarafından kabul edilmesi halinde, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin 16. fıkrası yürürlükten kaldırılması gerekirdi, ancak bugüne kadar m.107/16’nın değişikliği yönünde herhangi bir adım atılmamıştır. Bu fıkraya göre; “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, ‘Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar’ başlıklı Dördüncü Bölüm, ‘Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar’ başlıklı Beşinci Bölüm, ‘Milli Savunmaya Karşı Suçlar’ başlıklı Altıncı Bölüm altında yer alan suçlardan birinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi dolayısıyla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkumiyet halinde, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz”.

Ancak 107. maddenin 16. fıkrasının yürürlükten kaldırılması neticesinde, mahkum olunan hapis cezasının infazı sırasında koşullu salıverilme müessesesinin tatbiki gündeme gelebilir. Bu durumda; Öcalan’ın ve aynı hukuki durumdaki diğer bireylerin koşullu salıverilme müessesesinden faydalanması için ceza infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre kanun koyucu tarafından yeniden düzenlenebileceği gibi, 5275 sayılı Kanunun “Koşullu salıverilme” başlıklı 107. maddesindeki sürelerin de dikkate alınması mümkün olabilir.

5275 sayılı Kanun m.107’de koşullu salıverilme müessesesinden faydalanmak için cezaevinde geçirilmesi gereken süre için ikili bir ayırıma gidildiği, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet halinde koşullu salıverilmeye dair sürenin m.107/4 uyarınca hesaplanacağı, örgüt kapsamında işlenmeyen suçlara dair esasların ise ikinci ve üçüncü fıkrada düzenlendiği görülmektedir.

Bizim de katıldığımız görüşe göre; Abdullah Öcalan’ın mahkumiyetine esas suçunu silahlı terör örgütü kapsamında işlendiğinden, koşullu salıverilme açısından m.107/4’ün uygulanması gündeme gelecek, yani koşullu salıverilmeden yararlanabilmesi için cezasının en az 36 yılını ceza infaz kurumunda geçirmesi gerekecektir. Bu görüşe göre; 15 Şubat 1999 tarihinde yakalanan Abdullah Öcalan’ın, diğer şartların varlığı halinde, 15 Şubat 2035 tarihinde koşullu salıverilmeden faydalanması mümkün gözükmektedir.

Bir diğer görüşe göre; 9 Temmuz 2013 tarihli İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Vinter ve diğerleri - Birleşik Krallık kararında bu süre 25 yıl olarak belirlenmiş olup, Türkiye’de de azami 25 yıllık sürenin kabul edilip uygulanması gerekir. Çünkü Anayasa m.90/5 açıkça; usulüne göre yürürlüğe koyulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası sözleşmeler ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası sözleşme hükümlerinin esas alınacağını ifade etmektedir. Bu görüş uyarınca; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi’nin Vinter ve diğerleri kararında koşullu salıverilmeden faydalanılabilmesi için belirlenen 25 yıllık süreden daha uzun bir zaman belirlenmesi, Anayasa m.90/5’e aykırılığı sebebiyle hukuken mümkün değildir.

Bu görüşün kabul edilmesi durumunda; 15 Şubat 1999 tarihinde yakalanan Abdullah Öcalan’ın, diğer şartların varlığı halinde, 15 Şubat 2024 tarihinde koşullu salıverilmesi hususunda değerlendirme yapılması gerekirdi, ancak böyle bir değerlendirme yapılmadı, zaten yasal düzenlemeler de buna elverişli değildir. İnfaz Hukuku sistemimizde; İnfaz Kanunu m.107/16 ve 3713 sayılı Kanun m.17/4 hariç, bazı suçlarda 32 ila 40 yıllık koşullu salıverilme sürelerinin kabul edildiği, bunun da bir an için Vinter ve diğerleri kararından dolayı azami 25 yıl olması gerektiği, yani en az 25 yıl ceza infaz kurumunda kalan hükümlünün uslanıp uslanmadığına, ceza infaz kurumu dışına çıkarılmasının mümkün olup olmadığına bakılması için İHAM’ın Vinter kararında öngörülen 25 yıllık azami süre ile çelişen koşullu salıverilme süreleri Türk Hukuku’nda kabul edilmektedir.

İnfaz Hukuku iç hukukla ilgili olup, infazın nasıl yapılacağına ve koşullu salıverilme süreleri ile şartlarına İHAM tarafından müdahale edilmemesi gerekir. Belki İHAM’ın; “umut hakkı” denilen koşullu salıverilmenin hiçbir süre dikkate alınmaksızın uygulanmayacağına dair hükümlerin, ölüm cezasının kabul edilmediği durumda, cezanın fonksiyonlarından olan uslandırmaya aykırı olduğundan bahisle, her suç bakımından önceden belirlenecek sürelerde hükümlünün uslanıp uslanmadığının denetlenmesi, uslanmamışsa koşullu salıverilmemesi gerektiği, bu tür bir denetim yapılmaksızın süresiz hapis cezası infazının ölüm cezası ile eşdeğer olacağına dair eleştirisini gündeme getirmek mümkün olabilir. Ancak işlenen bazı suçlar ve bu suçların ihlal ettiği hukuki yararlar ile verdiği zararlar bakımından “eşitlik” ilkesi kapsamında keyfi olmayan, hukuki farklılıktan kaynaklanan farklı düzenlemelere gidilebilir. Nitekim Abdullah Öcalan’ın da kapsama girdiği Devletin güvenliğine karşı suçlarda verilen cezanın ağırlaştırılmış müebbet hapis olması halinde, koşullu salıverilmenin hiç uygulanmayıp, hapis cezasının ölünceye kadar süreceğinin düzenlenmesi ve bazı ağırlıkta cezaların infazında uygulanacak koşullu salıverilme sürelerinin de uzun tutulması mümkün olabilmektedir.

Ancak belirtmeliyiz ki; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “en fazla 25 yılda bir koşullu salıverilmenin gözden geçirilmesi” görüşü bir tespit ve tavsiye niteliğinde olup, Birleşik Krallık’ta uygulanan müebbet hapis cezaları yönünden verilmiş bir bireysel başvuru kararıdır. Her ne kadar Öcalan’ın ikinci kararında Vinter ve diğerleri kararına atıf yapıldığı görülse de, koşullu salıverilme ile ilgili süre tespiti İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin veya eki protokollerin herhangi bir açık hükmüne dayanmayıp, sadece “İşkence yasağı” başlıklı İHAS m.3’ün bir yorumundan ibarettir.

İHAM’ın Vinter ve diğerleri kararında; müebbet hapis cezasının hukuki ve fiili olarak indirilebilir olup olmadığının, ayrıca hükümlünün infazının devamı ve koşullu salıverilme ihtimalinin değerlendirilmesine dair iç hukukta bir müessese olup olmadığının dikkate alındığı görülmekte olup, kararda  yer verdiği karşılaştırmalı ve uluslararası hukuk düzenlemelerinden hareketle, müebbet hapis cezasının infazına başlandıktan sonra 25 yılı geçmeyecek bir gözden geçirmeyi ve sonrasında da düzenli gözden geçirmeyi güvence altına alan bir müessese tatbikini desteklediği belirtilmektedir. Bununla birlikte İHAM; koşullu salıverilmenin gözden geçirilmesinin ne şekilde veya hangi sürelerde yapılması gerektiğini tespit ve tayin etmekle görevli olmadığını da vurgulamakta olup, Vinter ve diğerleri kararında İngiltere’de ve Galler’de müebbet hapis cezaları ile ilgili önceki ve güncel mevzuatı da birlikte değerlendirerek bir sonuca varmıştır.

Sonuç olarak;

İç hukukumuzda, işlediği suçun niteliği itibariyle Öcalan’ın koşullu salıverilmeden yararlanamayacağına dair kabulün kanuni dayanağı bulunmaktadır. İhlal iddiası, kesinleşmiş bir yargı kararında verilen hapis cezası mahkumiyetinin infazı ile ilgili yasal düzenlemelere yöneliktir. Yukarıda yer verdiğimiz İnfaz Kanunu m.107/16 ve Geçici m.2 ile Terörle Mücadele Kanunu m.17/4, Anayasaya aykırı değildir. Bu hükümler olmadığında; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Koşullu salıverilme” başlıklı 107. maddenin 4. fıkrası dikkate alındığında, Öcalan tarafından işlenen suça verilen ceza için öngörülen koşullu salıverilme, yani iyi halli olduğundan ve ceza infaz kurumunda disiplin suçu işlemediğinden bahisle denetimli serbestlik altında hükümlünün topluma salıverilmesi süresi 36 yıl olarak tespit edilmiştir.

Öcalan’ın İHAM kararları nedeniyle umut hakkına, yani koşullu salıverilmesinin değerlendirilmesi hakkına sahip olduğu ve bu değerlendirmenin 15 Şubat 2024 tarihinde yapılması gerektiğine dair görüşün, hem mevcut kanuni düzenleme ve hem de yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar nedeniyle mümkün olamayacağı tartışmasızdır. Bu halde Öcalan hakkında; iptal edilmedikçe İnfaz Kanunu m.107/16 ve Terörle Mücadele Kanunu m.17/4 uygulanır, bir an için bunların iptali gündeme gelirse de m.107/4’ün tatbiki gündeme gelebilir. Buna göre de koşullu salıverilme süresi 36 yıl olup, yine Birleşik Krallık bakımından verilen kararda geçen en fazla 25 yılda koşullu salıverilmenin değerlendirilmesi, iç hukukumuza göre mümkün değildir. İhlal iddiası bir yargı kararına dayanmadığından, yargılamanın yenilenmesi de gündeme gelmez. Avrupa Konseyi ve İHAM, sadece umut hakkının korunması yönünde yasal değişikliğe gidilmesini Türkiye Cumhuriyeti’nden talep edebilir. Ancak bu talep ve bu talebe uygun yasal değişiklikler karşılanmamış olup, bu talebin karşılanmaması da İHAM kararının yerine getirilmemesi olarak değerlendirilemez, çünkü yargı kararından kaynaklanan bir hak ihlali olmayıp, koşullu salıverilmenin değerlendirilme süresi yönünden tespit ve tavsiye niteliğinde kararlar verildiği görülmektedir.

İHAM’ın koşullu salıverilme müessesi konusunda verdiği kararları vardır. Net olan bir husus vardır ki; İHAM, hapis cezasının niteliği gereği belirli zamanlarda koşullu salıverilmenin değerlendirilmesini talep edebilme hakkını veya bu yönde incelemenin kendiliğinden başlatılmasını öngören süreli bir sistemin tatbikini istemektedir. Ancak koşullu salıverilmenin şartları ile süresini iç hukuka bırakmaktadır. Buna göre; koşullu salıverilmeyi gözden geçirme süresi 25 yıl olabileceği gibi, duruma göre daha kısa veya uzun da olabilir. Daha da önemlisi İHAM; iç hukuka müdahale ederek, ceza infaz kurumunda belirli süre kalan hükümlünün otomatik olarak çıkarılması usulünü öngörmeyip, yapılan incelemede hükümlüde tehlikelilik halinin devam ettiği görüldüğünde koşullu salıverilmeden yararlanılamayacağını öngören sistemi ihlal nedeni saymamaktadır.

Bu nedenle;

Öcalan’ın koşullu salıverilmesinin önünün açılmasına dair görüşe katılmamakla birlikte; bir an için Öcalan’ın umut hakkı, yani koşullu salıverilmesinin değerlendirilmesini talep etme hakkına sahip olduğu düşünülecek olsa bile, bunun için Ceza İnfaz Kurumu İdaresinin hükümlü ile ilgili gerekçeli rapor hazırlaması gerekeceği, bu raporun da infaz hakimliğince değerlendirilip karara bağlanacağı açıktır. Her ne kadar Öcalan hakkında tecrit iddiaları gündeme getirilse de; bugüne kadar örgütle bağını koparmadığı, örgütsel görüşlerini ve faaliyetlerini muhafaza ettiği, işlediği suça ilişkin net ve samimi bir pişmanlık da ortaya koymadığı, bu nedenle iyi halin kabulü suretiyle koşullu salıverilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna varılmalıdır.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)