I. Konu Hakkında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi Kararlarının İncelenmesi

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 07.09.2021 tarihli, 27516/14 başvuru numaralı M.P./Portekiz kararına konu olayda;

Başvurucu ve eşi 2001 yılında evlenmiştir. 2011 yılının Haziran ayında çiftin ilişkisi kötüleşmeye başlamış, başvurucu kalıcı olarak İspanya’da yaşamaya karar vermiş, bu kapsamda Madrid mahkemesine eşiyle müşterek çocuklarının velayetini almak için tedbir kararı verilmesi ve boşanmak için gerekli işlemlerin yapılması için başvuruda bulunmuştur.

Temmuz 2011’de başvurucunun eşi Portekiz mahkemelerine çocuklarının ikametinin geçici olarak Portekiz olarak belirlenmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucunun eşi Kasım 2010’da aile bilgisayarında bulduğu, başvurucu ile başka erkekler arasında flört sitesinde geçen yazışmaları içeren bir dosyayı mahkemeye sunmuştur. Başvurucunun eşi; mahkemeye sunduğu yazışmaların, başvurucunun evlilikleri süresince evlilik dışı ilişkiler yaşadığını kanıtladığını ileri sürmüş, Ekim 2011’de Portekiz’de boşanma davası açmıştır.

Ardından 2015 yılında İspanya mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmiş, çocuklarla birlikte yaşama hakkı başvurucuya, çocuklarla belirli süre görüşme hakkı başvurucunun eşine tanınmıştır.

Bu sırada Mart 2012’de Portekiz’de başvurucu; eşinin haberleşme hürriyetini ihlal ettiği gerekçesiyle ceza şikayetinde bulunmuş, şikayet içeriğinde, eşinin bir flört sitesinde başka erkeklerle kişisel mesajlaşmalarına erişerek, bu mesajlaşmaların çıktısını aldığını ve Portekiz mahkemesine çocukların velayetini almak için açtığı davaya sunduğunu ileri sürmüştür.

Ekim 2012’de savcılık takipsizlik kararı vermiştir. Başvurucu takipsizliğe karşı itirazda bulunmuş, takipsizlik kararını inceleyen mahkeme başvurucunun eşinin yargılanması için yeterli kanıtların dosyada bulunmadığına hükmetmiştir.

Başvurucu; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’de korunan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini, çünkü özel yazışmalarının eşi tarafından velayet ve boşanma davasında delil olarak kullanıldığını, ancak ceza şikayetinin sonuçsuz kalıp, eşinin cezalandırılmadığını ileri sürmüştür.

İHAM değerlendirmesinde;

Başvurucunun iddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının devlet tarafından değil, üçüncü bir kişi tarafından ihlal edildiğine ilişkin olduğunu, dolayısıyla davanın İHAS m.8’in devlete düşen pozitif yükümlülükler kapsamında inceleneceği ifade edilmiştir.

Öncelikle Portekiz hukuk sisteminde, bir başkasının özel yazışmalarına rızası olmaksızın erişmenin ve bunları açığa vurmanın suç olarak düzenlendiği, başvurucunun iddiasının Portekiz yargı makamları tarafından dinlenip, argümanlarını sunma imkanı verildiği, ancak başvurucunun tazminat talebinde bulunmayıp bu hakkından vazgeçtiği, bir başka ifadeyle, başvurucunun tek amacının, kendisinin özel hayatının gizliliğini ihlal edildiği hususunu ortaya çıkarmak olduğu belirtilmiştir.

Mahkeme; başvurucunun eşinin fiillerinin Portekiz ceza kanunları kapsamında suç teşkil edip etmediğini inceleyen Portekiz ceza mahkemesinin, tarafların menfaatleri arasında adil bir denge kurup kurmadığına ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda; bir tarafta başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkının, diğer tarafta başvurucunun eşinin, kendisini başvurucuya karşı önemli derecede dezavantajlı duruma düşürmeyecek yeterlilikte davaya delil sunma hakkının bulunduğu ifade edilmiştir. Ayrıca; taraflar arasında devam eden boşanma ve velayet davalarının, doğası gereği çiftin özel ve aile hayatını ilgilendirdiği belirtilmiştir.

Başvurucunun; flört sitesinde kullandığı e-posta adresine girme konusunda eşine yetki verdiği, dolayısıyla dava dosyasına sunulan özel mesajlaşmaların çiftin müşterek özel hayatına dair olduğu ifade edilmiştir. Mahkeme; yerel makamların eşlerin birbirlerinin özel haberleşmelerine ortak erişim sağlayabileceği konusunda gerekçesinin tartışmaya açık olduğu; zira bahse konu erişim izninin, somut olayda taraflar arasında ihtilafın devam ettiği bir süreçte verildiğinin kabul edildiği, fakat yerel makamlar tarafından, başvurucunun eşine, aralarında ihtilaf sürdüğü bir dönemde kişisel yazışmalarına erişim izni verdiği konusunda kabulüne keyfi bir biçimde ulaşıldığının da söylenemeyeceği belirtilmiştir.

Mahkeme kararının devamında; boşanma ve velayet davalarına sunulan yazışmaların, taraflar arasında boşanma ve velayet davalarıyla bağlantılı olduğunun tartışmasız olduğunu, bu nedenle aile ve eşlerin kişisel durumlarının değerlendirilmesi gerektiğini, ancak bahse konu kişisel haberleşmenin bu şekilde dış dünyada paylaşılmasının kısıtlı ve yalnızca gerekli olanla sınırlı olması gerektiği belirtilmiştir.

Somut davada; başvurucunun kişisel yazışmalarının yerel mahkemeye sunulmasının başvurucunun özel hayatı üzerindeki etkisinin kısıtlı olduğu, çünkü bunların, delil olarak yalnızca boşanma ve velayet davalarında kullanıldığı, ayrıca başvurucunun özel hayatına ilişkin bu yazışmalara kamusal erişimin sınırlı olduğu, buna ek olarak, başvurucunun eşinin sunduğu bahse konu delillerin, yerel makamlar tarafından hükme esas alınmadığı ifade edilmiştir.

Neticede; İHAM kendi değerlendirmesini, yerel makamların kanaatinin üzerinde görmek için güçlü sebepler bulamadığını, çünkü yerel makamların yarışan menfaatlerle ilgili İHAM’ın içtihat hukukuna uygun bir denge gözettiğini, ayrıca başvurucunun, eşine karşı tazminat talebinde bulunmadığı dikkate alındığında, eşin yalnızca cezai sorumluluğu hakkında karar verilmesi gerektiği, bu konuda İHAM’ın söz hakkı olmadığı, tüm bu sebeplerle, Portekiz yetkili makamlarının İHAS m.8’de düzenlenen pozitif yükümlülükleri ihlal etmediği sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 07.09.2021 tarihli, 2018/30296 başvuru numaralı B.Y. kararında;

Başvurucu ile eşi arasında boşanma davası bulunduğu, başvurucunun eşinin dava dosyasına, başvurucunun telefonunda bulunan mesaj içeriklerini, ses kayıtlarını, videoları ve bir fotoğrafı sunduğu, bunun üzerine başvurucunun, eşinin telefonuna casus yazılım yüklemek suretiyle tüm kişisel verilerini ele geçirdiğini ileri sürerek eşinden şikayetçi olduğu, suçlamalar hakkında iddianame düzenlendiği, Asliye Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada sanığın (başvurucunun eşinin), başvurucunun telefonuna casus yazılım yüklettiğini kabul ettiği, ancak bu programı yüklemesinde tek amacının, bu verileri boşanma davasında kullanmak olduğunu, yoksa başvurucunun kişisel verilerini ifşa etmediğini, başka bir yerde yayınlamadığını ifade ettiği, başvurucu vekilinin istinaf kanun yoluna başvurduğu, istinaf mahkemesinin beraat kararını onadığı, kararın gerekçesinde, Yargıtay içtihatlarına atıfla, haksız bir saldırıyı önlemek amacıyla kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak için kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma fiillerinin suç teşkil etmeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.

Kararın devamında; İHAM’ın yukarıda yer verdiğimiz M.P./Portekiz kararından bahsedilmiş, bu kapsamda, eşlerin birbirlerinin erişimine rıza verdikleri bilgilerin hukuk davasında kullanılması suretiyle ifşa edildiği iddiasının incelendiği bir ceza davasının akabinde yapılan bahse konu başvuruda, ifşa edildiği iddia edilen kişisel yazışmaların eşlerin ortak erişimine açık olduğu ve başvuranın özel hayatı üzerindeki etkilerinin sınırlı olduğu, ayrıca bu bilgilerin hukuk davasında kullanılmasının ceza sorumluluğunu gerektirip gerektirmeyeceğinin, Sözleşmeci Devletlerin takdir hakkı kapsamında bulunduğunun belirtildiği ifade edilmiştir.

AYM kararının “Esas Yönünden” başlıklı bölümünde; herkesin kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkının bulunduğu kuralının, Anayasa m.20/3’de koruma altına alındığı, Devletin bireylerin temel hak ve hürriyetlerine keyfi olarak müdahale etmemenin yanında, üçüncü kişilerin bu minvalde saldırılarına karşı gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu, Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında öncelikle uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal mekanizma kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak bu yükümlülüğün her durumda ceza yargılamasını gerektirmediği, yargısal sistem kurma yükümlülüğün, hukuki ve idari başvuru yolları kurmak ve disiplin soruşturması ile de yerine getirilebileceği, yargısal sistem kurma zorunluluğunun ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını zorunlu kıldığı durumda da, bu zorunluluğun faillerin cezalandırılmasını değil, etkili soruşturma yapma ve şikayetçi tarafa delillerini sunma hakkı vermeyi kapsadığı, çünkü burada kastedilenin mutlaka cezalandırma değil, uygun araçların kullanıma sunulmasından ibaret olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda; başvurucunun, telefonuna casus yazılım yüklenmek suretiyle kişisel verilerinin haksız bir şekilde elde edildiğine ilişkin soruşturmanın etkili bir şekilde yürütüldüğü, iddianamenin düzenlenip, davanın açıldığı, ancak ceza yargılaması neticesinde verilen karara ilişkin gerekçede, somut olayın özelliklerine uygun açıklama yapılmadan, bahse konu verilerin yalnızca boşanma davasında kullanılıp ifşa edilmediğinden bahisle beraat kararı verildiği belirtilmiştir.

Netice itibariyle; başvurucunu özel hayatının önemli bir parçası olan cep telefonunda bulunan kişisel verilere eşi tarafından hukuka aykırı biçimde erişilme şekline, kapsamına ve kişisel verilere ulaşma amacının meşru olup olmadığına dair bir değerlendirme yapılmadığı, ayrıca eşin, başvurucunun cep telefonuna casus yazılımla eriştiğine dair ikrarı bulunduğu, ancak Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında, sanığın bu fiilini suç işleme kastıyla işleyip işlemediğinin incelenmediği, suçun unsurlarından olmadığı halde, hukuka aykırı olarak ele geçirilen verilerin ifşa edilmediği gerekçesiyle hatalı olarak beraat kararı verildiği belirtilmiştir.

Buna ek olarak; derece mahkemelerinin, eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanlarının bulunmadığı sonucuna varılmasına neden olacak şekilde yaklaşımlarının Anayasa ile sağlanan güvencelere aykırı olduğu, tüm bu nedenlerle, yargılama sürecinde olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların araştırılmadığı, kovuşturmanın genişletilmediği, kanuni dayanağı olmayan sebeplerle beraat kararı verildiği gerekçeleriyle, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiği, bu sebeplerle başvurucunun Anayasa m.20’de düzenlenen kişisel verilerini koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığı görülmektedir.

II. Değerlendirmemiz

Evlilik birliği içerisinde eşlerden birisinin; rızası olmaksızın diğerinden elde ettiği kişisel verileri, boşanma davasına delil olarak sunmasının, kişisel verisi elde edilen eş bakımından İHAS m.8 ve Anayasa m.20’da tanımlanan kişisel verilerin korunması hakkını ihlal edip etmeyeceği konusunda, yukarıda yer verdiğimiz kararların neticesi itibariyle birbirinden farklı olduğu görülmektedir.

İHAM’ın M.P./Portekiz kararında; başvurucunun eşinin, başvurucunun e-posta adresine girme konusunda yetkisi olduğuna dair yerel makamların tespitte bulunduğu, bu tespitin keyfi olduğunun söylenemeyeceği ifade edilerek, başvurucunun eşinin, başvurucunun rızasına dayalı olarak erişebildiği e-posta adresinden aldığı yazışmaları boşanma/velayet davasına sunması hakkında, başvurucunun şikayeti üzerine başlayan ceza soruşturmasının takipsizlikle neticelenmesi, başvurucunun İHAS m.8’de korunan özel hayatına saygı hakkının ihlali olarak görülmemiştir.

AYM’nin B.Y. kararında; başvurucunun eşinin, başvurucunun telefonuna casus yazılım yüklemek suretiyle elde ettiği kişisel verileri boşanma dosyasına sunduğu, bunun üzerine başvurucunun cumhuriyet savcılığına şikayette bulunduğu, davanın beraatle neticelendiği, istinaf mahkemesinin beraat kararını onadığı dosyada, başvurucunun şikayetiyle başlayan ceza yargılamasında sanık hakkında beraat kararı verilmesinin, Anayasa m.20/3’de yer alan kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında, etkili bir yargısal sistem kurma yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

AYM kararına konu maddi vakada; İHAM kararına konu olaylardan temel farkın, başvurucunun eşinin, başvurucunun rızasına dayalı olmaksızın, casus yazılım kullanarak başvurucunun kişisel verilerini elde ederken, İHAM kararında, başvurucunun, eşine kişisel yazışmaların alındığı e-posta adresine erişim izni verdiğinin kabul edilmesidir.

Evlilik birliği içerisinde eşlerin birbirlerinin kişisel verisini elde etmesinin, hangi şartlarda hukuka aykırılık teşkil edip, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenen m.132 ila 136’da öngörülen suçları meydana getireceğinin, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan delilin, medeni yargılamada kullanılamayacağının tespit edilebilmesi için; öncelikle 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda kişisel verinin ne olduğu, verilerin elde edilmesi ve paylaşılmasının hangi hallerde hukuka uygun sayılıp, hangi hallerde suç teşkil edeceği, ayrıca diğer kanunlarda hukuka uygunluk sebeplerinin mevcut olup olmadığı incelenmelidir.

Kişisel veri; bireyin şahsi, mesleki ve ailevi özelliklerini gösteren, o bireyi diğer bireylerden ayırmaya ve niteliklerini ortaya koymaya elverişli her türlü bilgi anlamına gelmektedir[1].

“Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı TCK m.136’a göre; “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Seçimlik hareketlerden “verme”, kişisel verinin bir kişiyle paylaşılması iken, “yayma” birden çok kişiyle paylaşılması olarak anlaşılmalıdır. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ise bir diğer seçimlik harekettir.

Bu suç günlük hayatta; telefon numarası, e-posta adresi, ikamet adresi gibi kişisel verilerin suç işleme kastı olmadan, bireyler arasında iletişimin sağlanması, sosyal ve ticari hayatın devamı, eğitim öğrenim, sağlık, güvenlik, e-ticaret hizmet ve faaliyetlerinin yürütülmesi gibi çeşitli saiklerle başkalarıyla paylaşıldığında kolaylıkla ve sıklıkla gündeme gelebilmektedir. Madde metni incelendiğinde; saik veya amaç unsurunun aranmadığı, dolayısıyla seçimlik fiillerden birisinin kasten gerçekleştirilmesiyle bu suçun meydana geleceği anlaşılmaktadır.

Tipikliğe uygun fiilin gerçekleştiğinin tespitinin ardından; hukuka uygunluk sebebinin bulunup bulunmadığı incelenecek, bunu yaparken, TCK genel hükümler ve özellikle KVKK m.5 ve 6’nın yanı sıra, diğer kanunlarda düzenlenen hukuka uygunluk sebeplerinden birisinin somut olayda mevcut olup olmadığı incelenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinin bu suç kapsamında gündeme gelmesi olasıdır; zira kanun koyucu bunu öngördüğünden ve bu hususa vurgu yapmak amacıyla, madde metninde “verme”, “yayma” veya “ele geçirme” fiillerinin “hukuka aykırı olarak” gerçekleştirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Belirtmeliyiz ki; kişisel verisi paylaşılan kişinin rızasının bulunduğu durumda, TCK m.26/2’de düzenlenen “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebine göre özel norm niteliği taşıyan KVKK m.5/1 uygulanacaktır.

KVKK m.5/1’de; kişisel verilerin ancak veri sahibinin açık rızası bulunması durumunda işlenebileceği belirtilmiş, maddenin ikinci fıkrasında ise, açık rıza bulunmasına gerek olmayan, kanunlarda açıkça öngörülme, ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilme gibi durumlar sınırlı olarak sayılmıştır.

Belirtmeliyiz ki; ilgilinin rızası alınırken KVKK m.10’da yer alan şartları taşıyan aydınlatma yapılmalıdır. Aksi takdirde rıza geçerli olmayacak, işlenen veriler hukuka aykırı olacak, hem KVKK ve hem de TCK kapsamında veri işleyenin sorumluluğu gündeme gelecektir.

6698 sayılı Kanunun veri işlenmesi ile ilgili istisnaları düzenleyen 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Kişisel verilerin, üçüncü kişilere verilmemek ve veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklere uyulmak kaydıyla gerçek kişiler tarafından tamamen kendisiyle veya aynı konutta yaşayan aile fertleriyle ilgili faaliyetler kapsamında işlenmesi.” hükmüne yer verilerek, bu halde 6698 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle, eşlerin birbirlerinin kişisel verilerini toplamak suretiyle aleyhlerine açacakları ayrılık, boşanma, tazminat ve malvarlığı ile ilgili davalarda delil olarak kullanabilmelerinin hukuka uygunluğunu savunmak mümkün değildir. Çünkü hükümde; gerçek kişinin kendisi veya aynı konutta yaşadığı aile fertleri ile ilgili faaliyetlerin zorunlu işlenmesi amaçlanmış, kapsam kişinin aynı konutta yaşadığı aile fertlerinin birlikte yaşamaktan kaynaklanan faaliyetleri ile sınırlı tutulmuş (sağlık, eğitim öğrenim, alışveriş, güvenlik, birlikte seyahat), hatta işlenen bu verilerin üçüncü kişilere verilemeyeceği ve veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerin ihlal edilemeyeceği de açıkça ifade edilmiştir. Bu istisnanın kapsamını genişletip dayanak göstererek, aynı konutta yaşayan eşlerin birbirlerini takip amacıyla kişisel verilerini işleyebileceğini, bunları da üçüncü kişilerle paylaşabileceğini, bu aşamada veri güvenliği ile ilgili bilgilerin gözardı edilebileceğini savunmak isabetli olmayacaktır.

Hukuka uygunluk sebebi olmaksızın, kişisel verilerin verilmesi, yayılması ve elde edilmesi bu suçu meydana getirmekte, bu nitelikte verilerin daha önce veri sahibi tarafından paylaşılması, bu verilerin başkaları tarafından paylaşılmasını hukuka uygun hale geleceği anlamına gelmemekte, bu bir hukuka uygunluk sebebi sayılamayacaktır.

Ancak TCK m.136’e göre yapılacak incelemede; “her türlü” kişisel verinin bu suçun konusunu oluşturabileceği, TCK m.134’e göre özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında yapılacak incelemede ise, yalnızca “özel hayat” kapsamında korunan verilerin bu suç kapsamında değerlendirileceğine dikkat edilmelidir. Çünkü insanın toplumsal bir varlık olduğu, kişilerin aile ve özel hayatlarının yanında genel bir hayatlarının da bulunduğu ve bunun hukuken korunacak bir tarafının olmadığı, bu alana yönelik ihlallerin özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmayacağı ortadadır.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.134’de korunan hukuki yarar olarak kabul edilen bireyin özel hayatı maddenin gerekçesinde “özel yaşam olayı” olarak adlandırılmış ve devamında da özel hayata ilişkin görüntü veya seslerin ifşasının yasak olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, TCK m.134 ile korunan hukuki yararın sadece görüntü veya seslerden oluşan özel hayat olayları ileri sürülse de, maddenin gerekçesi değil lafzı esas olduğundan, “özel hayat” kapsamında giren tüm ses, görüntü, bilgi ve veriler TCK m.134’ün kapsamında görülmelidir. Nitekim “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlıklı Anayasa m.20 ila 22’de; özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti güvence altına alınmış olup, bunların arasında sadece özel hayata ilişkin görüntü veya seslere yer verilmemiştir. TCK m.134/2 suçun nitelikli halinden bahsederken, maddenin 1. fıkrasında geniş bir şekilde kişinin kendisine gizlediği ve başkalarıyla paylaşmadığı her türlü sırrı, şahsi bilgisi, görüntüsü sesi ve kendisine ait hayat alanını ilgilendiren verileri özel hayatın gizliliği kapsamında ele alınmalıdır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 18.09.2019 tarihli, 2018/8466 E. ve 2019/9054 K. sayılı kararına göre; “Ancak, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da tespit edilmesi gerekir”.

Bu kararda; günlük hayatta birçok fiilin bu suçu meydana getirebileceği, “uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek” belirsizliğin ortaya çıkma ihtimalinin olduğu, bu sebeple hukukun herhangi bir alanında kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeninin bulunup bulunmadığının iyi araştırılması gerektiğine dikkat çekilmiştir.

Her ne kadar bu Yargıtay kararında; “sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da tespit edilmesi gerekir” ibaresiyle “norm bilgisizliği” olarak bilinen kaçınılmaz hataya (TCK m.30/4’e) işaret edilmek istenmiş gibi gözükse de, TCK m.4’de düzenlenen “kanunu bilmemek mazeret sayılamaz” kuralından dolayı, kaçınılmaz hatanın tatbiki çok güç ve istisnai olup, burada kastedilenin TCK m.30/1’de düzenlenen kastı kaldıran hata olduğunu düşünmekteyiz.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.30’un birinci ve dördüncü fıkralarının lafzı, bu konuda verilen örnekler ve uygulamada esaslı hata ile kaçınılmaz hata müesseseleri birbirine karıştırılmaya müsaittir. Nitekim Yargıtay yukarıda yer verdiğimiz kararında yer alan hata açıklamasında, TCK m.30/4’de düzenlenen kaçınılmaz hata incelenmiş gözükmektedir. Ancak uygulamada “norm bilgisizliği”, yani bir fiilin suç olarak düzenlendiğinin fail tarafından bilinmemesi nerede ise imkansız olup, ancak ülkede yaşamayan bir yabancının karşılaşabileceği bir durum olarak gözükmektedir. TCK m.30/1’de tanımlanan esaslı hata ise, verinin kişisel veri olup olmadığı veya başkasına ait olup olmadığı veya paylaşılmasının hukuka uygun olup olmayacağı hususlarında failin düşebileceği hatayı dikkate almaktadır. Esaslı hata hali, yani fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki unsurları bilmeme, kaçınılmaz hataya göre daha fazla gerçekleşmektedir. Kanaatimizce; yukarıda değindiğimiz Yargıtay 12. Ceza Dairesi kararında da, kişisel verinin özelliği, işlenmesi ve paylaşılmasında sıklıkla gündeme gelebilecek esaslı hata haline vurgu yapılmıştır.

Kişisel veri olduğu bilinmeyen, esasında Kişisel Veri Hukukuna göre bu nitelikte sayılan bir verinin, örneğin medeni hal bilgisinin, başkalarıyla hukuka aykırı olarak paylaşılması durumunda, bu veriyi paylaşan kişinin tasavvuru doğru olsa idi bu suç meydana gelmeyeceği, dolayısıyla failin esaslı hataya düştüğü söylenebilmekte ise, fail cezalandırılmayacaktır. Kanun koyucu taksirden doğan sübjektif sorumluluğu cezalandırdığı takdirde esaslı hatada taksirli ceza sorumluluğu gündeme gelebilir ki, TCK m.136’da düzenlenen fiil yönünde taksirden doğan sübjektif sorumluluk öngörülmemiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 18.09.2019 tarihli kararında; her somut olayda hukuka uygunluk sebebinin ve hata halinin bulunup bulunmadığının titizlikle araştırılması, böylece uygulamada belirsizliğin ve kişisel verilerin verildiği, yayıldığı veya elde edildiği her fiilin suç sayılmaması gerektiğine işaret edildiği görülmektedir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımız ışığında;

Evlilik birliğinin eşlere bazı yükümlülükler yüklediği, bunlar arasında aynı evde yaşamanın da bulunduğu, evlilik birliğinin niteliği gereği eşlerin, özel hayatlarının ve bazı kişisel verilerinin iç içe geçtiği tartışmasız olmakla birlikte, evlilik birliği içerisinde eşlerin birey olarak da İHAS m.8’de ve Anayasa m.20’de düzenlenen kişisel verilerinin korunması hakkına sahip oldukları, evlenmenin bu haktan vazgeçildiği anlamına gelmediği, yani özel hayat kapsamında değerlendirilen kişisel verilerin korunması hakkının, evlilik birliği içerisinde eşe karşı da muteber olduğu, elbette ailenin ortak kullanımına tabii eşyalardan ve elektronik cihazlardan elde edilen kişisel verilerin, eşlerin aile hayatı kapsamında ortak kişisel verisi olarak kabul edileceği, fakat ortak niteliğe sahip olmayıp, KVKK ve ilgili diğer mevzuata göre, elde edilmesinde, verilmesinde ve paylaşılmasında hukuka uygunluk sebebi bulunmayan kişisel verilerin, TCK m.132 ila 136’da düzenlenen suçları meydana getirebileceği, eşler bakımından boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla elde edilen kişisel verilerin, somut olayın şartlarına göre suç teşkil edebileceği, özellikle kişisel verinin ortak kullanıma tabii olup, eşlerin ortak kişisel verisi olarak kabul edilebilip edilemeyeceğinin hassas bir şekilde incelenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Bir başka ifadeyle; boşanma davasında delil olarak kullanmak amacıyla veya bir başka saikle ortak kullanıma mahsus olmayan, eşlerden birisinin tek başına kullandığı bir cihazda bulunan kişisel verilerin diğer eş tarafından rızaya dayalı olmaksızın elde edilmesi, bu delilin hukuka aykırılığını gündeme getirecek, hukuk düzeninin bütünlüğü esas olduğundan, bu şekilde elde edilen kişisel veriler 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.189/2 gereğince hukuka aykırı delil niteliğinde olduğundan boşanma davasında hükme esas alınamayacak, ayrıca hukuka aykırı elde ettiği verileri boşanma davasına sunan eşin TCK m.132 ila 136’da kapsamında ceza sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Aksi halde; evlilik ve özellikle birlikte yaşam süresince ileride kullanılmak üzere takibi, bilgi biriktirmeyi ve eşlerin bunları birbirine karşı kullanmasını hukuki ve meşru hale getirme riski ortaya çıkar ki, evlilik sözleşmesi bu tür genişlikte, yani evli olanların “eş olma” yanında, “birey olma” özelliklerinden kaynaklanan tüm şahsi alanlarına müdahaleyi mümkün hale getirebilir. Eşler arasında; özel hayat alanlarının, şahsi kullanıma bırakılmış eşya ile kişisel verilerin sınırsız takibe, gözetime ve denetime açık bırakılması kabul edilemez. Sadakat yükümlülüğü; eşlerin şahsi alanlara saygı gösterme, güvenme, doğrudan veya dolaylı takip etmeme gibi unsurları da kapsar, yani sadakat yükümlülüğünden hareketle takibin ve incelemenin mümkün olduğunu öngören düşünce sınırsız ele alınamayacağından, ortak alan/müşterek hayat dışında kalan şahsi alanların korunması gerekir.

Evlilik birliğinin devamı süresince eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüklerinin bulunduğuna dair Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.02.2021 tarihli, 2017/2493 E. ve 2021/108 K. sayılı kararında; “Evliliği bir birlik olarak kabul eden yasa koyucu, bu birliğin mutluluğunu ve huzurunu korumak adına eşlere birtakım yükümlülükler yüklemiş olup; bunlardan biri de sadakat yükümlülüğüdür. Eşler için kanunda öngörülen hak ve yükümlülükler, temelini evlilik birliğinde bulan hükümlerdir. Aile hukukunda sadakat yükümlülüğünün dayandığı temel yasal düzenleme, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) ‘Evliliğin Genel Hükümleri’ başlıklı bölümünde düzenlenen 185. maddesinin üçüncü fıkrasında yer almaktadır. Bu madde uyarınca, eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar. Eşlerden birinin aynı ya da karşı cinsten biriyle yaşadığı cinsel ve/veya duygusal birliktelik suretiyle ihlâl ettiği sadakat yükümlülüğü sonucunda, aldatılan eşin kişilik hakkının saldırıya uğradığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. TMK’nın 185/3. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün, aynı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının evlilik birliği ve eşler açısından somutlaştırılmış bir hali olduğu söylenebilir (Öztan, Bilge. (2015). Aile Hukuku (6. bs.). Ankara: Turhan Kitabevi. s:198). Eşler arasındaki sadakat yükümlülüğü, evliliğin kurulmasıyla başlayıp evlilik birliğinin herhangi bir nedenle (iptal, ölüm, boşanma vb.) sona ermesine kadar devam eder (Badur/Başara, Aile Hukukunda Sadakat Yükümlülüğü ve İhlalinden Kaynaklanan Manevi Tazminat İstemi, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (1) 2016: 101-136).” şeklinde ayrıntılı izahta bulunulduğu, buna göre, eşlerin birbirlerine karşı evlilik birliğinden doğan yükümlülüklere sahip oldukları, sadakat yükümlülüğünün bunlar arasında sayıldığı, eşlerin birbirlerine karşı dürüst olmaları gerektiği ve üçüncü kişilerle cinsel veya duygusal birliktelik yaşamalarının sadakat yükümlülüğünü ihlal edeceği ifade edilmiştir.

Evlilik birliğinde “sadakat yükümlülüğü” Türk Medeni Kanunu’nda açıkça düzenlemese de, eşlerin birbirine sadık olması gerektiği tartışmasız olup, Yargıtay kararlarında bu yükümlülüğe dair açıklamalara yer verilmektedir. Bununla birlikte; eşlerin sadakat yükümlülüğünden bahisle, sadakatlerini şüpheye düşürebilecek fiillerinin tespiti ile ayrılık, boşanma, nafaka ve tazminat davalarına ve taleplerine dayanak olması amacıyla, birbirlerinin özel hayatlarına ve kişisel verilerine müdahale edebilecekleri söylenemez. Eşlerin birbirlerinin kişisel verisini veya özel hayata dair görüntüsünü veya sesini elde etmesinde hukuk düzenince tanınan bir hukuka uygunluk nedeni bulunmadıkça, sırf evli olduklarından birbirlerine karşı her türlü delil elde etme faaliyetinin hukuka uygun sayılacağı, eşler arasında özel hayatın ve kişisel verinin sözkonusu olmayacağı düşüncesi hatalıdır ve bu düşüncenin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Her somut olayda; yukarıda açıkladığımız TCK m.30’da düzenlenen hata hükümlerinin, KVKK ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde hukuka uygunluk nedeni bulunup bulunmadığının incelenmesi, buna göre elde edilen delilin boşanma davasında kullanılıp kullanılamayacağının ve bu şekilde elde edilen verinin suç teşkil edip etmediği ayrıca incelenmesi gerekir ki, esaslı hataya düşerek TCK m.30/1’den faydalanan kişinin, suçun manevi unsuru oluşmadığından veya TCK m.30/4 gereğince işlediği fiilin suç olduğunu bilmediğinden haksızlık hatası nedeniyle kendisine kusur atfedilemeyeceğinden ceza sorumluluğundan bahsedilemeyecekse de, bu cezasızlık hali delili hukuka uygun hale getirmeyecek ve boşanma davasında hukuka uygun delil olarak kullanılmasını sağlamayacaktır.

Eşlerin birbirlerinin telefonuna casus yazılım yüklemek, gizli ses kayıt cihazı veya kamera kullanmak suretiyle delil elde etmek gibi fiillerinin, evlilik birliğinin sadakat yükümlülüğünü taşıması gerektiğinden bahisle hukuka uygun sayılması mümkün olmayıp, bu yolla elde edilen delillerin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli, 2010/5-187 E. ve 2011/131 K., “Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma olanağının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

Henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 5237 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY'nın Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi sözkonusudur.” ve Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 16.05.2017 tarihli, 2015/33931 E. ve 2017/5905 K., “Öğretide, 'Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır' (Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74), “... ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), sf. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.” sayılı kararlarında ortaya koyulan esaslar kapsamında da hukuka uygun sayılmamalı ve delil olarak kullanılmamalıdır. Şöyle ki;

Eşlerin birbirlerinin ses ve görüntü kayıtlarını gizli bir şekilde almak veya özel kullanıma mahsus cep telefonu veya diğer elektronik eşyalarından casus yazılım kullanmak veya rıza olmaksızın bir şekilde kişisel verileri elde etmek şeklinde fiillerinin, yukarıda yer verdiğimiz kararlar emsal alınarak hukuka uygun olduğu söylenemeyecektir. Çünkü bahse konu kararlardan farklı olarak, boşanma davasında delil olarak kullanmak amacıyla eşin kişisel verilerinin elde edilmesinin, kendisine karşı işlenen bir suç kapsamında meşru müdafaa olarak görülmesi mümkün değildir. Her şeyden önce, ortada ceza sorumluluğunu gerektirecek bir fiil bulunmadan, yukarıda yer verdiğimiz kararlar uygulama alanı bulamayacaktır. Ancak eşlerden birisinin diğerine karşı ani başlayan ve o an delil elde edilmezse, bir daha maddi gerçeğin ortaya çıkması mümkün olmayacak bir durumda suç teşkil eden fiillerinin, elektronik vasıtalarla kayıt altına alınıp, soruşturma makamına sunulması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli ve Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 16.05.2017 tarihli kararlarında ortaya koyulan içtihat kapsamında hukuka uygun görülecek, dolayısıyla bu fiiller suç teşkil etmeyecek, ayrıca bu delillerin, elde edilme yöntemleri itibariyle hukuka uygun olduğu tespiti yapıldıktan sonra, medeni yargılamada da kullanılmaları mümkün hale gelecektir.

Netice itibariyle; eşlerin birbirlerine tuzak kurarak, ortak yaşadıkları alanlara, işyerlerine ve araçlarına gizli kamera, ses kayıt cihazı yüklemek ve kişisel kullanımlarına ait iletişim vasıtalarına casus yazılım yüklemek veya bunları gizlice kullanmak suretiyle delil elde etmesinin, TCK m.132 ila m.136 kapsamında suç teşkil edebileceğini, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılıp, boşanma davasında delil olarak kullanılamayacağını, failin TCK m.30’da düzenlenen hata hallerinde de faydalanıp ceza sorumluluğunun gündeme gelmediği durumda, bahse konu delillerin HMK m.189 uyarınca hukuka aykırı delil niteliğini sürdüreceğini, çünkü hukuka aykırı delilin, hukukun her alanında hukuka aykırı delil niteliğinde olacağını ifade etmeliyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------

[1] KVKK m.3/1-d’de kişisel veri, “Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olarak tanımlanmıştır.