Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanma Zamanı

1. Genel Olarak

Yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma zamanına ilişkin açıklamalara yer verilecek, ardından konu bazı suçlar özelinde değerlendirilecektir.

Etkin pişmanlık kurumu, Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerinde düzenlenmemiştir. Doktrinde “Gönüllü vazgeçme” başlıklı TCK m.36 kapsamında esas itibariyle etkin pişmanlığın düzenlendiği ve gönüllü vazgeçme ile etkin pişmanlık kavramlarının birbirine karıştırıldığı ifade edilmektedir[1]. Etkin pişmanlık kurumunun genel hükümlerde ayrıca düzenlenmemiş olması, bu tür karışıklıklara sebebiyet verdiğinden bahisle eleştirilmektedir[2].

Etkin pişmanlık, bütün suçlar bakımından genel bir uygulama alanına sahip değildir. Kanun, etkin pişmanlığı yalnızca bu kurumun uygulanmasına müsait bazı suçlar bakımından öngörmektedir. “Kanunilik” ilkesi gereğince, etkin pişmanlık hangi suçlar için öngörülmüşse, yalnızca o suçlar bakımından uygulanabilir. Anayasa Mahkemesi kararlarından da[3] anlaşılacağı üzere; hangi suçlar bakımından etkin pişmanlığın uygulanacağı hususu, kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Suçtan doğan zarar veya tehlikenin azaltılabilir olması veya mağduriyetin giderilebilir olması gibi etkenler, kanun koyucuyu etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesine sevk etmiştir. Her suça ilişkin etkin pişmanlık hükümlerini, kanun koyucunun belirlediği suç politikası ile birlikte değerlendirmek gerekir[4].

Türk Ceza Kanunu’nda etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerin, bazı suçlarda bağımsız bir madde olarak; bazı suçlarda ise suçun tanımlandığı hükmün ayrı bir fıkrasında yer aldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıktan yararlanılabilecek suçlar sınırlı sayıda olup, şu şekilde sıralanabilir:

1) Organ veya doku ticareti suçu (TCK m. 93),

2) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu (TCK m. 110),

3) Malvarlığına karşı suçlar (Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kö¬tüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, yağma, kar¬şılıksız yararlanma suçları) (TCK m. 168),

4) İmar kirliliğine neden olma suçu (TCK m. 184/5),

5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullan¬mak için uyuşturucu madde satın alma, kabul etme veya bulun¬durma suçu (TCK m. 192),

6) Parada sahtecilik suçu ile kıymetli damgada sahtecilik suçu (TCK m. 201),

7) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 221),

8) Zimmet suçu (TCK m. 248),

9) Rüşvet suçu (TCK m. 254),

10) İftira suçu (TCK m. 269),

11) Yalan tanıklık suçu (TCK m. 274),

12) Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu (TCK m. 281/3),

13) Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu (TCK m. 282/6),

14) Muhafaza görevini kötüye kullanma suçu (TCK m. 289/2),

15) Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçu (TCK m. 293),

16) İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu (TCK m.297/4),

17) Suç için anlaşma suçu (TCK m. 316/2).

Etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinde Yargıtay, failin aktif konumda olmasını aramaktadır[5]. Cumhuriyet savcısının faile hatırlatma yapmasına gerek bulunmadığı savunulmakta, buna dayanak olarak da “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” kuralına yer veren TCK m.4 gösterilmektedir. Oysa kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı kuralı, ceza normu niteliği taşıyan hükümlere ilişkindir. TCK m.4’de; failin işlediği fiilin kanunda suç olarak düzenlendiğini bilmediğini öne sürerek, ceza almaktan kurtulamayacağı ifade edilmektedir. Etkin pişmanlık hükümleri ise ceza normu niteliğinde olmayıp; faile bir hak tanıyan, ortaya çıkardığı zararları gidermesi veya azaltması için faile yol gösteren ve böylece “onarıcı adaleti” sağlayarak, hem bireysel ve hem de toplumsal fayda elde edilmesine katkı sunan bir müessesedir. Kanunda öngörülen bir hakkın faile hatırlatılması, yargı merciinin lütfu olarak görülmemelidir, çünkü bu bir görevdir. Cumhuriyet savcısı veya hakimin yapması gereken her şeyin kanunda açıkça yazması beklenmemelidir. Faile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma hakkının hatırlatılması, aynı zamanda adil/dürüst yargılanma hakkının da bir gereğidir[6]. Hukukun bir süjeye tanıdığı hak; diğer süje için yükümlülük getirmektedir. Suç şüphesi altındaki bireyin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanma hakkını etkin bir şekilde kullanabilmesi için, muhakeme süjeleri yönünden de şüpheli veya sanığa haklarını hatırlatma yükümlülüğü doğmaktadır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-a’da yer alan “ayrıntılı olarak hakların bildirilmesi” kuralı doğrultusunda, şüpheli veya sanığa etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bildirilmesi, onun savunma hakkının kapsamında görülmelidir[7].

Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 03.10.2019 tarihli, 2019/28760 E. ve 2019/12227 K. sayılı kararına göre; Kanunda bu konuda açık bir hüküm bulunmasa dahi, soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı tarafından faile etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için yatırması gereken zarar miktarı hatırlatılmalı ve eğer soruşturma aşamasında hatırlatma yapılmamışsa, bu eksiklik kovuşturma aşamasında hakim tarafından giderilmelidir[8]. Bu karardan hareketle; yargılama makamlarının faile yalnızca etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bulunduğunu hatırlatmakla kalmayıp, aynı zamanda etkin pişmanlığın uygulanması için yerine getirmesi gereken koşulları da hatırlatması gerektiği kanaatine varılabilir.

Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için, Kanunda belirli süreler öngörülmüştür. Bu süre veya süreç geçtikten sonra, fail etkin pişmanlığın sübjektif unsurlarını taşısa dahi, bu durumun faile uygulanacak cezanın kaldırılması veya azaltılması bakımından bir etkisi olmayacaktır. Failin hangi zaman diliminde bu imkandan yararlanacağı; etkin pişmanlığı, gönüllü vazgeçmeden ayırabilmek açısından da önem arz eder[9]. Gönüllü vazgeçme kapsamında fail, suçun icra hareketlerini tamamlamaktan kendi iradesi ile vazgeçer ve neticenin ortaya çıkmaması için çaba sarf eder. Etkin pişmanlıkta ise, suç tüm unsurları ile tamamlanmış olmakla birlikte, pişmanlığın ortaya koyulabileceği süre açısından her suç için yeknesak bir uygulama öngörülmemiştir. Her suç tipi bakımından, failin etkin pişmanlıktan yararlanabileceği evre ayrıca belirtilmiştir. Bu evreler doktrinde; soruşturma, kovuşturma, hüküm ve infaz olarak dört aşamada değerlendirilmektedir[10].

Burada belirtilmelidir ki, “soruşturma” ile “resmi makamlar tarafından haber alınma” ifadeleri birebir aynı anlama gelmemektedir. Resmi makamlar tarafından haber alınma, soruşturma evresinden bağımsız ele alınması gereken bir aşamadır[11]. “Resmi makam” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda Türk Ceza Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte; kavramı yer verildiği kanun maddesi içinde değerlendirerek, bir sonuca ulaşmak mümkündür. Örneğin, rüşvet suçunun düzenlendiği TCK m.254, etkin pişmanlığın yasal süresini “resmi makamlar tarafından haber alınma” anı olarak belirlemiştir. Bu hükümden anlaşılması gereken; bir ceza soruşturmasının başlatılma anı değil, ilgili idarenin fiili öğrenme anı etkin pişmanlığın geçerli sayılma sınırıdır. Bir başka ifadeyle; bu hüküm kapsamında suçun kolluk görevlileri veya savcı tarafından öğrenilmesi değil, kamu görevlisinin bağlı olduğu idare tarafından öğrenilmesi kast edilmektedir.

“Soruşturmaya başlama” ile ifade edilen ise, suç şüphesinin soruşturma makamları olan kolluk görevlileri veya savcılık tarafından öğrenilerek harekete geçilmesi durumudur. Hem “resmi makamlar tarafından haber alınma” ve hem de “soruşturmaya başlamadan önce” ifadeleri değerlendirilirken, failin ilgili idare veya soruşturma makamları tarafından işlem tesis edilmesi anına kadar etkin pişmanlıktan yararlanma yönünde irade gösterebilme ihtimali gözönünde bulundurulmalıdır. Fail, suça ilişkin düzenlemeye göre ilgili idare veya soruşturma makamı tarafından işlem tesis edildiği ana kadar etkin pişmanlıktan yararlanabilir. Örneğin doktrinde iftira suçu bakımından; suçun tamamlanması anından itibaren, savcılığın doğrudan doğruya işlem tesis edeceği ana kadar failin etkin pişmanlıktan yararlanabileceği kabul edilmektedir[12].

Kanunun sistematiği çerçevesinde soruşturma, kovuşturma, hüküm ve infaz aşamalarında giderek azalan biçimde ceza indirimi öngörülmektedir. Buna dayanarak, kanun koyucunun “faile yönelik ceza tehdidi arttıkça pişmanlığın iradiliğinin de aynı oranda azalacağı[13]” fikrini örtülü olarak benimsediği söylenebilir.

Etkin pişmanlık kurumundan kovuşturma evresinde yararlanılması hususunda bazı ayırımlar bulunmaktadır. Kovuşturma; CMK m.2/1-f’de yer alan ifadeye göre, “iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre” olarak tanımlanabilir. Kovuşturma evresinde yararlanılan etkin pişmanlık bakımından kanun koyucu bazı maddelerde “hükümden önce” ifadesini kullanmaktadır. Hüküm, yargılama makamı tarafından uyuşmazlığı çözmek üzere doğrudan doğruya verilen son karar olarak tanımlanmaktadır[14].

Doktrinde bir görüş; etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesinin arandığı suçlar bakımından hükmün kesinleşmesini değil, verilmesini yeterli görmektedir[15]. Kanun yolu denildiğinde; bir hükmün onu veren yargılama makamından daha üst bir merci tarafından denetlenmesi anlaşılmakla beraber, “hükümden önce” ifadesi yorumlanırken, bu hükme yönelik kanun yoluna başvurulmama ihtimali de gözönüne alınmalıdır. Özgenç’e[16] göre etkin pişmanlıktan, yapılan yargılama sonucunda “ilk kez” hüküm verilmesinden önce yararlanılması gerekmektedir. İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu hüküm; kanun yolu denetiminden geçtikten sonra tekrar yapılan ilk derece yargılamasında verilecek hükümden önce etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi durumunda, failin kendisi hakkında verilecek hükmü bekleyip, hüküm aleyhine olduğu takdirde kanun yoluna başvurarak etkin pişmanlıktan yararlanması mümkün olabilecektir. Bu durum, ilk derece mahkemesinin hükmünden sonra kanun yoluna başvurulan yargılamalar ile kanun yoluna başvurulmayan yargılamalar bakımından faillerin cezalarının farklı oranlarda indirime tabi tutulması sonucunu doğurmaktadır ki, bu sonuç adalet duygusu ile bağdaşmamaktadır[17].

Tüm bunların yanında doktrinde ve Yargıtay kararlarında; etkin pişmanlık yönüden her suç özelinde farklı değerlendirmeler yapıldığı ve böylece “hükme kadar” ifadesinin bazen yalnızca ilk derece mahkemesi hükmünü, bazen de kanun yollarında verilecek hükümleri ve hatta bozma kararından sonra tekrar ilk derece mahkemesinde yapılacak yargılama sürecini dahi kapsayacak şekilde yorumlandığı görülmektedir.

Kanunda bazı suçlar bakımından, hükümden sonra dahi etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesine imkan tanınmıştır. Kanun koyucunun buradaki amacı, yargılama bitmiş olsa da maddi gerçeğe ulaşabilmek için faili teşvik etmektir. Etkin pişmanlığın uygulanma zamanını belirleyen hükmün, her zaman fail hakkında verilmesi gerekmemektedir. Kanunda yalan tanıklık ve iftira suçları bakımından, suçun mağduru hakkında hüküm kurulması anı esas alınmaktadır. Örneğin TCK m.274/3 kapsamında, aleyhine tanıklık yapılan mağdur hakkında verilen hüküm kesinleşmeden önce failin gerçeği söyleyerek indirimden yararlanması mümkündür.

2. Uyuşturucu İmal ve Ticareti Suçunda Etkin Pişmanlık (TCK m. 192/1-3)

Uyuşturucu imal ve ticareti suçu, TCK m.188’de düzenlenmiş olup, bu suça ilişkin etkin pişmanlık TCK m.192/1-3’de ayrı hükümler olarak öngörülmüştür.

İlk fıkraya göre; “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz”. Bu hükümde; fail en geç resmi makamların suçtan haberdar olma anına kadar kendi iradesi ile harekete geçerek, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ortaya çıkarılmasına veya suç ortaklarının yakalanmasına yardımcı olursa, suçu tamamlamış olduğu halde bu durum kendisinin ceza almamasına neden olmaktadır. Dolayısıyla; bu düzenlemede etkin pişmanlık, cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsi sebep olarak karşımıza çıkmaktadır.

Failin suçun açığa çıkacağını anlayarak yapmış olduğu açıklamalar, bu hüküm kapsamında cezanın ortadan kaldırılma nedeni sayılmamaktadır[18]. Ancak bunun aksi yönünde Yargıtay kararları da mevcuttur. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 01.07.2013 tarihli, 2013/7206 E. ve 2013/6776 K. sayılı kararında[19]; Bir otobüste yapılan kimlik kontrolü sırasında şüpheli davranışları nedeniyle üstleri aranan ve üzerlerinde uyuşturucu madde bulunan faillerin, bu maddeleri İran’dan getirdiklerine ilişkin açıklamalarının ithal fiilini ortaya çıkardığı gerekçesiyle, haklarında m.192/1 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Etkin pişmanlığın uygulanma zamanı olarak ilk fıkrada belirtilen “resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce” ifadesinden anlaşılması gereken, etkin pişmanlığın bu suç hakkında soruşturma başlatılmadan önce gösterilmesi gerektiğidir[20]. Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşıldığı üzere; “resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce” ifadesi birebir “soruşturma başlatılmadan önce” ifadesini karşılamamakla birlikte, her düzenleme bakımından kendi içinde bir anlam kazanmaktadır. Nitekim m.192/1 kapsamında “uyuşturucu imal ve ticareti suçunun faillerinin yakalanması”, “uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesi” gibi fiillerin gerçekleştirilebilmesi için suçun, soruşturmanın başlamasında etkin rol oynayabilecek makamlar tarafından öğrenilmesi gerekir. Hükmün düzenlenme amacı, failin soruşturma makamlarına yardımcı olmasını ve maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlamaktır. Bu hüküm kapsamında bahsedilen resmi makamlar, CMK m. 158’de gösterilen “bir suç hakkında soruşturma yapmakla veya soruşturma makamlarına göndermekle yetkili olan adli ve idari mercilerdir[21]”. Resmi makamlar kapsamında; Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler, konsolosluklar ve gemi kaptanları yer almaktadır[22].

Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre ise; “Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir”. Bu düzenlemede kanun koyucu, suç soruşturma makamları tarafından öğrenilmiş olsa dahi, faile bir şans vermektedir. Soruşturma başlatıldıktan sonra failin pişmanlık göstermesinde artık ceza tehdidinin yapmış olduğu baskı devreye girdiğinden, ilk fıkradaki gibi cezanın tamamen ortadan kaldırılması değil, cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Bu hükümde geçen yardım etkin olmalıdır. Sadece isimlerin verilmesi yeterli değildir. Somut olay ışığında bir anlatım, buna göre kimlik bilgilerini aktarma olmalı, bu bilgilerden sonuca ulaşılabilmeli veya sonuca ulaşılma ihtimali bulunmalıdır.

Soruşturma başladıktan sonra etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen fail, bu iradesini en geç “hüküm verilinceye kadar” ortaya koymalıdır[23]. Ancak failin yapacağı hizmet ve yardımların, mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerektiği hususu madde metninde yer almayıp, buna ilişkin açıklama maddenin gerekçesinde belirtilmiştir. Aynı zamanda bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun[24] m.192/3’ün uygulanabilmesi için gerekli gördüğü şartlar arasında sayılmaktadır.

“Hüküm” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği ise, doktrinde tartışma konusudur. Hakim görüş; failin hizmet ve yardımlarının en geç ilk derece mahkemesinin hüküm kurduğu ana kadar gerçekleşmesi gerektiği, kanun yolu aşamasında yapılan hizmet ve yardımların m.192/3’ün kapsamına girmediği yönündedir[25]. Bu görüşün dayandığı mantık şudur: Fail ceza alıp almayacağını bilmediği bir durumda başkalarının suçunu ortaya çıkarmak istemeyebilir, hakkında beraat hükmü verilecekse “boşuna” yardımda bulunmuş olacağını düşünebilir, hakkında ceza verilmişse bunun etkisi ile hizmet ve yardımda bulunabilir. Başka bir ihtimalle fail; sırf kararın bozulması amacıyla hükmü bekleyip, hakkında mahkumiyet hükmü verildikten sonra hizmet ve yardımda bulunabilir. Bu sebeple, ilk derece mahkemesinin hükmünden sonra hizmet ve yardımda bulunan failler bakımından m.192/3 uygulanmamalıdır[26].

Bu konuya ilişkin bir başka görüş de, “hüküm kuruluncaya kadar” ifadesinden yalnızca ilk hükmün anlaşılmaması gerektiği, mahkeme kararı bozularak tekrar ilk derece mahkemesinin yapacağı yargılamada hüküm kuruluncaya kadar da failin etkin pişmanlıktan yararlanabileceği yönündedir[27]. Doktrinde Tezcan/Erdem/Önok[28] ise failin, karar kesinleşene kadar yargı makamlarına hizmet ve yardımda bulunmasının m.192/3 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir.

Hem Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ve hem de TCK m.192/3’ün gerekçesinde bahsedilen hüküm kavramı ile anlaşılması gereken, CMK m.223 kapsamında sayılan kararlardır. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, mahkumiyet, davanın reddi ve düşme kararları ile güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, bu madde kapsamda birer hükümdür. TCK m.192/3 kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanmanın; ilk derece mahkemesi hükmünün kurulmasına kadar, en geç ise maddi vaka incelemesinin devam ettiği istinaf yargılamasının sonuna kadar mümkün olabileceği söylenmelidir[29].

Tüm bu tartışmalar bir yana, m.192/3’ün lafzında “hükme kadar” ifadesine yer verilmediği halde yalnızca madde gerekçesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı üzerinden; suçun resmi makamlarca haber alınmasından sonra etkin pişmanlığın uygulanmasında “hizmet ve yardımın hükme kadar gerçekleştirilmesi” şartının aranması, başlı başına bir sorun teşkil etmektedir[30]. Kanun metninde yer almayan bir hususun, madde gerekçesi ile daraltılması, hem “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve hem de kanun yapma tekniği ile bağdaşmamaktadır. Bu durum, hükmün uygulanması bakımından yeknesaklığa da engel olmaktadır[31]. Kanaatimizce TCK m.192/3’e, tıpkı TCK m.168/2’de düzenlenen etkin pişmanlık bakımından belirtildiği gibi “hüküm verilmeden önce” ifadesi eklenerek bu durumun önüne geçilebilir[32].

3. Suç Örgütü Mensubiyetinde Etkin Pişmanlık (TCK m. 221/2-3-4)

TCK m.221’in ilk fıkrasında etkin pişmanlık, örgüt kurucu ve yöneticilerine ilişkin olarak düzenlenmiş olup; yazımız kapsamında yalnızca örgüt üyesi bakımından önem arz eden fıkralar ele alınacaktır.

TCK m.221/2 uyarınca; “Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz”. Bu hükme göre; kişi suç örgütüne üye olmakla beraber, henüz hiçbir suça iştirak etmemiş olmalı ve bu örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmelidir. Bu koşulları gerçekleştiren örgüt üyesi bakımından kanun koyucu, herhangi bir cezaya hükmedilmeyeceğini öngörmüştür. Yargıtay kararlarında; bu fıkranın uygulanabilmesi için, işlenen suçun yalnızca örgüt üyeliğinden ibaret olması gerektiği vurgulanmaktadır[33].

TCK m.221/3’de ise, “Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.” ifadesiyle, örgüt üyesinin yakalandıktan sonra yararlanabileceği etkin pişmanlık düzenlenmiştir. Böylece fail; yakalanmasına rağmen, Kanunun aradığı şartları gerçekleştirdiği takdirde ceza almamaktadır. Burada kanun koyucu; yine henüz örgüt faaliyeti çerçevesinde hiçbir suça iştirak edilmemiş olunması koşulunu ararken, bu defa failin örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına hizmet edecek bilgiler vermesini de beklemektedir.

Kişinin örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla beraber, örgütün ulaştığı yapılanma boyutu nedeniyle dağılmasını sağlayacak imkanı bulunmayabilir. Kanun koyucu bu ihtimali de öngörerek, bu kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanabileceği koşulları dördüncü fıkrada düzenlemiştir. TCK m. 221/4 uyarınca; “Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır”. Kanun hükmünde sayılan kişilerin; örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesine, maddi gerçeğe ulaşılması bakımından önem atfedildiği görülmektedir. Ancak fıkrada kişilerin bu bilgileri gönüllü olarak teslim olduktan sonra vermeleri ile yakalandıktan sonra vermeleri arasında bir ayırım yapılmıştır. İlk durumda cezasızlık, ikinci durumda ise cezada indirim öngörülmüştür.

TCK m.221/2 ile m.221/3’e bakıldığında; bu fıkralarda ortak özellik failin örgüt kapsamında hiçbir suça iştirak etmemiş olması iken, etkin pişmanlığın uygulanma zamanı hususunda belirleyici olan anın, failin yakalanma anı olduğu görülmektedir. Böylece fail; bir ceza tehdidi olmaksızın gönüllü olarak ilgili makamlara başvurduğunda, kendisinden hiçbir hizmet ve yardım beklenmeksizin etkin pişmanlıktan yararlanabilmektedir. Ancak fail yakalandıktan sonra, artık etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için kendisinden örgütün geri kalanına ulaşılabilmesi veya örgütün dağılabilmesi adına elverişli bilgiler vermesi beklenmektedir.

TCK m.221/4’de ise failden beklenen, örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin bilgi vermesidir. Bu fıkrada da etkin pişmanlığın uygulanma zamanı bakımından önem arz eden husus, failin gönüllü olarak teslim olması veya yakalanmasıdır. Ancak söz ettiğimiz ayırım; bu hüküm kapsamında failin gerçekleştirmesi gereken hizmetin ve yardımın içeriğini değiştirmemekte, failin alacağı ceza oranına etki etmektedir.

Etkin pişmanlığın uygulanma zamanında “yakalanma” faktörü etkin rol oynamakta ve Kanun metninde özellikle bu husus belirtilmektedir. Öyleyse örgüt üyesi yakalanmadığı halde hakkında soruşturma başlatılırsa ve bu sırada kendisi “gönüllü olarak” ilgili makamlara bildirimde bulunursa[34], etkin pişmanlığın tatbiki TCK m.221/2 veya TCK m.221/4’ün ilk cümlesi uyarınca yapılmalıdır.

Uygulamada etkin pişmanlığa ilişkin bu hükümlerin, kovuşturma aşamasında yani dava ve mahkeme sürecinde işlediği görülmektedir. Cumhuriyet savcısı hazırladığı iddianamede etkin pişmanlığın uygulanmasını isteyebilir, fakat TCK m.221’in uygulanmasına ilişkin takdir ve tayin mahkemededir. Etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında da uygulanmasına imkan tanınmalıdır[35].

Etkin pişmanlığın uygulanma zamanı hususunda “yakalanma anı öncesi ve sonrası” biçiminde bir ayırım yapabilsek de, Kanun metninde yakalanma sonrasında etkin pişmanlıktan ne zamana kadar yararlanılabileceğine ilişkin açık bir ifade bulunmamaktadır. Bununla birlikte, TCK m.221/3 ve m.221/4’te yer alan “cezaya hükmolunmaz” ibaresi düşündürücüdür. Burada kararı; sadece ilk derece mahkemesinin mi, yoksa beraberinde istinaf kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesinin ilgili ceza dairesinin mi ve hatta temyiz mercii olan Yargıtay’ın mı verebileceği hususu net değildir[36].

Bir görüş; TCK m.221/3 ve m.221/4 kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın, istinaf evresinde buna ilişkin dilekçe vermesi durumunda ilgili bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından bozma kararı verilerek, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği yönündedir. Ancak bölge adliye mahkemeleri, CMK m.289/1’in (g) ve (h) bentlerinde belirtilen haller dışında sınırlı olarak sayılan hukuka aykırılık hallerinin varlığı durumunda bozma kararı verebilmektedir. Oysa sözünü ettiğimiz durum, bölge adliye mahkemesinin bozma kararı verebileceği hukuka aykırılık hallerinden birisi değildir. Burada bir yasal boşluk olduğunu da belirtmek gerekir; zira bölge adliye mahkemesinin bozma kararı vermek yerine kendisinin yeniden bir değerlendirme yapması ihtimalinde, ilk derece mahkemesinin daha önce hiç değerlendirme yapmadığı (delile temas etmediği) bir konuda, onun yerine geçilerek delil değerlendirmesi yapılacaktır. Bu durum, hem Anayasanın 37. maddesine ve hem de istinaf kanun yolunun özüne aykırıdır[37].

Temyiz aşamasında ise, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebi üzerine Yargıtay bozma kararı verip, dosyayı ilk derece mahkemesine göndermelidir. Her ne kadar bu görüşe katılmasak da, Yargıtay’ın bu görüşü destekleyen kararları mevcuttur. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.05.2018 tarihli, 2018/139 E. ve 2018/1471 K. sayılı kararında[38]: “Tüm dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre üyelik suçundan verilen hükümde bir isabetsizlik yok ise de; sanığın istinaf aşamasından sonra etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirerek, örgütle irtibatına ilişkin bilgiler verdiği 22.12.2017 tarihli dilekçesindeki hususlar değerlendirilip, yeniden ifadesi alınmak suretiyle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu, bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten bozulmasına” hükmedilmiştir.

Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 03.03.2021 tarihli, 2019/6305 E. ve 2021/1832 K. sayılı kararında; “Sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre üyelik suçundan verilen hükümde bir isabetsizlik yok ise de; sanığın temyiz aşamasında verdiği dilekçeler ile örgütle irtibatlı 70 kişi hakkında bilgi verip etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirtmesi karşısında, duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp verdiği bilgilerin örgütte kaldığı süre, örgütsel konum ve faaliyetlerine uygun olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221/4-2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Bu kararlara göre, sanığın etkin pişmanlık hükümlerine ilk defa temyiz aşamasında başvurduğu görülmektedir. Öyleyse Yargıtay, kovuşturması devam eden sanığın ilk derece yargılaması veya istinaf aşamasında etkin pişmanlık hükümlerini ileri sürmese dahi ilk defa temyiz dilekçesinde bu hususu ileri sürebileceğini kabul etmektedir. Kanaatimizce bu karar isabetli olmamıştır. Çünkü ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalar haricinde yalnızca hukukilik denetimi yapan, temyiz mercii Yargıtay’ın, ilk derece ve istinaf mahkemelerinden farklı olarak maddi vaka inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda etkin pişmanlık hükümleri, ilk derece yargılamasında veya en geç maddi vaka incelemesinin devam ettiği istinaf yargılamasında ileri sürülmelidir. Yargıtay’ın bu hususta yapması gereken yalnızca, önceden ileri sürüldüğü halde dikkate alınmayan veya reddedilen etkin pişmanlıkların değerlendirilmesi gerekliliğini ortaya koyarak, ilk derece mahkemesinin veya bölge adliye mahkemesinin kararını bozmaktır[39]. Öncesinde hiç ileri sürülmeyen etkin pişmanlığın, ilk defa temyiz dilekçesinde ileri sürülebilmesinin önü açıldığı takdirde, Yargıtay’ın temyiz fonksiyonu aşılacak ve Yargıtay ilk derece ile istinaf mahkemelerinin görevi olan vaka incelemesini yapmış olacaktır[40].

Etkin pişmanlığın temyiz aşamasında uygulanabilmesi hususu, bir başka sorunu daha gündeme getirmektedir. Sanığın bu aşamada vereceği bilgilerin, örgütün dağılması veya diğer örgüt mensuplarının yakalanması veya örgüt faaliyetlerinin ortaya çıkarılması bakımından ne kadar elverişli olacağı tartışmalıdır; zira birden fazla sanığın bulunduğu suçlarda, sanıklardan birisi ilk defa temyiz aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak istediği takdirde vereceği bilgiler, haklarında kesinleşmiş hüküm bulunan diğer sanıklar aleyhine kullanılamayacaktır[41]. İlk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi huzurunda yargılama sona ermiş, kişiye örgüt üyeliğinden ceza verilmiş ve bu kişi hakkında da aleyhe temyiz başvurusunda bulunulmamışsa, artık aleyhe bozma yasağı devreye girdiğinden, temyiz aşamasında başka bir sanığın etkin pişmanlığı gündeme getirmesinin de yararı olmayacaktır. Çünkü bu durumda Yargıtay, diğer sanık hakkındaki kararı bozamayacak ve etkin pişmanlık koşulları uygulama alanı bulamayacaktır[42].

Bir an için Yargıtay’ın CMK m.207 kapsamında sanığın temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü etkin pişmanlık hususunun değerlendirilmesi amacıyla dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi kararı vermesi mantıklı görünse de, sanık tarafından verilen ve “yeni delil” sayılan bu bilgilerin, örgütün dağılması veya faaliyetlerinin çözülmesine ne derece katkı sunacağı tartışmalıdır. Nitekim bu hükümler bakımından önem atfedilen husus failin pişman olmasından ziyade maddi gerçeğe ulaşabilmektir[43]. Bu açıklamalarımız neticesinde, TCK m.221 kapsamındaki etkin pişmanlığın, en geç istinaf aşamasında uygulanması gerektiği görüşündeyiz.

4. İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda Etkin Pişmanlık (TCK m. 184/5)

İmar kirliliğine neden olma suçu bakımından etkin pişmanlık, suçun düzenlendiği m.184’ün 5. fıkrasında yer almaktadır. Buna göre; “Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar”. Görüldüğü üzere bu hüküm, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak bina yapan ya da yaptıran kişiler bakımından düzenlenmiş bir etkin pişmanlık hükmüdür. Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Görüşmeleri sırasında verilen bir önergeyle, TCK m.184’e bu fıkra eklenmiş ve imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmıştır[44].

Bu suça ilişkin etkin pişmanlık, hükmün amacıyla bağdaşır biçimde muhakemenin tüm aşamalarında mümkün olup; fail hükmün kesinleşmesinden sonra dahi bundan yararlanabilmektedir. Esasında failin m.184 kapsamında sayılan suçlar gerçekleştikten sonra ruhsat alması veya binayı ruhsata veya imar planına uygun hale getirmesi durumunda zaten tamamlanmış olan suç ortadan kalkmamaktadır[45]. Burada haksızlığın sebep olduğu sonuçlar, fail tarafından mümkün olduğunca giderilmektedir. Bu nedenle; fail yargılama sırasında ruhsat alır veya binayı imar planına ya da ruhsata uygun hale getirirse, kanunda da öngörüldüğü üzere beraat kararı değil, kamu davasının düşürülmesine karar verilmelidir[46]. Fail soruşturma aşamasında bu hükme uygun hareket etmişse, bu durumda da kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir ve fail hakkında kamu davası açılmaz. İmar kirliliğine neden olma suçundan kesinleşmiş cezası bulunan fail bakımından ise, mahkemenin ek bir kararla cezanın ortadan kaldırıldığını açıklaması gerekir[47]. TCK m.184/5’de düzenlenen etkin pişmanlık, CMK m.231 kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına da engel teşkil etmemektedir. İlk derece yargılamasında zarar giderilmediği veya ruhsatsız bina eski haline getirilmediği gerekçesiyle CMK m.231’in uygulanamayacağı yönünde verilen kararlar, Yargıtay tarafından bozulmaktadır[48].

Kanun metni kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma zamanının, hükmün kesinleşmesinden sonrasına dahi uzanmakta olduğu açıkça belirtildiğinden, uyuşturucu ticareti ve örgüt üyeliği suçlarında olduğu gibi bir zaman tartışması burada gündeme gelmemektedir.

TCK m.184/5 hakkında daha önce Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açılmıştır. Dava dilekçesinde, kanunun bu düzenlemesi nedeniyle kişilere savunma hakkı tanınmadan, açılmış kamu davalarının ortadan kaldırılması suretiyle hak arama özgürlüğünün kısıtlanacağı ve bu durumun Anayasanın 2., 11. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Ancak Anayasa Mahkemesi, düzenlemeyi bu maddelere aykırı bulmayarak iptal istemini reddetmiştir. Reddin gerekçesi şudur[49]: Etkin pişmanlığa ilişkin bu hükümden yararlanacak kişiler; ya hakkında soruşturma yapılan, ya hakkında kamu davası açılmış olan ya da yargılanıp hüküm almış kişilerdir. Hükümlü olanlar, zaten yargılandıkları sırada yasal haklarını kullanmış olacaklardır. Soruşturma veya kovuşturma aşamasında olan kişiler bakımından da yine yetkililere ilgili savunma ve kanıtlarını sunma imkanı bulunmaktadır. Bu nedenle, TCK m.184/5’in hak arama hürriyetini kısıtlandığından bahsedilemez.

Yeri gelmişken; imar kirliliğine aykırılık suçunda tanınan etkin pişmanlık imkanı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nda yer almamıştır. Belki korunan hukuki yararın tabiat varlığı olmasından dolayı tercih edilen bu uygulama, esasen “yapılaşma” kavramı yönünden “eşitlik” ilkesine aykırıdır. Gerçi TCK m.184’ün kapsamında giren imara aykırı yapı ile 2863 sayılı Kanunun düzenlediği yapıların niteliği arasında fark olduğundan, hukuki eşitlik bakımından aynı statünün olmadığı bir durumda ve somut gereklilik varsa farklı düzenlemeler öngörülebilir.

5. Zimmet Suçunda Etkin Pişmanlık (TCK m.248)

Zimmet suçu TCK m.247 kapsamında düzenlenmiş olup, bu suça ilişkin etkin pişmanlık hükümlerine TCK m.248’de ayrı bir madde olarak yer verilmiştir. Burada suçun konusu mal, edinilmek amacıyla alınmakta ve suç tamamlandıktan sonra pişmanlık duyularak iade edilmektedir^[50]. Malın aynen iade edilemediği durumda uğranılan zarar tamamen tazmin edilerek etkin pişmanlıktan yararlanılabilir. Fail bu şekilde, gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik irade göstermektedir.

Zimmet suçunda etkin pişmanlık, cezada indirim yapılmasını gerektiren neden olarak kabul edilmiştir. İndirim oranlarını belirleyen husus, etkin pişmanlığın gerçekleştiği zamandır. Kanun metninde öngörülen evrelerde etkin pişmanlığın gerçekleşmesi durumunda, hakime cezada ne oranda indirim yapabileceğine dair takdir yetkisi tanınmamış olup, bu oranlar kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.

Hükmün ilk fıkrası uyarınca; “Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir”. Dolayısıyla bu indirim oranının uygulanması, failin hükümde bahsedilen koşulları soruşturmanın başlamasından önce gerçekleştirmesine bağlıdır.

Uygulamada karşılaşılan durumlardan birisi, failin soruşturmaya başlanmadan önce ödeme yapması; bunun ardından kovuşturma evresinde zilyetliği veya zimmetinde bir miktar daha mal olduğunun tespit edilmesidir. Bu durumda iade veya tazmin, kovuşturma aşamasında yapılmış olup; cezadaki indirim m.248/2 kapsamında belirlenecektir^[51].

TCK m.248/2’de ise; “Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.” ifadesiyle, hem soruşturmanın başlayıp henüz kamu davasının açılmadığı evrede ve hem de kovuşturma başlasa dahi hükmün verilmesine kadarki evrede yararlanılabilecek indirim oranları öngörülmektedir. Muhakeme süreci ilerledikçe, failin yararlanabileceği indirim oranı azalmaktadır. CMK m.175 uyarınca kovuşturma evresi, iddianamenin kabulü ile başlamaktadır. Zararın geri verme veya tazmin yoluyla giderilmesi, iddianamenin kabulünden önce gerçekleştiği takdirde faile verilecek cezanın yarısı indirilir. Ancak fail, iddianame kabul edilip kamu davası açıldıktan sonra zararı giderirse; artık cezanın üçte biri oranında indirim yapılmaktadır. Zararın giderilmesi için banka havalesinin yapıldığı gün ile iddianamenin kabul edildiği günün aynı olduğu ancak havale saatinin belli olmadığı durumlarda; Yargıtay sanık lehine yorum yaparak, kovuşturma başlamadan önceki indirim oranının uygulanması gerektiği yönünde karar vermektedir[52].

TCK m.248/2’nin 2. cümlesinde yer alan “etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi” ifadesi ile kast edilenin ne olduğu hususu, bu suç bakımından da gündeme gelmektedir. Meran’a[53] göre burada bahsedilen hüküm, ilk derece mahkemesinin hükmüdür. Fail, üçte bir oranında indirimden yararlanmak için ilk derece mahkemesinin hükmüne kadar zimmete konu malı aynen iade etmeli veya zararı tazmin etmelidir. Aksinin kabulü halinde, failin pişmanlığı üzerinde istinaf veya temyiz makamlarının bozma veya onama yönündeki kararlarının zorlayıcı etkisi devreye girmekte ve failin zararı giderme bakımından ne kadar gönüllü olduğu tartışmalı hale gelmektedir[54]. Doktrinde Artuk/Gökçen/Yenidünya^[55]; zimmet suçu bakımından etkin pişmanlığı açıklarken, hükmün verilmesinden sonra fakat kesinleşmesinden önce yapılan ödemelerin ancak “takdiri bir hafifletici sebep” olabileceğini ifade etmektedir. Buna göre, Yargıtay’ın bozma kararını takiben yapılan ilk derece yargılamasında hükmün verilmesinden önce ödeme yapılması halinde etkin pişmanlık uygulanmamalıdır. Aksi takdirde hakkında verilen karar, Yargıtay tarafından bozulan ve bozulmayan sanıklar arasında bir eşitsizlik meydana gelmektedir ve bu durum hukuka aykırıdır. İstinaf veya temyiz makamlarının bozma kararı ile birlikte, ilk derece mahkemesinin kararının doğruluğu hakkında fikir sahibi olup, bunun üzerine bozma sonrası verilecek hükme kadar malı iade eden veya zararı tazmin eden bir sanık ile ilk derece mahkemesinin ilk hükmüne kadar iade veya tazminde bulunan sanık bakımından aynı uygulamanın yapılmasının, adalet duygusunu sarsacağı savunulmaktadır[56].

Öte yandan Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 01.05.2008 tarihli, 2008/ 3592 E. ve 2008 / 3851 K. sayılı karı ile 01.04.2008 tarihli, 2008/3278 E. ve 2008/3101 K. sayılı kararlarında[57]: “Zimmet suçuna ait 248/2. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin kesinleşen ilk hüküm öncesinde yapılan iadeyi kapsaması itibariyle, hükümlünün uyarlama aşamasında kurulan hükümden önce zimmetine geçirdiği parayı iade etmesi sebebiyle hakkında 5237 sayılı TCK’nın 248/2-son maddesi uyarınca indirim yapılamayacağının gözetilmemesi” ifadesiyle, uyarlama yargılamalarında kurulan hükümden önce failin zararı tazmin etmesi veya malı iade etmesi halinde indirimden yararlanamayacağından söz edilmekle birlikte, TCK m.248/2’nin ilk hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığı belirtilmektedir. Buradan hareketle; failin yalnızca ilk derece mahkemesinin vereceği hükme kadar değil, istinaf veya temyiz kanun yolu aşamasında da zararı tazmin ederek veya malı iade ederek, cezada indirimden yararlanabileceği kanaatine varılabilir. Yargıtay, failin maddi zararı ilk derece mahkemesinin hükmü kesinleşmeden giderilmesini dikkate almaktadır.