ERTELEME SÜRESİ İÇİNDE TEKRAR UYUŞTURUCU KULLANMA VEYA BULUNDURMA SUÇUNUN İŞLENMESİ

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesinde Değişiklik Yapan 6545 Sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 68. Maddesi ile Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu için öngörülen hapis cezası, bu suçla daha etkin mücadele etmek ve toplumu uyuşturucuya karşı korumak amacıyla artırılmıştır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesinin mevcut düzenlemesine göre kovuşturma aşamasında karar verilebilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesinde birtakım sorunlarla karşılaşılmıştır. Bunlardan en önemlisi, aynı kişi hakkında birden fazla tedbir kararı verilebilmesi ve yükümlülüklerin ihlal edilmesine rağmen yargılamaya devam edilmek suretiyle cezaya hükmolunmamasıdır.

Bu nedenle, kovuşturma aşamasında verilebilen denetimli serbestlik kararının, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında tedavi işlemlerine bir an önce başlanabilmesi için, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilmesi sağlanmaktadır. Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir.

Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında denetimli serbestlik tedbiri kapsamında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracaktır.

Yasal düzenlemeye göre kişi hakkında uygulanacak erteleme süresi beş yıl iken, denetimli serbestlik süresi ve gerekmesi halinde uygulanacak tedavi süresi en fazla iki yıl olabilecektir.

Kişinin, denetimli serbestlik veya erteleme süresi zarfında,

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

halinde, hakkında kamu davası açılacak ve yargılamaya devam edilecektir.

Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması ihlal nedeni sayılacak ancak bu İhlal ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmayacaktır.

İhlalin tekrarlanması halinde ise yeniden kamu davasının ertelenmesi kararı verilemeyecek ve kişi hakkında doğrudan soruşturma ve kovuşturma yapılması söz konusu olacaktır. Diğer bir ifadeyle, tedavi ve denetimli serbestlik hükümleri, bir kişi hakkında ancak bir kez uygulanabilecektir.

Şüpheli erteleme süresi zarfında yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı karan verilecektir.

Ayrıca, maddede suçun vasfının yargılama aşamasında değişmesi durumunda uygulamada çıkabilecek tereddütlerin önlenmesi amacıyla da değişiklik yapılmaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçlarından yapılan kovuşturma evresinde, suçun 191 inci madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilecektir.

Böylelikle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararlarının, kovuşturma aşamasında suçun vasfının değişmesi durumunda mahkeme tarafından verilmesi sağlanmaktadır.

SORUNLAR

Tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyulması halinde 5 yıllık erteleme süresinin dolmasının beklenip beklenmeyeceği sorunu

Şüphelinin işlediği uyuşturucu madde kullanma suçu nedeniyle, Cumhuriyet savcısı tarafından Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi kararı ile birlikte verilen, tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyması, yani tedbirin gereklerini yerine getirmesinden sonra 7. fıkra gereğince sanık hakkında beş yıllık erteleme süresinin dolması beklenmeden kovuşturmaya yer olmadığına dair (KYOK) karar verilip, verilemeyeceği;

Burada; Cumhuriyet savcısı tarafından verilen Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi kararı üzerine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri uygulamasına dair karara uyarak tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri yükümlülüklerini yerine getiren şüpheli hakkında TCK'nın 191. maddesinin 7. fıkrası uyarınca beş yıllık erteleme süresinin dolması beklenmeden ''Kovuşturmaya Yer Olmadığına'' (KYOK) karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilir.[1]

Kanaatimizce, TCK’nin 191/7 maddesinde yer alan “Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.” Şeklindeki düzenlemedeki “erteleme süresi” kavramı dikkate alındığında şüphelinin yükümlülüklere uygun davranması halinde dahi 5 yıllık ertele süresinin beklenmesi, bu süre zarfında yükümlünün aynı suçu işlememesi halinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi gerekir.

Erteleme süresi içinde birden fazla aynı suçun işlenmesi ve zincirleme suç

TCK'nın 191. maddesinin 5. Fıkrasında ''Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.'' Hükmünü içermektedir.

Bu düzenleme dikkate alındığında, ihlal oluşturan ilk eylem için soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağını ifade edebiliriz. Ancak, suç oluşturan ikinci, üçüncü, ve devam eden eylemler soruşturulabilir ve kovuşturulabilir suçlar olup olmayacağı konusu ayrı bir tartışmaya neden olabilir.

Bu nedenle, ilk ihlal teşkil eden kullanma ve kullanma amaçlı bulundurma eyleminden sonra işlenen eylemlerden herhangi biri için kamu davası dava açılıncaya kadar gerçekleşen diğer eylemler sebebiyle TCK'nın 43. maddesindeki zincirleme suç hükümleri uygulanabileceği, bir kamu davasının açılmasından sonra gerçekleşen eylemler sebebiyle ayrı suçların işlenmiş olacağı, bu durumun ise şüpheli de kendisine yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilmesi için daha caydırıcı etki yaratacağı yönünde görüşler bulunmaktadır.[2]

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesi bu suçu ile ilgili yeni bir sistem getirmiştir.

Bu sistemin birinci aşaması

Yasal düzenleme yürürlüğe girdikten sonra TCK md. 191 kapsamında suç işleyen şüpheliler hakkında öncelikle şartları varsa beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmelidir.

Bu kararla birlikte, şüpheli hakkında ayrıca denetimli serbestlik tedbiri ve/veya tedavi uygulanmasına hükmedilir.

Sistemin ikinci aşaması; denetimli serbestlik uygulaması aşamasıdır.

Şüphelinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

hâlinde, hakkında kamu davası açılacaktır.

Şüpheli yükümlülüklere uygun davranmış ise, Denetim Serbestlik Müdürlüğü, infazın tamamlandığını belirterek, denetim dosyasını kapatarak ilgili savcılıklara dosyayı gönderecektir.

Bu aşamadan sonra, 5 yıllık erteleme süresinin beklenmesi zorunludur. Zira yasal düzenleme , erteleme süresinden bahsetmekte ve bu sürenin beklenmesini zorunlu tutmaktadır.

Kanaatimizce; TCK'nın 191. maddesinin 5. Fıkrasına göre, erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, TCK’nin 191. Maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihlal nedeni sayılması ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaması gerektiğinden erteleme süresinde işlenen aynı nitelikteki suçlar tek suç sayılmalı ve TCK’nin 43. Maddesinde belirtilen zincirleme suç hükümleri uygulanmamalıdır.

Kamu davası açıldıktan sonra aynı suçun tekrar işlenmesi

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesinin 6 fıkrasına göre, TCK’nin 191. maddesinin Dördüncü fıkrasına göre kamu davasının açılmasından sonra, TCK’nin 191. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda TCK’nin 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemeyecektir.

Bu durumda, şüpheli hakkında daha önce TCK’nin 191. Maddesinde öngörülen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra kamu davası açılması halinde, kamu davası açılması tarihinden sonra işlenecek suçlar için ayrı bir kamu davası açılmalıdır. Kamu davası açıldıktan sonra işlenen ve aralarında hukuki bağlantı bulunan birden fazla TCK’nin 191. Maddesi kapsamında kalan suçun işlenmesi halinde, hukuki kesinti yoksa bu suçlar açısından TCK’nin 43. Maddesinde belirtilen zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir.

YARGITAY UYGULAMASI

Şüphelinin, erteleme süresi içerisinde suç işlemesi ihlal niteliğinde sayılacağından eylem ayrıca bir suç oluşturmayacaktır.

Yargıtay; 5237 Sayılı Kanun'un 191/5. maddesinde yer alan “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” biçimindeki düzenlemeyi gözeterek, erteleme süresi içerisinde “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunun işlenmesi halinde, bunun denetimli serbestlik kararının ihlali niteliğinde olduğunu ve eylemin ayrıca bir suç oluşturmadığını ifade etmektedir.[3]

28.6.2014 tarihinden önce işlenen birden fazla suç

Örneğin; Sanığın, kullanmak için bulundurduğu uyuşturucu maddenin 03.11.2012 tarihinde ele geçirilmiş olması ve bu suç sebebiyle henüz dava açılmadan önce 17.11.2012 tarihinde sanıkta yine kullanmak için bulundurduğu uyuşturucu maddenin ele geçirilmiş olması halinde, İki suç arasında hukuki kesinti bulunmayacak ve Sanık her iki suçu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlemiş olduğu kabul edilecektir. Yani burada zincirleme suçun varlığından söz edilecektir.

Zincirleme suç söz konusu olduğunda, TCK'nın 43. maddesi uyarınca, daha ağır sonuç doğuran suçtan hüküm kurulması ve diğer suç sebebiyle cezanın artırılması gerekir.

Örnek olarak verilen olayda, zincirleme suç oluşturan aynı nitelikteki iki suç sebebiyle farklı mahkemelere iki ayrı dava açılması üzerine, ayrı ayrı mahkûmiyet hükmü kurulması kanuna aykırı olacaktır.[4]

Başka bir söylemle, örnek olayda belirtildiği gibi Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında 03.11.2012 ve 17.11.2012 tarihlerinde iki kez "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu işlediği, eylemlerin "zincirleme suç oluşturduğu", birleştirme kararı verilerek, tek bir kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyet kararı verilip zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetmeli ve ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmemelidir. [5]

Denetim süresi öncesinde suç işleme

Bu konuyu bir örnek ile izah etmek anlaşılması açısından daha yararlı olacaktır. Örneğin; 15.03.2015 ve 09.01.2015 tarihli her iki suçun da, şüpheli hakkında verilen 28.04.2015 tarihli ilk kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından önce işlenmiş olması halinde; 09.01.2015 tarihindeki suç yönünden verilen 06.11.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kapsamında uygulanan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz edilmiş olması ve 5 yıllık erteleme süresi zarfında “tekrar kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma veya uyuşturucu madde kullanma” şartının gerçekleşmemiş olması durumunda TCK'nın 191/4. maddesi uyarınca bu suç yönünden dava açılma koşulları oluşmayacaktır.[6]

Bu nedenle bu suç yönünden düzenlenen örneğimizde olduğu üzere 03.03.2017 tarihli iddianamenin iade edilmesi gerekecektir.

Fakat iddianame iade edilmeyerek kabul edilmesi ve yargılamaya başlanması halinde, bu sebeple bu aşamada 09.01.2015 tarihli eyleme dair dosyanın da ilk dosya içinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.

09.01.2015 tarihli suça dair dava tefrik edilerek “bu suça dair kamu davası ertelenmesi kararının şüpheliye tebliğ edilmediği, denetim süresinin de başlamadığı, bu sebeple tedavi tedbirinin ihlalinin söz konusu olmayacağı, bu hususun kovuşturma şartlarından olduğu” şeklindeki dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile davanın durmasına karar verilmesi yasaya aykırı olacaktır.[7]

6545 sayılı Kanun öncesi dönemdeki soruşturmalar

28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddenin 2. fıkrasında yer alan, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.” şeklindeki düzenleme ile, 6545 sayılı Kanun öncesi dönemde soruşturma aşamasında hakkında TCK’nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden ve dolayısı ile denetimli serbestlik ve gerekli görülmesi halinde tedavi tedbiri uygulanmadan dava açılmış olan sanık hakkında, soruşturma aşamasında uygulanmamış olan denetimli serbestlik ve/veya tedavi tedbirinin kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması yolu ile uygulanması amaçlanmıştır.

Bu durumda CMK’nın 231. maddesindeki genel kurallar değil, TCK’nın 191. maddesindeki özel hükümlerin uygulanması gerekir.

Bu yasal düzenlemeye göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının denetim süresi içinde TCK’nın 191/4. maddesindeki kuralların geçerli olacağı anlaşıldığından, sanığın ancak kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi veya tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hallerinde hüküm açıklanabilecektir.

Erteleme ve Denetim süresi içinde işlenen suçun niteliği

Erteleme ve denetim süresi içinde işlenen suç mutlaka aynı türden olmalıdır. Yani Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma veya suçu haricinde başka bir suçtan mahkûmiyet nedeniyle erteleme süresinde suç işlendiği veya ihlal yapıldığı söylenemeyecektir.

Örneğin; sanığın denetim süresi içinde işlediği iddia edilen suç “tehdit” suçu, kanundaki özel düzenlemede yer alan emredici hüküm nedeniyle, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu haricinde başka bir suç olduğundan, erteleme süresinde suç işlendiğinden bahisle hakkında kamu davası açılamayacak veya mahkeme tarafından daha önce HAGB kararı verilmiş ise, hükmün açıklanmasına karar verilemeyecektir.[8]

Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararı Verilen İlk Suça Dair Olarak Yargılama Şartının Gerçekleşmesi

Bu durumda, erteleme süresi zarfında tekrar kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu işlediği iddia edilerek hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılan ve dava açılan şüpheli hakkında mahkemece delil değerlendirilmesi yapılarak, erteleme süresi zarfında işlendiği iddia edilen ikinci suça dair olarak mahkûmiyete yeterli delil bulunup bulunmadığı tespit edilecek ve bu ikinci suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olduğuna kanaat getirilmesi halinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen ilk suça dair olarak yargılama şartı gerçekleşmiş olduğundan yargılamaya devamla ilk suça dair davanın esası hakkında bir hüküm verilecektir.[9]

İkinci Suça Dair Olarak Mahkemece Mahkûmiyete Yeterli Delil Bulunmadığına Kanaat Getirilmesi Hali

Şüphelinin erteleme süresi zarfında işlendiği iddia edilen ikinci suça dair olarak mahkemece mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığına kanaat getirilmesi halinde ise, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (b) ve (c) bendlerinde yer alan, erteleme süresi zarfında “tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma veya uyuşturucu madde kullanma” şartları oluşmadığından, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen ilk suça dair olarak yargılama şartı bulunmadığı gözetilerek, bu aşamada yargılama şartının gerçekleşmesi beklenmek üzere CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verilmesi gerekecektir.[10]

SONUÇ:

1. 6545 sayılı kanun ile değişik 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 19 Maddesi uyuşturucu bulundurma veya kullanma suçları ile ilgili yeni bir sistem getirmiştir. Bu sistem, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi ile işlemeye başlar. Yani Yasal düzenleme yürürlüğe girdikten sonra TCK md. 191 kapsamında suç işleyen şüpheliler hakkında öncelikle şartları varsa beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmelidir. Bu kararla birlikte, şüpheli hakkında ayrıca denetimli serbestlik tedbiri ve/veya tedavi uygulanmasına hükmedilir.

2. Ertele süresi içinde işlenen suç mutlaka TCK’nin 191. Maddesi kapsamında kalan suç olmalıdır.

3. Erteleme süresi içinde işlenen suç, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen suça göre değerlendirilmelidir.

4. 5 yıllık erteleme süresinin beklenmesi zorunludur. Yükümlülüklere uyulması halinde hemen KYOK kararı verilemez.

5. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. Maddesinin 6 fıkrasına göre, TCK’nin 191. maddesinin Dördüncü fıkrasına göre kamu davasının açılmasından sonra, TCK’nin 191. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda TCK’nin 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemeyecektir. Bu durumda Kamu davası açılması gerekir.

6. Şüphelinin, erteleme süresi içerisinde suç işlemesi ihlal niteliğinde sayılacağından eylem ayrıca bir suç oluşturmayacaktır. Kanaatimizce, erteleme süresinde işlenen aynı nitelikteki suçlar tek suç sayılmalı ve TCK’nin 43. Maddesinde belirtilen zincirleme suç hükümleri uygulanmamalıdır.

7. 28.6.2014 tarihinden önce işlenen birden fazla suç, bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmiş olduğu kabul edilecektir. Yani burada zincirleme suçun varlığından söz edilecektir.

8. Yargılaması devam eden dosyalar açısından, denetim süresi öncesinde suç işlendiği olay bakımından, açılan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kapsamında uygulanan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz edilmiş olması ve 5 yıllık erteleme süresi zarfında “tekrar kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma veya uyuşturucu madde kullanma” şartının gerçekleşmemiş olması halinde yazılan iddianamenin iadesine karar verilmelidir. Fakat iddianame iade edilmeyerek kabul edilmesi ve yargılamaya başlanması halinde, bu sebeple bu aşamada denetim süresi öncesinde işlenen suça dair dosyanın da ilk dosya içinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.

9. Erteleme süresi zarfında tekrar kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu işlediği iddia edilerek hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılan ve dava açılan şüpheli hakkında mahkemece ikinci suç sabit ise esas hakkında bir karar verilmelidir.

10. İkinci suça dair olarak mahkemece mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığına kanaat getirilmesi halinde, yargılama şartının gerçekleşmesi beklenmek üzere CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verilmesi gerekir.