Hukuka aykırı delillerin sanık aleyhine kullanılamayacağı ve dürüst yargılanma hakkının korunmasına dair kurallar konusunda başarılı olduğumuz ve "hukuk devleti" ilkesi bakımından iyi sınav verdiğimiz söylenebilir.
Bununla birlikte, kuralların tatbikinde ve özellikle uzayan olağanüstü hal sürecinde aynı başarı ve iyilik uygulamada yakalanabilmekte mi veya Anayasa m.36/1 ve 38/6 gibi kuralların yaşam şansları var mı veya bu kurallara sıkı sıkıya bağlı kalınması, maddi hakikat, adalet ve kamu düzeni ile barışının korunması, en önemlisi de başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması açısından ne kadar doğru?
Bunların hepsi ceza yargılamasında cevabı zor sorulardır. Bir denge üzerinden gidilecek ve bu dengenin kurulmasında tercih iyi veya üstün amaçların ve menfaatlerin gözetilmesi olacaksa, şüphesiz kamu düzeni ve barışı yönünde hareket edilmelidir ki, bundan herkes için iyilik doğabilsin. Ancak kamu otoritesi sistematik olarak ve kamuoyu nazarında haklılık elde etmiş gerekçelerden yola çıkarak, kuralda ve uygulamada aşırı veya keyfi kısıtlamalara başvurursa, bu tercihten hukuk ve adalet çıkmaz, sadece türlü bahanelerin arkasına sığınanların değişik ikna yöntemleri ile tatbik ettikleri hukuka aykırı işlem, eylem ve tasarruflar ortaya çıkar. Hukuk ve adalet kavramlarında objektif, yani toplumda genel kabul görebilecek başarıya ulaşabilmenin şartları neler olabilir?
Kanunlarda ve tatbikinde hukukun evrensel ilke ve esaslarına sonuna kadar bağlı kalmak mı, yoksa gerektiğinde kanunlarda ve tatbikinde esnek davranmak mı? Peki tercih ikinci yönde olursa bunun tayinini kim, neye göre yapacak ve kimlere kanunlar olumlu veya olumsuz yönde esnek uygulanacak? Oysa herkes kanun ve hukuk karşısında eşittir, en azından bu eşitlik fiili olmasa da hukuki durumları aynı olanlar bakımından savunulur.
Bu durumda "hukukun evrensel ilke ve esasları" olarak adlandırdığımız ve bugün itibariyle sayılarını 27 olarak belirlediğimiz, zamanla geniş etki gücüne sahip olması sebebiyle bu ilke ve esasların ilk işaretlerini "uluslararası insan hak ve hürriyetleri belgesi" olarak İngiltere'de kabul edilen 1215 yılına ait Magna Carta Libertatum'da gördüğümüz ve Magna Carta'dan sonra önem kazanmaya başlayıp güvence altına alınan insan hak ve hürriyetlerinde sınırlar nedir? Suçlanan insanların hak ve hürriyetlerini korurken, bu suçların mağdurları olduklarını söyleyenlerin ve şikayetçilerin hak ve hürriyetleri ne olacak, en önemlisi de kamu kudreti kullanıcısı devletin taahhüt ettiği düzen ve adalet, hukuka her şekli aykırılığın sakat ve geçersiz sayıldığı durumda mağdurlar ve hukuk düzeni nasıl korunacak?
İlk görüş nettir; hukuk devleti kim için olursa olsun hukukun evrensel ilke ve esaslarına uymak, bunları kanunlarına almak ve tatbik etmek zorundadır. Kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan kuralların kabulünde hukukun evrensel ilke ve esasları dayanak alınmalı ve bu kanunların tatbikinde yapılan hatalara da göz yumulmamalıdır.
Yürürlükte olan kanunlara göre doğru olan budur, fakat özellikle yargılama kuralları konusunda gerçek ne olmalıdır? Ceza yargılaması kuralları her zaman şüpheli ve sanık lehine mi uygulanmalı, kurallarda değişiklik olması halinde "hakimin yürürlükte olan kurallara göre karar verme zorunluluğu" ilkesi de dikkate alınarak, "lehe uygulama" ilkesi ile birlikte şüpheli ve sanık hakları mı gözetilmeli, suçlananın kişiliğine ve hakkında yapılan isnadın ağırlığı ile suçun örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın ceza yargılaması kurallarına sanık aleyhine aykırılıkta "sıfır tolerans" kaidesi uygulanabilir mi? Zannederiz sorun sadece bu soruya verilecek cevapla çözülemez. Türk Hukuku'na hakim ilke ve esasların yazılı olanlarında fazla sorun gözükmese de, sanık ve müdafii tarafından gündeme getirilen argüman ve tartışmaların, kanunların tatbiki sırasında ve özellikle de duruşma tutanakları ile kararlarda yer bulmadığı, yok sayıldığı veya görmezden gelindiği ve hiç cevaplandırılmadığı ve gerekçe gösterilmeksizin reddedildiği söylenebilir. İşte yaşanan asıl sorun da budur ki; buradan hareketle keyfilik, kural tanımazlık, şekli ve basmakalıp sözlerle verilen red kararları teamüle dönüşmektedir.
Bu durumda; hukukun evrensel ilke ve esaslarını kanunlarda şüpheli ve sanık lehine tam olarak dikkate almak, fakat bunları uygulamaya koymamak veya koyamamak mı, yoksa İngiltere örneğinde olduğu gibi bu konuda ihtiyatlı davranarak, şüpheli ve sanık haklarını gözetmekle beraber, maddi hakikati ve adaleti de feda etmeyip, suçlanan tarafın argümanlarını somut hukuki ve fiili gerekçelerle cevaplandırmak suretiyle nisbi denilen ve önemsiz olarak nitelendirilen kanuna aykırılıkları gözardı etmek doğru mudur? Bir başka ifadeyle; kamu otoritesinin sınırsız hukuka uygun hareket edip, "sıfır tolerans" kuralı ile hukuka aykırılıklara prim tanımamasıdır ki, kanunlar kağıt üzerinde bırakılmadığı sürece fikrimiz budur ve "hukuk devleti" ilkesi de böyle korunur, ancak bu olmayacaksa veya pratikte maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında "sıfır tolerans" kuralı uygulamayacaksa, İngiltere örneği tercih edilebilir.
Bu arada; hukuka aykırılığın nisbiliğine, önemli olup olmadığına, delil elde etme usulünü düzenleyen kanuna aykırılığın insan hak ve hürriyetlerini ihlal edip etmediğine yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku'nda kim, hangi objektif kritere göre karar verecek ve kanunda öngörülen yönteme aykırılığın haklılığına dair gerekçe kanuna rağmen nasıl açıklanacaktır? Belki bu savunma; yazılı hukuk sisteminden ziyade kararlar ve uygulamalar hukuku olan Anglo Sakson sistemi için yapılabilir ve yıllara sari içtihatlarla ortak bir delil elde etme ve kullanma usulünün bu sistemde benimsendiği söylenebilir. Ancak Kıta Avrupası sistemini takip eden ve kanuna bağlılığı benimseyen Türk Hukuku, kişi hak ve hürriyetlerini düzenleyen konularda kanunlara üstünlük vermek zorundadır.
Belirtmeliyiz ki mevcut şartlarda İngiltere örneği; Türk Hukuku'nun 01.12.1992 yürürlük tarihli ve 3842 sayılı Kanunla değişen 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun gerisine gitmesine, yani hukuka aykırı delillerin toplanıp kullanıldığı, yargılama kurallarına uygun hareket etme zorunluluğunun aranmadığı, her durumda şekli maddi hakikate ve adalete önemin verildiği döneme dönülmesine neden olabilir. Bu tür bir dönüş doğru olmayacağı gibi, zaten zedelenmiş hukukiliğin bozulması nerede ise tavan yapacak, değiştirilmiş Anayasa m.38/6, yani hukuka aykırı elde edilmiş delilleri yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kısmen veya tamamen kullanılabilir kılan bir değişiklik, maddi hakikate ve adalete ulaşalım derken hukukta daha büyük ve kalıcı travmalar yaşanmasına yol açabilecektir.
Artık Türk Ceza Yargılaması Hukuku'nun duruşmada olanların ve söylenenlerin, iddia ve özellikle savunmaların tutanağa geçirilip geçirilmediği, Kanunda emredilenlerin yerine getirilip getirilmediği, yapılmış gibi gösterilerek tutanak düzenlenmesi tartışmalarından kurtulması gerekir. Adaletin tecelli edip etmediğini anlama ve denetleme yollarını kısıtlayan tutanak ve gerekçe zayıflığı gibi meseleler devam ettikçe, Türk Milleti'nin adalet arayışı bitmez. O halde; insan hak ve hürriyetlerini kağıt üzerinde azami korumak, fakat uygulamamak mı, yoksa daha az güvence kuralları ile tam uygulama yapmak mı? Türk Hukuku için tercihimiz, elbette üst seviye koruma kuralları ve bunların dürüst şekilde uygulanmasıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Bununla birlikte, kuralların tatbikinde ve özellikle uzayan olağanüstü hal sürecinde aynı başarı ve iyilik uygulamada yakalanabilmekte mi veya Anayasa m.36/1 ve 38/6 gibi kuralların yaşam şansları var mı veya bu kurallara sıkı sıkıya bağlı kalınması, maddi hakikat, adalet ve kamu düzeni ile barışının korunması, en önemlisi de başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması açısından ne kadar doğru?
Bunların hepsi ceza yargılamasında cevabı zor sorulardır. Bir denge üzerinden gidilecek ve bu dengenin kurulmasında tercih iyi veya üstün amaçların ve menfaatlerin gözetilmesi olacaksa, şüphesiz kamu düzeni ve barışı yönünde hareket edilmelidir ki, bundan herkes için iyilik doğabilsin. Ancak kamu otoritesi sistematik olarak ve kamuoyu nazarında haklılık elde etmiş gerekçelerden yola çıkarak, kuralda ve uygulamada aşırı veya keyfi kısıtlamalara başvurursa, bu tercihten hukuk ve adalet çıkmaz, sadece türlü bahanelerin arkasına sığınanların değişik ikna yöntemleri ile tatbik ettikleri hukuka aykırı işlem, eylem ve tasarruflar ortaya çıkar. Hukuk ve adalet kavramlarında objektif, yani toplumda genel kabul görebilecek başarıya ulaşabilmenin şartları neler olabilir?
Kanunlarda ve tatbikinde hukukun evrensel ilke ve esaslarına sonuna kadar bağlı kalmak mı, yoksa gerektiğinde kanunlarda ve tatbikinde esnek davranmak mı? Peki tercih ikinci yönde olursa bunun tayinini kim, neye göre yapacak ve kimlere kanunlar olumlu veya olumsuz yönde esnek uygulanacak? Oysa herkes kanun ve hukuk karşısında eşittir, en azından bu eşitlik fiili olmasa da hukuki durumları aynı olanlar bakımından savunulur.
Bu durumda "hukukun evrensel ilke ve esasları" olarak adlandırdığımız ve bugün itibariyle sayılarını 27 olarak belirlediğimiz, zamanla geniş etki gücüne sahip olması sebebiyle bu ilke ve esasların ilk işaretlerini "uluslararası insan hak ve hürriyetleri belgesi" olarak İngiltere'de kabul edilen 1215 yılına ait Magna Carta Libertatum'da gördüğümüz ve Magna Carta'dan sonra önem kazanmaya başlayıp güvence altına alınan insan hak ve hürriyetlerinde sınırlar nedir? Suçlanan insanların hak ve hürriyetlerini korurken, bu suçların mağdurları olduklarını söyleyenlerin ve şikayetçilerin hak ve hürriyetleri ne olacak, en önemlisi de kamu kudreti kullanıcısı devletin taahhüt ettiği düzen ve adalet, hukuka her şekli aykırılığın sakat ve geçersiz sayıldığı durumda mağdurlar ve hukuk düzeni nasıl korunacak?
İlk görüş nettir; hukuk devleti kim için olursa olsun hukukun evrensel ilke ve esaslarına uymak, bunları kanunlarına almak ve tatbik etmek zorundadır. Kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan kuralların kabulünde hukukun evrensel ilke ve esasları dayanak alınmalı ve bu kanunların tatbikinde yapılan hatalara da göz yumulmamalıdır.
Yürürlükte olan kanunlara göre doğru olan budur, fakat özellikle yargılama kuralları konusunda gerçek ne olmalıdır? Ceza yargılaması kuralları her zaman şüpheli ve sanık lehine mi uygulanmalı, kurallarda değişiklik olması halinde "hakimin yürürlükte olan kurallara göre karar verme zorunluluğu" ilkesi de dikkate alınarak, "lehe uygulama" ilkesi ile birlikte şüpheli ve sanık hakları mı gözetilmeli, suçlananın kişiliğine ve hakkında yapılan isnadın ağırlığı ile suçun örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın ceza yargılaması kurallarına sanık aleyhine aykırılıkta "sıfır tolerans" kaidesi uygulanabilir mi? Zannederiz sorun sadece bu soruya verilecek cevapla çözülemez. Türk Hukuku'na hakim ilke ve esasların yazılı olanlarında fazla sorun gözükmese de, sanık ve müdafii tarafından gündeme getirilen argüman ve tartışmaların, kanunların tatbiki sırasında ve özellikle de duruşma tutanakları ile kararlarda yer bulmadığı, yok sayıldığı veya görmezden gelindiği ve hiç cevaplandırılmadığı ve gerekçe gösterilmeksizin reddedildiği söylenebilir. İşte yaşanan asıl sorun da budur ki; buradan hareketle keyfilik, kural tanımazlık, şekli ve basmakalıp sözlerle verilen red kararları teamüle dönüşmektedir.
Bu durumda; hukukun evrensel ilke ve esaslarını kanunlarda şüpheli ve sanık lehine tam olarak dikkate almak, fakat bunları uygulamaya koymamak veya koyamamak mı, yoksa İngiltere örneğinde olduğu gibi bu konuda ihtiyatlı davranarak, şüpheli ve sanık haklarını gözetmekle beraber, maddi hakikati ve adaleti de feda etmeyip, suçlanan tarafın argümanlarını somut hukuki ve fiili gerekçelerle cevaplandırmak suretiyle nisbi denilen ve önemsiz olarak nitelendirilen kanuna aykırılıkları gözardı etmek doğru mudur? Bir başka ifadeyle; kamu otoritesinin sınırsız hukuka uygun hareket edip, "sıfır tolerans" kuralı ile hukuka aykırılıklara prim tanımamasıdır ki, kanunlar kağıt üzerinde bırakılmadığı sürece fikrimiz budur ve "hukuk devleti" ilkesi de böyle korunur, ancak bu olmayacaksa veya pratikte maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında "sıfır tolerans" kuralı uygulamayacaksa, İngiltere örneği tercih edilebilir.
Bu arada; hukuka aykırılığın nisbiliğine, önemli olup olmadığına, delil elde etme usulünü düzenleyen kanuna aykırılığın insan hak ve hürriyetlerini ihlal edip etmediğine yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku'nda kim, hangi objektif kritere göre karar verecek ve kanunda öngörülen yönteme aykırılığın haklılığına dair gerekçe kanuna rağmen nasıl açıklanacaktır? Belki bu savunma; yazılı hukuk sisteminden ziyade kararlar ve uygulamalar hukuku olan Anglo Sakson sistemi için yapılabilir ve yıllara sari içtihatlarla ortak bir delil elde etme ve kullanma usulünün bu sistemde benimsendiği söylenebilir. Ancak Kıta Avrupası sistemini takip eden ve kanuna bağlılığı benimseyen Türk Hukuku, kişi hak ve hürriyetlerini düzenleyen konularda kanunlara üstünlük vermek zorundadır.
Belirtmeliyiz ki mevcut şartlarda İngiltere örneği; Türk Hukuku'nun 01.12.1992 yürürlük tarihli ve 3842 sayılı Kanunla değişen 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun gerisine gitmesine, yani hukuka aykırı delillerin toplanıp kullanıldığı, yargılama kurallarına uygun hareket etme zorunluluğunun aranmadığı, her durumda şekli maddi hakikate ve adalete önemin verildiği döneme dönülmesine neden olabilir. Bu tür bir dönüş doğru olmayacağı gibi, zaten zedelenmiş hukukiliğin bozulması nerede ise tavan yapacak, değiştirilmiş Anayasa m.38/6, yani hukuka aykırı elde edilmiş delilleri yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kısmen veya tamamen kullanılabilir kılan bir değişiklik, maddi hakikate ve adalete ulaşalım derken hukukta daha büyük ve kalıcı travmalar yaşanmasına yol açabilecektir.
Artık Türk Ceza Yargılaması Hukuku'nun duruşmada olanların ve söylenenlerin, iddia ve özellikle savunmaların tutanağa geçirilip geçirilmediği, Kanunda emredilenlerin yerine getirilip getirilmediği, yapılmış gibi gösterilerek tutanak düzenlenmesi tartışmalarından kurtulması gerekir. Adaletin tecelli edip etmediğini anlama ve denetleme yollarını kısıtlayan tutanak ve gerekçe zayıflığı gibi meseleler devam ettikçe, Türk Milleti'nin adalet arayışı bitmez. O halde; insan hak ve hürriyetlerini kağıt üzerinde azami korumak, fakat uygulamamak mı, yoksa daha az güvence kuralları ile tam uygulama yapmak mı? Türk Hukuku için tercihimiz, elbette üst seviye koruma kuralları ve bunların dürüst şekilde uygulanmasıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
