COVİD-19’UN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ

Tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgınının ülkemizde de etkilerini göstermesi nedeniyle gerek resmi gerekse özel kurumlar tarafından her geçen gün yenileri eklenmek suretiyle bir takım önlemler alınmaktadır. Bu kapsamda hükümet tarafından açıklanan bazı önlem ve tedbirler 26.03.2020 tarih ve 31080 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında yasalaştırılmıştır. İçişleri Bakanlığı ise bilindiği üzere, ülkemiz genelindeki bir takım işyerlerinin faaliyetlerini, yayınladığı Covid-19 (Korona Virüs) tedbirleri konulu genelge ile geçici olarak durdurmuştur. İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yurt genelinde uygulanmak üzere çıkartılan, 16.03.2020 tarihli “Coronavirüs Tedbirleri” konulu genelge ile, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, çay bahçesi vb. insanların toplu olarak bir arada bulunduğu işyerlerinin faaliyetleri ikinci bir bildirime kadar durdurulmuştur. Bazı işletmeler ise, genelge kapsamında yer alan işletmelerden olmamalarına rağmen kendi aldıkları tedbirler sonucu faaliyetlerine ara vererek işyerlerini kapatmışlardır. Kimi işletmeler ise, faaliyetlerini durdurup işyerlerini kapatmamalarına rağmen insanların evlerinde kalmaları sonucu iş yapamaz hale gelmişlerdir. Hal böyle olunca, mevcut sözleşmeler için Covid-19’un mücbir sebep teşkil edip etmediği, sözleşme konusu edimler için imkansızlık hükümlerine dayanılıp dayanılamayacağı gibi hususlar hukuk camiasında tartışılmaya başlanmıştır. Her ne kadar aslolan sözleşmenin ayakta tutulması ve ahde vefa ilkesinin korunması olsa da, geldiğimiz bu noktada Covid-19 bir çok sözleşme için mücbir sebep sayılacak ve imkansızlık veya aşırı ifa güçlüğü hükümleri gündeme gelecektir.

1. İFA İMKANSIZLIĞI NEDİR?

Türk Borçlar Hukukunda “imkânsızlık” kavramı, sözleşme kurulmadan önceki imkansızlık ve sözleşme kurulduktan sonraki imkânsızlık olmak üzere iki alt kategoriye ayrılmaktadır. Her iki ayrımda da borçlunun kusurlu olup olmamasına göre doğuracağı sonuçlar farklılık arz etmektedir. Sözleşme kurulduktan sonra oluşan imkansızlığa, borçlunun kendi kusurlu davranışı ile sebep olması hâlinde borçlu, TBK ‘nın 112. Maddesi uyarınca alacaklının uğradığı müspet zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Sözleşme kurulduktan sonra ifa, borçlunun kusuru olmaksızın imkansızlaşır ise, TBK’nın 136. Maddesi uygulama bulacak ve borç sona erecektir. Her iki tarafa da borç yükleyen sözleşmelerde, kusursuz imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olduğu gibi, kendisine henüz ifa edilmemiş olan edimi talep etme hakkını da yitirecektir. Lakin unutmamak gerekir ki, borcun sona ermesine sebep olan imkansızlık hali, borçlunun kendi kusuru ile sebep olmadığı imkansızlık halidir. Dolayısıyla borçlu imkansızlığa kendi kusurlu davranışı ile sebep olmuşsa, borcun sona ermesi ve ifa yükümlülüğünden kurtulması mümkün değildir.

Borçlunun kusurlu olmadığı imkansızlık halinde ifanın imkansızlaşması nedeniyle ortaya çıkacak sonuçların hangi tarafa yükleneceği sözleşme ile kararlaştırılmış ise, ona göre işlem yapılır ve söz konusu sözleşme hükümleri uygulanır. Lakin sözleşme ile herhangi bir taraf mücbir sebepten sorumlu tutulmadı ise, imkansızlıktan her iki taraf da sorumlu tutulamayacaktır. Dolayısıyla borçlu, sözleşme ile imkansızlıktan doğan sonuçları üstlenmedikçe, karşı tarafın uğradığı zararları gidermek zorunda değildir.

Borçlar Hukuku’nun genel prensibi olan sözleşme serbestliği ilkesi gereğince, sözleşme ile borçlunun sorumlu olacağı imkansızlık nedenleri belirlenebilir. Örneğin, borçlunun mücbir sebepten sorumlu olacağı sözleşme ile kararlaştırılabilir. Bu durumda borçlu, mücbir sebepten hiçbir kusuru olmasa dahi sorumlu olacaktır. Sözleşmede mücbir sebep hiçbir şekilde düzenlenmemiş ise, sözleşmenin TBK’nın 136. veya 138. Maddesi uyarınca sona erdirilmesi gündeme gelecektir.

Öte yandan, imkânsızlığın ifayı sona erdirebilmesi için, borcun ifasını engelleyen durumun sürekli nitelikte olması gerekir. Bir borcun vade tarihinde ifayı engelleyen bir engel olmakla birlikte, ifanın daha sonraki bir zamanda mümkün hale gelebilecek olması durumunda “geçici imkânsızlık” söz konusu olur. Doktrinde ağırlıklı görüşe[1] göre, içinde bulunduğumuz bu sürecin geçici olması sebebiyle Covid-19’un yarattığı imkansızlık da geçici imkansızlıktır.

Geçici imkansızlık halinde, tarafların karşılıklı borçları sona ermemekte, yalnızca geçici süre ile imkansızlığın sona ereceği tarihine kadar ertelenmiş olmaktadır. Dolayısıyla geçici imkansızlık halinde imkansızlığa rağmen sözleşme hala yürürlükte olduğu gibi borç da hala geçerlidir. Bu konuda önem arz eden bir diğer nokta ise, para borçlarının imkansızlaşıp imkansızlaşmayacağıdır. Borç konusu olan edim, özel niteliklerine göre ferden belirlenmiş ise parça borcundan, ferden belirlenmeyip yalnızca türü, cinsi veya nevisi belirtilmek suretiyle miktar olarak belirtilmişse nevi/tür borcundan söz edilir. İmkansızlık dediğimiz husus yalnızca parça borçlarında söz konusu olur. Eğer imkansızlıktan borçlu sorumluysa, TBK’nın 112. maddesi uyarınca tazminat ödemekle yükümlü olur, sorumlu değilse TBK’nın 136. maddesi uyarınca sözleşme ile üstlendiği ifadan kurtulur. Tür borçlarında ise, hukukun genel ilkelerinden genus non perit, diğer bir deyişle, nevi telef olmaz ilkesi uyarınca, borç kural olarak imkansızlığa uğramaz. Tür borçlarında edim, borçlunun elinde olmayan sebeplerle ifa edilememiş olsa dahi, borç imkansızlık hükümlerine tabi olması mümkün değildir. Para borçlarını ise, doktrinde bir kesim, tür borcunun özel bir türü sayarken, diğer kesim, para borcunu tür ve parça borcunun dışında üçüncü bir tip olarak kabul etmektedir. Para borcu üçüncü bir borç türü sayılsa dahi her hâlükârda tür borcunda olduğu gibi imkansızlık hükümlerine tabi olamayacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla konusu para olan borçlarda imkansızlık mümkün olmayıp, koşulların oluşması halinde geçici ifa imkansızlığı veya TBK’nın 138. maddesi uyarınca aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlama gündeme gelebilecektir.

Öte yandan, imkansızlık, borcun yalnızca bir kısmında mevuct ise, bu durumda kısmi imkansızlık gündeme gelir. TBK’nın 137. Maddesi uyarınca; “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.” Dolayısıyla kısmi imkansızlık halinde, borçlu yalnızca imkansızlaşan kısma karşılık gelen ifadan kurtulur. Borcun imkansızlaşmayan kısmına ilişkin ifa yükümlülüğü devam eder. Lakin tarafların karşılıklı iradeleri ve olayın özelliği nedeniyle, ifanın kısmen yerine getirilmesi ifayı anlamsız kılıyorsa, bu durumda borcun tamamı sona erecektir. Aynı keza, borç kısmen ifaya müsait değilse tam imkansızlık hükümleri uygulanacaktır.

2. MÜCBİR SEBEP NEDİR ?

Mücbir sebep diğer bir deyişle force majeure, borçlunun işletmesi dışında ve kendisine yüklenilemeyecek nedenlerle meydana gelen, borcun yerine getirilmesine mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde engel olan ve öngörülmesi kat’i suretle mümkün olmayan olağanüstü olaylardır. Yargıtay kararlarına baktığımızda, mücbir sebebin her bir somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmekte olduğunu ve özellikle basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülükleri olan tacirler açısından Yargıtay’ın mücbir sebebi dar yorumladığını görmekteyiz.

Buradan hareketle doktrindeki görüşler ve Yargıtay kararları ışığında bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için taşıması gereken şartlar şunlardır:

i. Mücbir sebep olduğu iddia edilen olayın, tarafların hiçbir katkısı olmaksızın ortaya çıkması ve önlenmesi mümkün olmaması

ii. Mücbir sebebin öngörülmesinin, hayatı olağan akışına göre mümkün olmaması,

iii. Her türlü önlem alınmış olsa dahi, mücbir sebebin ifanın yerine getirilmesini imkansız kılması ve bu imkansızlığın giderilmesinin mümkün olmaması.

Dolayısıyla bir olayın mücbir sebep teşkil edebilmesi için bu şartların tamamını birlikte sağlamış olması gerekmektedir. Mücbir sebebin edimin ifasının imkansız kılması halinde, yukarıda açıklanan TBK’nın 136 vd. Maddelerinde düzenlenen İfa İmkansızlığı hükümleri uygulanacaktır. Yukarıda da bahsedildiği üzere, edimin ifası mücbir sebep gibi borçlunun elinde olmayan sebeplerle imkansızlaşırsa borç sona erecektir. Lakin bir kez daha tekrar etmek gerekir ki, bu imkansızlık hali para borçları için geçerli olmamaktadır. Zira nevi telef olmaz ilkesi gereğince para borçları imkansızlaşmayacak, dolayısıyla mücbir sebep nedeniyle para borçları sona ermeyecektir.

3. COVİD-19 SALGINI MÜCBİR SEBEP MİDİR?

Küresel çapta Covid-19 salgınının hızla yayılmasıyla birlikte, her türlü sektör salgından etkilenmiştir. Salgının ortaya çıkması, kontrol edilemeyen bir hızla yayılması ve piyasalarda yarattığı sonuçlar göz önüne alındığında mutlak bir kaçınılmazlık hakimdir. Etki alanı tüm dünya olan bu salgının öngörülebilirliğinin mümkün olmaması nedeniyle borç ilişkilerinde ifa imkansızlığı yaratmaktadır. Bu nedenle, Covid-19 salgını bir mücbir sebeptir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında[2] : “...Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.”diyerek salgın hastalıkları da mücbir sebep kapsamına almıştır.

Benzer şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında[3]  “...İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9. HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” diyerek salgın hastalıkları zorlayıcı nedenler kapsamında kabul etmiştir.

Diğer taraftan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bir kararında[4], geçtiğimiz yıllarda ülkemizde yayılış gösteren kuş gribi salgın hastalığının, taraflarının tacir olmaları, salgının piyasalar üzerinde sınırlı düzeyde etkisinin olması gerekçeleriyle mücbir sebep teşkil etmediğini karara bağlamıştır. Lakin, Covid-19 salgınının kuş gribi ile kıyaslanamayacak boyutta etkilerinin olması sebebiyle bu şekilde yorumlanması mümkün değildir. Zira koronavirüs, kuş gribi salgınının aksine, tüm piyasalarda durdurucu etki yaratmış, bir takım işyerlerinin faaliyetleri İçişleri Bakanlığı tarafından salgın tehlikesi ortadan kalkana dek durdurulmuştur. Aynı zamanda, koronavirüsün yayılım hızını azaltmak adına ülke genelinde belli yaş grupları için sokağa çıkma yasağı ile haftasonları 31 ilde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş ve seyahat kısıtlamaları uygulanmıştır. Bu etkilerin tamamı göz önüne alındığında Covid-19’un, kuş gribi salgınına oranla çok daha ciddi boyutlara ulaştığı görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar değerlendirildiğinde, Covid-19 salgınının gerek doktrin açıklamaları gerekse Yargıtay kararları ışığında mücbir sebep teşkil ettiğinin kabulü gerekmektedir. Lakin unutulmamalıdır ki, her olayın kendine has özellikleri bulunur. Covid-19’un bütün sözleşmeler için mücbir sebep sayıldığı, bu sebeple bütün borçların imkansızlaşarak sona erdiğinden bahsetmek mümkün değildir. Zira, Covid-19 salgınına rağmen ifanın önünde herhangi bir engel bulunmayan borç ilişkileri de mevcuttur. Dolayısıyla, Covid-19 sebebiyle işleri aksamayan işletmeler için mücbir sebep hasebiyle, ifa imkansızlığı veya aşırı ifa güçlüğünden bahsetmek mümkün değildir. Bu sebeple Covid-19’un her sözleşme ilişkisi bakımından mücbir sebep teşkil edip etmediği, ifayı imkansız kılıp kılmadığı ve sözleşme konusu edim ile Covid-19 arasında illiyet bağının olup olmadığı hususlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Sözleşmeye herhangi bir etkisi bulunmayan mücbir sebep halinin taraflar açısından bir önemi de olmayacaktır.

Covid-19’un mücbir sebep olarak kabul edilmediği sözleşme ilişkilerinde ifa, salgın sebebiyle güçleşmiş ise, beklenmeyen hal ve aşırı ifa güçlüğü hükümleri gündeme gelecektir.

4. BEKLENMEYEN HAL VE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ NEDİR?

Covid-19 salgınının bazı sözleşmeler bakımından mücbir sebep kabul edilmediği hallerde, imkansızlık hükümleri uygulanamayacak olup, borç sona ermeyecektir. Lakin, koşulların oluşması halinde TBK’nın 138. hükmü uyarınca, aşırı ifa güçlüğü nedeniyle borçlu mahkemeden sözleşmenin Covid-19’un sebep olduğu yeni koşullara uyarlanmasının talep edebilecektir. TBK’nın 138. maddesi uyarınca; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Bu maddede yer alan koşulların oluşması halinde borçlu, sözleşmesinin ortaya çıkan bu yeni şartlar nedeniyle uyarlanmasını bir dava yoluyla mahkemeden talep edebilecektir. Sözleşmede, sonradan ortaya çıkan nedenlerle uyarlama yapılabilmesi için, beklenmeyen hal ilkesinin şartlarının gerçekleşmesi gerekir. Beklenmeyen hal ilkesinin sözleşmeye uygulanabilmesi için, sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan şartların sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan nedenlerle önemli ölçüde değişmesi gerekir. Beklenmeyen hal kuralı en kaba tabiriyle işlem temelinin çökmesidir. İşlem temelinin çökmesi, sözleşmenin temelini teşkil eden, karşılıklı edimler arasındaki dengenin taraflardan biri için katlanması ondan beklenemeyecek ölçüde çekilmez hale gelmesidir. Doktrindeki hakim görüşe göre, beklenmeyen hal kuralının uygulanabilmesi için, sözleşme şartlarındaki değişikliğin olağan dışı olması bir başka deyişle sosyal facia niteliğinde olması gerekir. Küresel çapta yayılan salgın hastalıklar, sosyal felaket olaylarından biridir. Dolayısıyla dünya çapında yayılan Covid-19 salgınının, beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Ayrıca, bahsi geçen maddede ortaya çıkan olağanüstü durumun öngörülemez olması şartı da aranmaktadır. Öngörülemezlik, objektif kriterlere göre belirlenir. Hayatın olağan akışına göre ortalama bir insandan veya tacir ise basiretli bir tacirden öngörmesi beklenmeyen durumun mevcut olması halinde öngörülemezlik şartı gerçekleşmiş kabul edilir. Ayrıca kanun, uyarlama talebinin kabul edilebilmesi için edimin henüz ifa edilmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan hakların saklı tutularak ifa edilmiş olması şartını aramaktadır. Zira ifa, borcu sona erdiren hallerden biridir. Edim, ihtirazi kayıt konulmadan ifa edilmiş ise, bu geçerli bir ifa olup, borç tüm olağanüstü hallere rağmen sona ermiş sayılacak ve artık bundan dönülemeyecektir. Ayrıca kanun, uyarlama talebinin kabul edilebilmesi için, karşılıklı edimler arası dengenin borçlu aleyhine önemli derecede değişmesi koşulunu da aramaktadır. Nitekim, Yargıtay konu hakkındaki kararlarında, sözleşmenin uyarlanabilmesi için, edimler arasındaki dengenin aşırı şekilde bozulmasını ve bu durumun borçlunun mahvına sebep olacak bir ağırlığa ulaşması gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, değişen dengenin, borçlu aleyhine bir orantısızlık oluşturmuş olması gerekmektedir.

Buradan hareketle, Covid-19 salgınının mücbir sebep kabul edilmediği sözleşmelerde, imkansızlık hükümleri uygulanamayacağından, borç da sona ermeyecektir. Lakin, yukarıda açıklanan koşulların oluşması halinde TBK’nın 138. hükmü uyarınca, aşırı ifa güçlüğü nedeniyle borçlu mahkemeden, sözleşmenin Covid-19’un sebep olduğu yeni koşullara uyarlanmasının talep edebilecektir. Kira sözleşmesinden örnek verirsek, kiracının borcu bir para borcu olduğundan imkansızlaşmayacak dolayısıyla borç sona ermeyecektir. Lakin, kiracı açacağı dava ile mahkemeden, kira borcunun belirli bir süre askıya alınmasını diğer bir deyişle ertelenmesini, geçici veya şartlar imkan verdiği takdirde kalıcı olarak inidirilmesini veya sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını veyahut ödeyemediği kira bedellerine işleyen faizlerin kaldırılmasını talep edebilecektir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, özellikle ticari nitelikli sözleşmelerde aslolan sözleşmeyi ayakta tutmak, sözleşme hükümlerine bağlı kalmaktır. Sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı halinde talep edilmesi gereken istisnai bir durumdur.

5. COVİD-19’UN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ

Covid-19 salgınını mücbir sebep kabul ederek özel hukuk sözleşmelerine etkisine baktığımızda, kimi sözleşmeler için ifa imkansızlığı kimi sözleşmeler içinse aşırı ifa güçlüğü yarattığını görmekteyiz.

Örneğin, faaliyetleri İçişleri Bakanlığı’nın yayınladığı genelge ile durdurulan işletmelerin kira sözleşmeleri bakımından bir imkansızlık halinden söz edilebilir. Zira, kiraya verenin kira sözleşmesi ile üstlendiği asli edimi, sözleşme süresi boyunca kiralananı hazır bulundurmaktır. Genelge kapsamında devlet eliyle işletmelerin kapatılmış olması, kiraya verenin de kusuru olmaksızın kiralananı kullanıma elverişli bulundurma yükümlülüğünü yerine getirememesi sonucunu doğurmaktadır. Faaliyetleri idare kanalıyla engellenen bu işletmeler için kusursuz imkansızlık hali oluşacak olup, TBK’nın İfa İmkânsızlığı hükümleri gündeme gelecektir. Lakin, doktrinde kabul edildiği üzere, içinde bulunduğumuz süreç geçici nitelikte olup, yarattığı imkansızlık hali de bu sebeple geçici imkansızlıktır. Geçici imkansızlık halinde, tarafların karşılıklı borçları sona ermemekte, yalnızca geçici süre ile imkansızlığın sona ereceği tarihine kadar ertelenmiş olmaktadır. Bu şekilde ortaya çıkan imkansızlığın geçici nitelikte olması, yani imkansızlığın zamanla sona erecek olması halinde, tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları diğer bir deyişle bu duruma ne kadar süre katlanmaları gerektiği sorunu gündeme gelecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu konu ile alakalı bir kararında[7] bu durumu şu şekilde açıklamıştır: “Bu konudaki kural "ahde vefa, sözleşmeye sadakat" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem tarafların ekonomik özgürlüklerini engelleyecek, hem de bir başkası ile sözleşme yapılması fırsatını ortadan kaldıracaktır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği hususu her somut olaya göre ve mevcut koşullar çerçevesinde değerlendirilmelidir.” Dolayısıyla, her somut olay kendi özelliklerine göre değerlendirilecek ve akde tahammül süresinin aşılıp aşılmadığı, şayet aşıldı ise sözleşmenin feshi veya sözleşmeden dönme gündeme gelebilecektir.

Sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshi arasındaki fark, tarafların sözleşmenin sona ermesi sebebiyle birbirlerinden talep edebileceklerinin hesaplanmasında önem arz etmektedir. Kural olarak sürekli edimli borç ilişkilerinde sözleşme TBK’nın 138. Maddesinin ilk fıkrasının son cümlesi uyarınca feshedilirken, ani edimli borç ilişkilerinde sözleşmeden dönülür. Örneğin bir kira ilişkisi sürekli edimli bir borç ilişkisi olduğundan, Covid-19 nedeniyle sözleşme sonlandırılmak istendiğinde sözleşme feshedilecek olup, fesih tarihinden itibaren ileriye etkili olarak borç ve alacaklar ortadan kalkacaktır. Diğer bir deyişle, fesih tarihinden önceki dönemlere ait ödenmiş kira bedellerinin iadesi talep edilemeyecektir. Lakin ani edimli olan bir satış sözleşmesi, Covid-19 nedeniyle sona erdirilmek istendiğinde sözleşmeden dönülecek ve bu dönme geçmişe etkili olmak üzere karşılıklı verilen şeylerin iadesini gerektirecektir.

Kiracının kira ödeme borcuna baktığımızda ise bu borç bir para borcudur. Yukarıda açıklandığı üzere, nevi telef olmaz ilkesi gereğince para borçları imkansızlaşmayacak, dolayısıyla borç sona ermeyecektir. Lakin kiracı açacağı dava ile mahkemeden, kira borcunun belirli süre askıya alınmasını diğer bir deyişle ertelenmesini, geçici ya da şartlar imkan verdiği takdirde kalıcı olarak indirilmesini veya sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını veyahut ödeyemediği kira bedellerine işleyen faizlerin kaldırılmasını talep edebilecektir. Dolayısıyla konusu para olan borçlarda imkansızlık mümkün olmayıp, koşulların oluşması halinde geçici ifa imkansızlığı veya TBK’nın 138. maddesi uyarınca aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlama gündeme gelebilecektir. Lakin her iki halde de borç sona ermeyecek, hakkaniyet gerektiyorsa yalnızca ifası ertelenmiş sayılacaktır.

Faaliyetleri genelge ile durdurulmayan ve fakat salgın nedeniyle faaliyetleri aksayan işyerlerine baktığımızda, faaliyetlerine devam edebilmeleri için önlerinde hukuki veya fiili herhangi bir engel bulunmadığından gerek kiracı gerekse kiraya veren bakımından herhangi bir imkansızlık söz konusu olmayacaktır. Somut olayın özellikleri el verdiği ölçüde aşırı ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin uyarlanması gündeme gelebilecektir.

Satış sözleşmelerinde ise, satıcının borcu bir tür borcu ise imkansızlaşmayacak, dolayısıyla borç sona ermeyecektir. Lakin şartları oluşuyor ise, geçici imkansızlık veya aşırı ifa güçüğü hükümleri gereğince uyarlama gündeme gelebilecektir.

Her hâlükârda unutulmamalıdır ki, her olayın kendine has özellikleri bulunur. Covid-19’un bütün sözleşmeler için mücbir sebep sayıldığı, bu sebeple bütün borçların imkansızlaşarak sona erdiğinden veyahut her borcun aşırı ifa güçlüğüne uğradığından bahsetmek mümkün değildir. Zira, Covid-19 salgınına rağmen ifanın önünde herhangi bir engel bulunmayan borç ilişkileri de mevcuttur. Örneğin, Covid-19’un ülke içerisinde yayılım göstermesiyle, sanal market satışları yüzde 60 oranında artmıştır. Özellikle hijyen ürünlerine talep ciddi şekilde artmış; kolonya satışlarında yüzde 420, el dezenfektan satışlarında yüzde 178, sabun satışlarında yüzde 33, vitamin satışlarında yüzde 78 oranında artış yaşanmıştır. Dolayısıyla, Covid-19 sebebiyle faaliyetleri aksamayan bilakis katlanarak artan işletmeler için mücbir sebep hasebiyle, ifa imkansızlığı veya aşırı ifa güçlüğünden bahsetmek mümkün değildir. Bu sebeple Covid-19’un her sözleşme ilişkisi bakımından mücbir sebep teşkil edip etmediği, ifayı imkansız kılıp kılmadığı, ifayı güçleştirip güçleştirmediği ve sözleşme konusu edim ile Covid-19 arasında illiyet bağının olup olmadığı hususlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Sözleşmeye herhangi bir etkisi bulunmayan mücbir sebep halinin taraflar açısından bir önemi de olmayacaktır. Diğer bir deyişle, mücbir sebep sayılabilecek Covid-19 salgınına rağmen, hiçbir faaliyeti etkilenmemiş, aksamamış, kesintiye uğramamış bir tacirin sözleşmeleri açısından mücbir sebep iddiasında bulunması kabul görmeyecektir.

Sonuç olarak, belirtmek gerekir ki aslolan ahde vefa ilkesi uyarınca sözleşmeyi ayakta tutmaktır. Sözleşmenin feshi, sözleşmeden dönme veya uyarlama son çare olarak başvurulması gereken yollardır. Her sözleşme ilişkisinin kendine has özellikleri bulunur. Her ne kadar Covid-19 salgınının etkileri göz önünde bulundurularak mücbir sebep sayılması gerekse de, bunun her sözleşme ilişkisi için geçerli olacağı dolayısıyla her sözleşmedeki edimin ifasının imkansızlık sebebiyle sona erdiğinden bahsetmek mümkün değildir. Nitekim para borcu örneğinde olduğu gibi, niteliği gereği hiçbir suretle imkansızlığa uğramayacak borçlar da vardır. Aynı keza, Covid-19 salgınının yarattığı mücbir sebep haline rağmen, faaliyetleri katiyyen aksamayan bir tacirin sözleşmeleri bakımından mücbir sebep iddiası kabul edilmeyecektir. Zira mücbir sebep temelinde TMK’nın 2. Maddesine dayanır. Bahsi geçen madde uyarınca herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst davranmakla yükümlüdür. Dürüstlük ve iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacak şekilde mücbir sebep iddiasında bulunanın bu iddiası kabul edilmeyecek olup, sözleşme mevcut şartları ile yürürlükte kalmaya devam edecektir.

------------------------------