ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNDA FAİLİN DE ÇOCUK OLMASI HALİNDE MAĞDUR, VASİ VEYA VELİNİN ŞİKAYETİNİN ARANMASI SORUNU

Son yıllarda cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar kapsamında değerlendirilen vakalar, sosyal medya başta olmak üzere diğer kitle iletişim araçlarının etkin kullanımı ile daha da görünür hale gelmiştir. Kültür veya sosyal sınıf ayrımı gözetilmeksizin tüm toplumlarda görülen ve evrensel bir sorun olarak nitelendirebileceğimiz çocukların cinsel istismarı; son yıllarda suç oranı artışı ile kamuoyunun tepkisine neden olmaktadır. Çocuğa karşı yapılan cinsel istismar eylemi, şiddetin bir türüdür ve adliyeye yansımayan, bu sebeple de istatistiklere geçmeyen olaylar da nazara alındığında maalesef ülkemizde oldukça yaygın olarak nitelendirilebilir. Çocukların cinsel istismarı suçu 5237 Sayılı TCK’nun 103. Maddesinde düzenlenmiş olup maddenin ilk fıkrasında suçun failinin de çocuk olması ve eylemin sarkıntılık boyutunda kalması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı kılınmıştır. Cinsel istismar eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalması durumunda da çocuğun psikolojik olarak ciddi anlamda sarsılacağı ve ileriye yönelik olarak hayatının etkileneceği açık bir durumdur. Bu nedenle Türk Ceza Kanunu’nda çocukların cinsel istismarı hakkında veli veya vasinin şikayetine bağlı kalınması evrensel bir sorun olan çocukların cinsel istismarı sorununu çözmeye yönelik olmadığını ve yeniden düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Çocukların Cinsel İstismarı Kavramı

Çocuk, kendini bir erişkin gibi koruyamadığından ayrıca korunmaya muhtaçtır. Bu sebeple de ulusal ve uluslararası birçok metinde çocukların korunması amaçlanmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 1.maddesinde “çocuk” tanımına yer verilmiş ve bu tanımda 18 yaşın altındaki herkesin “çocuk” olduğu belirtilmiştir.[1] Çocuğun her türlü şiddete karşı korunma hakkı, ise Sözleşmenin 19.maddesinde düzenlemiş olup maddenin ilk fıkrasına göre; Sözleşmeye taraf olan devletlerin, çocuğun anne babasının, vasisinin veya bakımını üstlenen kişinin yanındayken, ırza geçme dahil her türlü istismara karşı korunması için gerek yasal gerekse toplumsal tüm önlemleri alması gerektiği hususu belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada bahsedilen çocuklar ve bu çocukların bakımını üstlenen şahıslar için gerekli desteğin sağlanması maksadıyla sosyal programların düzenlenmesinin sağlanması hususuna yer verilmiştir.[2]

20.11.1989 tarihinde düzenlenen Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne Türkiye 1990 yılında taraf olmakla beraber 09.12.1994 tarihinde Sözleşme’yi onaylamak suretiyle, 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe koymuştur. Anayasamızın 90.maddesine göre, uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir.[3] ÇHS’nin 34.maddesine göre; çocuğu her çeşit cinsel sömürü ve cinsel istismara karşı korumak devletlerin görevinde olduğu belirtilmiştir. Çocuk Hakları Sözleşmesinin bu düzenlemeleri ile, çocukların cinsel sömürüsünün önüne geçilmeye çalışılmış, taraf devletlere iç hukuk düzenlemelerinde gerekli düzeltmeleri yapmaları hususunda yükümlülük getirilmiştir. Nitekim 2010 yılında yapılan değişiklik ile Anayasamızın 41.maddesine “Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.” ve “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” şeklinde iki fıkra eklenmiştir.

Türkiye’de 10.09.2011 tarihinde yürürlüğe giren Lanzarote Sözleşmesi’nin 18. maddesinde cinsel istismar; “ulusal yasanın ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak; çocukla aşağıdaki koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak: Baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış bir güven, otorite veya nüfuzun suistismal edilmesi veya çocuğun, zihinsel veya fiziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suistismal edilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Literatürde cinsel istismar teriminin; “çocuğun, yetişkin bir birey tarafından; cinsel uyarı ve doyum maksatlı kullanılması”[4] veya “bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel maksatlar için kullanılması”[5] olarak tanımlandığını söylemek de mümkündür.

Cinsel istismar konusunda Amerikan Ulusal Çocuk İstismarı ve İhmalini Önleme Merkezi’nin kanıksadığı tanımlama ise; “Çocuk ile yetişkin birey arasındaki temas ve ilişki, o yetişkinin yahut başka birinin cinsel hazza doyumu maksadıyla kullanılmışsa, çocuğun cinsel istismarı olarak kabul edilir.” şeklindedir.

Cinsel istismar kavramının tam tanımı 5237 Sayılı TCK’da yer almamakla beraber bu deyimden ne anlaşılması gerektiği 103.maddenin ilk fıkrasının a ve b bentlerinde düzenlenmiştir. Kanunun 103. Maddesinin ilk fıkrasının a bendinde cinsel istismar; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, aynı fıkranın b bendinde; diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak tanımlanmıştır. Suçun hukuki konusu, çocukların cinsel ve beden dokunulmazlığı olup, Kanun koyucu düzenleme ile çocuğu hem kendine hem de topluma karşı korumayı amaçlamıştır.

5237 Sayılı TCK’nun 103. Maddesinin ikinci fıkrasına göre cinsel istismarın çocuğun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde gerçekleşmesi durumunda nitelikli cinsel istismar suçu oluşacaktır. Failin yalnızca cinsel organı değil, failin parmağı gibi herhangi bir organ veya cisim sokulması halinde de nitelikli cinsel istismar suçu oluşacaktır. Dolayısıyla suçun faili hem kadın hem de erkek olabilir.

Cinsel İstismar Suçunda Failin Çocuk Olması

5237 Sayılı Kanun’un 103. Maddesinde tanımlanan cinsel istismar suçunun faili, yetişkin olabileceği gibi çocuk da olabilir. Bu konuda Amerikan Ulusal Çocuk İstismarı ve İhmalini Önleme Merkezi’nin kanıksadığı tanımlamada; “Eğer bir çocuğun diğer bir çocuk üzerinde ciddi ölçüde belirgin bir gücü veya kontrolü gözleniyor ise yahut ciddi bir yaş farkı var ise, istismar, diğer çocuklar tarafından da gerçekleştirilebilecek bir husustur.” şeklindedir.[6] Dolayısıyla cinsel istismar suçu fail bakımından özellik arz eden bir suç olmayıp, herkes tarafından işlenebilen bir suçtur.

5237 Sayılı Kanun’un 103. maddesinde “Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.” şeklinde düzenleme bulunduğundan cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması ve fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde ceza yargılamasında kovuşturma aşamasına geçilmiş olsa dahi mağdurun, veli veya vasisinin şikâyetten vazgeçmesi halinde faile ceza verilmesi mümkün olmayacak ve mahkeme tarafından düşme kararı verilecektir.

Sarkıntılık; anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışlar mağdurun vücuduna temas edilmesi olarak tanımlanabilir. Diğer bir anlatımla sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.[7]

Cinsel istismar mağduru çocuklar genellikle velisi/vasisi ile aynı çatı altında bulunmakta olup yaşı itibariyle de velisi/vasisinden etkilenebilecek kimselerdir. Çocukların, normal koşullarda, kendilerini dış dünyaya karşı bir yetişkin gibi koruyamadıklarından ayrıca korunmaya muhtaç oldukları açık olduğu gibi cinsel istismar mağduru çocuklara daha özenli bir şekilde yaklaşılması gerektiği de açıktır. Nitekim suçun mağduru olan çocuğun, yaşadığı olay nedeniyle zaten korkmuş olmasının yanında; veli/vasinin etkisi ile hareket etmesi veya velisinin/vasisinin “aman kimse duymasın”, “çocuklar yapmış bir hata” düşüncesi ile veya fail çocuğun ailesi tarafından baskıya uğramaları ile mağdur çocuğu etkilemesinin mümkün olduğunun kabul edilmesi gerekir. Ülkemizde cinsel istismar suçu hakkında yapılan yargılamalarda genellikle soruşturma aşamasındaki ifadelerde cinsel istismar olduğuna ilişkin beyanlar bulunmakta ancak kovuşturma aşamasına geçildiğinde ailelerin etkisiyle şikâyetten vazgeçilmektedir.

2019 yılında TCK’nun 103. maddesi için verilen teklifte (Esas no: 2/1810, 2019) “sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını mağdurun, velisinin ya da vasisisinin şikâyetine” bağlayan düzenlemenin kaldırılması, failin çocuk olması durumunda dahi bu suçun şikâyete bağlı olmaktan çıkarılması önerilmiş ancak öneriye uygun bir düzenleme yapılmamıştır.

Cinsel istismarın “sarkıntılık” düzeyinde kalması veya failin çocuk olması, mağdur çocuğa işlenen fiilin cinsel amaçlı olduğunu değiştirmemektedir. Bu sebeple de çocukların cinsel istismarı suçunda fiilin “sarkıntılık” düzeyinde kalması ve failin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma koşulu olarak şikâyet aranması mağdur çocukların daha küçük yaşta adaletin tecelli etmediğini düşünmesine/gözlemlemesine ve fail çocuğun ise yaptığı daha çocukken yaptığı istismar eyleminin cezasız kaldığını görerek ileriki dönemde toplum için potansiyel tehlike oluşturmasına neden olmaktadır. Bu sebeple TCK’nun 103. maddesinde düzenlenen cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması ve fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde şikâyet koşulu aranmasına ilişkin düzenleme hakkında yeniden düzenleme yapılması ve şikayet koşulunun kaldırılması gerektiği düşüncesindeyiz.

--------------------

[1] ÇHS Madde 1: “Bu Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.”

[2] ÇHS Madde 19: “Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında iken bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suistimale, ihmal ya da ihmalkâr muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.