ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNDA ANNE - BABANIN CEZAİ SORUMLULUĞU

Mevcut Ceza Mevzuatımızda “Çocuk” Kavramı ve Çocuklara Karşı İşlenen Cinsel Suçlar İle İlgili Yasal Düzenlemeler

Çocuklara yönelik cinsel istismar vakalarına ilişkin yargılamalar toplum nezdinde tartışma yaratan uygulamalar içermektedir. Bu tartışmalar bazen mevzuattan, bazen yargı makamlarının karar ve işlemlerinden bazen de idari yapılanmanın yaklaşımından kaynaklanmaktadır[1]. Ülkemizde çocuklara karşı işlenen cinsel istismar fiillerinin her geçen gün arttığını acı bir deneyim olarak yaşamaktayız. Mevcut mevzuatımızda kamusal alanda yabancı bir kişi ile çocuğun ilişkilerinin düzenlenmesi hakkında herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Olmaması da normaldir, çünkü bireylerin sosyal ilişkilerinin mevzuatla tayini temel hak ve özgürlükler açısından doğru bir yaklaşım değildir. Ancak bu bir kültür meselesidir. Toplumsal farkındalık ve kültür açısından Milli Eğitim, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve Adalet Bakanlıklarının eşgüdümlü olarak bu hususlarda toplumu aydınlatıcı, farkındalık oluşturucu çalışmalar yapması elzemdir. Gerçekten yaşanan olaylar ile yabancı bir kişinin çocuk ile nasıl iletişime geçebileceği, çocuk ile fiziksel temas kurulmasının sınırları, ebeveynlerin çocuklarını özgüvenli ve sağlıklı bir sosyal çevrede nasıl yetiştirecekleri gibi konularda ivedi olarak çalışmalar yapılması çok önemlidir.

Mevcut yasal düzenlemelerimize bakıldığında ise;

5237 Sayılı TCK m. 6/1-a uyarınca 18 yaşını doldurmamış her bireyin çocuk kabul edildiğini söyleyebilmekle birlikte 0-18 yaş arasındaki her çocuğa karşı işlenen fiillerin aynı nitelendirildiğini kabul etmek mümkün değildir. Örneğin, mevzuatımıza baktığımızda 15 - 18 yaş arası çocuk ile cinsel ilişki eyleminde bulunulması halinde rıza geçerli olmamakla birlikte, rızanın varlığı cinsel istismar değil, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu gündeme getirmektedir.

5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 1. Maddesinde de daha erken yaşta ergin olsa bile 18 yaşının doldurmamış kişinin “çocuk” olduğu düzenlenmiştir. Nitekim bu tanımlama da BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme madde 1 ve madde 2’ye ve özgürlüğünden yoksun bırakılan küçüklerin korunması için Birleşmiş Milletler Kurallarına uygundur. Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğun korunma ihtiyacı olan çocuk olduğu BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin 19. Maddesinde ve 5395 Sayılı ÇKK madde 3’te düzenlenmiştir.

5237 Sayılı TCK kapsamında cinsel suçlar, genel olarak şu şekilde kategorize edilebilir:

TCK m. 105 uyarınca suçun mağdurunun yaşına bakılmaksızın, fail ile mağdur arasında bedensel temas olmadan, yani laf atma, sözlü taciz olarak ifade edilen cinsel davranışlarla işlenen fiiller cinsel taciz olarak nitelendirilmekte ve cezalandırılmaktadır.

TCK m. 104 uyarınca 15 yaşını bitirmiş olan çocukla, çocuğun rızası ile cinsel ilişkide bulunan kişi; şikayet üzerine, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. [2]Yani 15 yaşını bitirmiş olmakla beraber yaptığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilen çocuğun rızası cinsel ilişki kapsamında önem taşımakta ve çocukla rızası ile birlikte olan kişi için soruşturma başlatılabilmesi için şikâyet gerekmektedir.

Öte yandan TCK m. 103’ e bakıldığında ise çocukların cinsel istismarı düzenlenmekte; madde kapsamında da istismar deyiminden 0-15 yaş arasındaki veya 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, 15-18 yaş arası olan çocuklar için ise çocuğun rızası olmadan gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılması gerekmektedir.[3] Maddede kız veya erkek ayrımı yapılmadan çocukların cinsel istismarı suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla 15-18 yaş arasındaki çocukların rızası ile gerçekleşen cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar bu suç kapsamında kabul edilmemektedir. 0-15 yaş arasındaki ve 15 yaşını doldurmuş olmakla beraber yaptığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayamayan çocuklara ise yapılan her türlü cinsel davranış istismar olarak değerlendirilmektedir. Çocuğun cinsel istismarı suçu, kanunda belirlenen 15 yaşın altındaki çocuğun bedenine fiziksel bir temasta bulunma ile tamamlanmakta, 15-18 yaş aralığında olan çocukların ise rızası olmayacak şekilde (cebir- tehdit-hile ile) vücuduna fiziksel temasta bulunma ile oluşmaktadır.

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı da aynı maddede düzenlenmiştir. Suçun daha az cezayı gerektiren hali olarak düzenlenen sarkıntılık fiili; failin mağdur çocuğa yönelik yüzeysel, geçici ve hafif derecede, kesik ve ani şekilde olan cinsel davranışlarını ifade etmekle birlikte yapılan fiilin sarkıntılık olup olmadığı konusu her somut için ayrı incelenmesi gereken bir durumdur.

Cinsel istismarın çocuk üzerinde birçok olumsuz ve yıkıcı etkisi vardır. Cinsel istismar; çocuğun cinsel davranış ve cinsel kavramlar üzerine yanlış düşünceler geliştirmesine, cinsel ilgi ve duruşunun değişmesine, cinselliği şiddet ve saldırganlıkla özdeşleştirmesine neden olmaktadır.

Soruşturma Safhasında Cinsel İstismar Mağduru Çocuğa Yaklaşım

Ceza muhakemesi hukuku maddi gerçeği hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ispatını amaçlar. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 217/2’de “Yüklenen suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” düzenlemesi yer almakta, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ceza muhakemesi hukukunun amacına paralel olarak, ceza yargılamasında hukuk yargılamasının aksine hukuka uygun elde edilmiş her türlü delille ispat kabul edilmektedir. Özellikle cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda mağdur beyanını maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için oldukça önemli bir delildir. Cinsel suçların mağdurunun çocuk olması, bu suçun işlenmesinde genellikle fiziksel bulguya rastlanmaması ve olayın tek tanığı sadece mağdur olması durumunda mağdurun beyanları cinsel istismar fiilinin ispatı bakımından sorun arz etmektedir. Özellikle mağdur çocuğa karşı yapılan eylemin basit cinsel istismar kapsamında kalması durumunda, yani eylemin vücuda organ ya da sair cisim sokma boyutuna ulaşmaması ve olayın tanığının ya da kamera kaydının olmaması halinde mağdur çocuğun beyanı olayın aydınlatılması yönünden hayati önem arz etmektedir. Yargıtay cinsel istismar suçu açısından davanın temelini oluşturan delillerden en önemlilerini mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ile mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul etmiştir.[4]

Kanun koyucu mağdur çocuğun ifadesinin ceza yargılamasındaki öneminin farkında olduğundan, bu hususta özel düzenlemelere yer vermiştir. Tanıkların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya seslerin kayda alınabileceğini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu m.52/3 uyarınca mağdur çocuğun dinlenmesi sırasında görüntü ve ses kaydı alınması bir zorunluluktur. Ayrıca yine aynı maddenin 4. Fıkrası uyarınca mağdur çocuğun alınan ses ve görüntü kayıtları yalnızca ceza muhakemesinde kullanılabilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi başlıklı 236. Maddesinde İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuğun veya mağdurun, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada zorunluluk oluşturan haller dışında tanık olarak bir defa dinlenebileceği düzenlenmiştir. Yine aynı maddede mağdur çocukların tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulacağı da hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda cinsel istismar mağduru çocuğun kendisine yapılan eylem nedeniyle psikolojisinin bozulması muhtemel olacağından yargılamada zorunlu olan haller dışında bir kere dinlenebilecek ve çocuğun dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulması zorunludur. Dolayısıyla CMK m. 236 kapsamında mağdur çocukların dinlenmesi sırasında alanında uzman bir kişi bulunmaması durumunda alınan ifade hukuka aykırı olacaktır.

Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından ifade ve beyanının “özel ortamda” alınması gerektiği ya da şüpheli veya sanık ile yüz yüze gelmesinde sakınca bulunduğu değerlendirilen çocuk veya mağdurların ifade ve beyanları özel ortamda uzmanlar aracılığıyla alınması zorunluluğu da CMK m. 236/4’te düzenlenmiştir. Maddede yer alan “özel ortam” ifadesinden Çocuk İzlem Merkezleri ve Adli Görüşme Odalarının kastedilmektedir. Madde gerekçesine bakıldığında kanun koyucu bu düzenleme ile mağdur çocukların kendilerini psikolojik olarak güvende hissetmesini ve daha rahat ifade verebilmelerini amaçlamıştır.[5]

CMK m. 236/5’te ise çocuklara karşı cinsel istismarın nitelikli halinden (TCK m. 103/2) mağdur olan çocukların soruşturma evresindeki beyanlarının, bu konuda hizmet veren merkezlerde Cumhuriyet savcısının nezaretinde uzmanlar aracılığıyla alınması gerektiği düzenlenmiştir. Kovuşturma evresinde ise ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından mağdur çocuğun beyanının alınması veya başkaca bir işlem yapılmasında zorunluluk bulunması hâlinde bu işlemin, mahkeme veya görevlendireceği naip hâkim tarafından bu merkezlerde uzmanlar aracılığıyla yerine getirileceği de aynı maddede düzenlenmiştir. Böylece nitelikli cinsel istismar suçunun unsurlarının tespiti için mağdur çocuğa yöneltilecek sorular Cumhuriyet savcısı tarafından önce uzmanlara iletilecek ve bu uzmanlar çocukla iletişime geçerek sorular yanıtlanacaktır. Dolayısıyla bu düzenlemede de mağdur çocuklar için süreci kolaylaştırmak ve mağdur çocukların maruz kaldıkları eylemlerden dolayı yaşadığı travmatik etkileri en aza indirmek amaçlandığı söylenebilir.

Din Adamı Kisvesi Altında Gerçekleştirilen Cinsel İstismar Ve Ebeveynin Cezai Sorumluluğu

Öncelikle ifade edelim ki, bu kişileri din adamı olarak nitelendirmemekteyiz. Bunlar dinimizi kötü çıkar ve emellerine araç olarak kullanan sahte kişiliklerdir. Esasen 677 Sayılı Tekke Ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine Ve Türbedarlıklar İle Bir Takım Unvanların Men Ve İlgasına Dair Kanun’da kendisine Şeyhlik, Babalık ve Halifelik gibi unvan veren kişilerin cezalandırılması gerektiğini düzenlenmekle birlikte ülkemizde bu kişilere bir suç işlemediği takdirde sessiz kalınmaktadır. Dolayısıyla bir kısım medyada, bu sahte kişiliklere bu tarz unvanlar verilerek isimlerinin haberlerde kullanılması doğru değildir. Ülkemizde din adamlığı, sadece Diyanet İşleri Başkanlığı nezdinde gerçekleştirilen kamu görevini ifade etmektedir, bunun dışında her kim bu kisve altında bir eylem ve işlem yapıyorsa hem niteliğine göre kamu görevini usulsüz üstlenmekte (TCK m.262) hem de 677 sayılı Kanunu ihlal etmektedir.

2018 Yılında Konya’da 5 çocuğa istismarda bulunan tarikat şeyhinden sonra 27.08.2020 tarihinde bu sefer de Sakarya’da kendisini ‘Uşşaki Tarikati Lideri’ olarak tanıtan kişinin 12 yaşındaki kız çocuğuna cinsel istismar eylemi kamuoyunda ses getirmiştir. Ülkemizde yaşanan bu acı olayda kız çocuğunun babası 10 yıldır sözde şeyhin evinin tesisat işlerini yapmakta olup kız çocuğu da 1 yıldır bu sözde şeyhin cinsel istismarına maruz kalmıştır. Kız çocuğunun Çocuk İzlem Merkezinde, uzmanlar eşliğinde alınan ifadesinde de annesinin istismarı bildiğini ve ona rağmen annesinin kendisini sözde Şeyhin yanına gönderdiğini belirtmiştir. Bu konuyu hukuken değerlendirme zaruretimiz bulunmaktadır:

Eğer ebeveyn çocuğunun cinsel istismarını bilmiyor olmakla birlikte 15 yaşın altındaki kız çocuğunu sık sık yabancı kişiler ile yalnız bırakıyor ise TCK m. 233 kapsamında aile yükümlülüğünü ihlal suçu oluşacağı görüşündeyiz. Çünkü 15 yaş altındaki çocuk halen gözetilmesi gereken bir bireydir. Aynı zamanda da hukuk sistemimizde dahi 15 yaşını tamamlamamış çocukların rızaları kabul edilmemekte yani yaptıkları fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayabilme becerilerinin gelişmediğini karine olarak kabul etmektedir. Günlük yaşantıda ebeveynlerin çalışmaları sebebiyle çocuğun kaldığı eve sürekli yabancıların girip çıkması, evde bakıcı olması ve bakıcının sıklıkla değiştirilmesi ailede kontrol eksikliğine neden olmaktadır. Bu durum çocuğun istismara uğrama riskini artırmaktadır. Ayrıca kalabalık evlerde az oda bulunması nedeniyle çocukların ebeveyn, misafir, akraba veya kardeşleriyle aynı odada veya aynı yatakta yatması da istismara sebep olabilmektedir. Bu doğrultuda henüz kendisini yabancılara karşı koruma yeteneği gelişmemiş olan çocuğu korumak ebeveynlerin yükümlülüğündedir ve çocuğun devamlı olarak yabancılarla yalnız başına gözetilmeden bırakılması aile yükümlülüğünün ihmali niteliğinde bir davranıştır. Bu nedenle hukuk düzeninin bir gereği olarak, çocuğun yüksek menfaati ve vücut dokunulmazlığı göz önünde bulundurularak gerekli tedbirler alınmalı ve Devletin ilgili Bakanlığı tarafından sistematik ve özenli bir şekilde çocuklar hakkında bilgi sahibi olmak amacıyla ailelerin denetlenmesi gerekmektedir. Aksi halde suçun soruşturmasına başlanılması için, bir kişinin suçu ihbar etmesini beklemek yaşanan olay gibi telafisi zor neticelere sebep olabilecektir.

Ebeveyn çocuğunun istismara uğradığını biliyor ve buna rağmen gerek sosyal ekonomik statüsünü yükseltmek amaçlı gerekse “aman kimse duymasın” diyerek susup yabancı kişinin çocuğunu cinsel istismarına meşru bir zemin hazırlama amacı ile suçu bildirmiyor ve müdahale etmiyorsa bu durumda TCK m. 39 kapsamında cinsel istismar suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulur. Suç işlemeye yardım edenler, suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurların işlenmesinde ortak hâkimiyet kurmamakla birlikte fillin işlenmesine maddi manevi katkı sağlayan kişilerdir. Bu kapsamda Sakarya’da yaşanan olaya hukuken bakıldığında annenin sosyal- ekonomik çıkarlarından dolayı sözde şeyhin kızını istismar etmesine göz yumması, bunun da ötesinde istismara ortam hazırlaması en azından yardım eden sıfatı ile sorumlu olmasını gerektirmektedir.

Örneğin Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 9.3.2017 tarih ve 7401/1238 sayılı kararında; “sanığın suç tarihlerinde onbeş yaşından küçük olan kızını …. diğer sanık … ile evlenmesi amacıyla vermek için anlaştığı, hatta bu amaçla kızını götürüp … buluşturduğu ve akabinde sanıktan para alabilmek için birlikte bankaya gittikleri ancak …, …. atlatıp haberi olmadan mağdureyi alarak önce Gaziantep ilinde sonrada İzmir ilinde yaklaşık 3 ay süren cinsel istismar eylemlerinde bulunduğu olayda, sanığın suçun işlenmesinden önce icrasını kolaylaştırmak suretiyle TCK’nın 39/2-c. maddesi yollaması ile suça iştirak ettiği anlaşılmakla, aynı Kanunun 39/2-c maddesi yollamasıyla TCK’nın 103/2, /6,43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi nedeniyle beraat kararının bozulmasına” hükmedilmiştir.

Cinsel istismarın fark edilmesi ve ispat edilmesi zor bir durum olmakla birlikte çocuğun anne ve babasının özenli gözetimi ile kolaylıkla fark edilerek müdahale edilebilecek bir durumdur. Çocuk istismarının gerekli tedbirler alındığında ve caydırıcı cezalar yalnızca faile değil yardım eden, istismara ortam hazırlayan veya istismarı meşru kılmaya çalışan kişilere de verildiğinde önlenmesi veya azaltılması mümkündür. Çocuklarımızın istismardan korunması önce anne-babaların, devletin ve toplumun sorumluluğundadır. Özellikle son dönemde yaşanan ve yalnızca kamuoyunda ses getirdiği zaman üstüne düşülen çocuk istismarının önlenmesi için gerekli tedbirlerin ivedi olarak alınması gerekmektedir.