ANAYASA MAHKEMESİ GENEL KURULU, KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARTILANLARIN BARO LEVHASINA KAYDOLARAK SERBEST AVUKATLIK YAPABİLECEĞİNE KARAR VERDİ

Bilindiği üzere ülkemizde 15 Temmuz 2016 tarihinde askeri darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştık. Bu hain teşebbüs sonucunda 251 yurttaşımız hayatını kaybetmiş binlerce kişi de yaralanmıştır. Bu teşebbüs sonrasında Fethullahçı Terör Örgütü (“FETÖ”) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (“PDY”) olarak adlandırılan FETÖ/PDY’nin kamu kurumları, eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum gibi hayatın birçok alanındaki yapılanmalarına ilişkin soruşturmalar yürütülmüş, kamu görevinden çıkarma işlemleri yapılmış ve gözaltı, tutuklama gibi tedbirler uygulanmıştır. İşbu yazıya konu Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 23.07.2020 tarihli ve 2018/37392 başvuru numaralı kararı (“AYM Kararı”) da meslekten ihraç edilen bir yurttaşa ilişkindir.

1. KARARA KONU BAŞVURUYA İLİŞKİN OLAYLAR

AYM Kararı’na konu olay Çanakkale Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmaktayken Hakimler ve Savcılar Kurulu[1] (“HSK”) Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarihli kararıyla FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğu gerekçesiyle meslekten ihraç edilen başvurucunun baro levhasına avukat olarak yazılma mücadelesine ilişkindir. HSK’nın meslekten ihraç kararı üzerine baro levhasına avukat yazılma talebinde bulunan başvurucunun bu talebi Ankara Barosu tarafından HSK kararının disiplin cezası mahiyetinde olmadığı, idari bir işlem olduğu gerekçesiyle kabul edilmiş ve başvurucu baro levhasına yazılmıştır. Ankara Barosu’nun bu kararı Türkiye Barolar Birliği (“TBB”) tarafından uygun bulunmakla beraber Bakanlık tarafından uygun bulunmamış ve TBB’ye geri gönderilmiştir. Bakanlık geri gönderme gerekçesinde,

- Kamu hizmetinin, bir kısmının kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirilebileceği,

- Kanun Hükmünde Kararname ile alınan tedbirin yalnızca idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hakim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı ve bunun yargının kurucu unsuru olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği,

- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu (“Avukatlık Kanunu”)’nun Avukatlığa Kabulde Engeller başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrasına[2], özellikle anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara değinilmiş ve başvurucunun talebinin soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Değinilen gerekçelerle kararı geri gönderilen TBB, önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Bunun üzerine Bakanlık tarafından Ankara 8. İdare Mahkemesi (“Mahkeme”)’nde yürütmenin durdurulması talebini de içeren iptal davası açılmıştır. Üst kısımda değinilen geri gönderme gerekçelerine ek olarak 667 sayılı KHK m.4/2 uyarınca meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyeceği vurgulanmıştır. Mahkeme 15.03.2018 tarihinde, koşulların oluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemin yürütmesinin durdurulmasına; 06.06.2018 tarihinde ise işlemin iptaline karar vermiştir. Bunun üzerine gerek başvurucu gerekse TBB tarafından yapılan istinaf başvuruları kesin olarak reddedilirken başvurucu hakkında yürütülen soruşturmada başvurucunun terör örgütü üyeliği suçunu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden ise darba girişimine iştirak etmediği gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Belirtilen tüm bu süreç akabinde başvurucu, baro levhasına yazılma işlemine ilişkin Bakanlık tarafından açılan iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddiasıyla AYM’ye başvuruda bulunmuştur. Başvurucu bunun yanı sıra Yargıçlar ve Savcılar Birliği Derneği (“YARSAV”)’ne üyeliğinden bahisle dini kanaatlerine ilişkin çıkarımlar yapıldığı ve bunun din ve vicdan özgürlüğünü; YARSAV üyeliği sebebiyle yaptırıma maruz bırakılmasının örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiğini de ileri sürmüştür.

2. AYM DEĞERLENDİRMESİ

AYM, başvurucunun avukatlığa engel bir halinin bulunup bulunmadığının 667 sayılı KHK hükümlerine göre değil 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun (“6749 sayılı Kanun”) hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Malumunuz olduğu üzere 667 sayılı KHK, 6749 sayılı Kanun ile bazı değişiklikler yapılarak yasalaşmıştır. Başvurucunun Mahkeme kararından önce baro levhasına kayıtlı olması dikkate alındığında başvurucunun avukatlık yapma hakkına sahip olduğu iddiasının hukuk sistemimizde savunulabilir bir temelinin bulunmadığının söylenemeyeceği bu kapsamda başvurucunun mahkemelerde savunulabilir bir hakkına ilişkin uyuşmazlığın mevcut olduğu kanaatine varılmıştır.

AYM, HSK tarafından meslekten çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin gayet açık olduğunu ancak avukatlık yapamayacağına dair açık bir düzenlemenin bulundığını belirtmiştir. Ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde[3] avukatlığın kamu hizmeti olarak tanımlanmasına rağmen serbest avukatlığın şekli manada bir kamu hizmeti olmadığı ifade edilmiştir. Bu noktada baro levhasına kayıtlı olup da kamu kurumlarında kadrolu olarak görev yapanlar haricindekilerin devlete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olmalarının söz konusu olmadığı; avukatların kendi faaliyetlerinin gerektirdiği tüm sorumlulukları kendilerinin üstlendiğini ve gelirlerinin de müvekkillerinden aldıkları vekalet ücretlerinden oluştuğuna değinilmiştir.

AYM daha önceki tarihli kararlarına paralel olarak[4], avukatlığın kamu hizmeti olarak tanımlanmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa’nın 70. maddesi kapsamında kamu hizmeti haline getirmeyeceği değerlendirmesinde bulunmuştur.

Meslekten ihraç edilenlerin kamu hizmetlerinde istihdam edilmemesi yasağının, şekli manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığına yönelik yorumun öngörülebilir olup olmadığına dair de incelemede bulunulmuştur. Serbest avukat ile devlet arasında devlet memurlarında olduğu gibi güven ilişkisi aramanın demokratik hukuk düzeninde anlamlı olmadığı; meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulmaması gerektiği ve böyle düşünüldüğünde 6479 sayılı Kanun m.4/2’de yer alan istihdam yasağının serbest meslek faaliyeti olan avukatlığı da kapsadığı yönünde yapılacak yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olacağı kanaatine varılmıştır.

Tüm bu değerlendirmeleri ışığında AYM, başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığına ilişkin ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülür olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşarak yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiğine ve Anayasa m.36’da düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

AYM’nin verdiği bu karar kamu görevinden çıkartılan ancak serbest avukatlık yapamayan birçok hukukçuyu yakından ilgilendirmektedir. Yakın zamanda bu karara dayanarak baro levhasına yazılmak için birçok başvurunun yapılacağı kanaatindeyim. Kaldı ki 08.09.2020 tarihli ve 31238 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan AYM Kararı’nın ardından daha önce baro levhasına yazılma başvuruları reddedilen isimlerin Baro’ya başvuru dilekçelerini tekrardan ilettiğine dair haberler[5] de basına yansımaya başlamıştır.

---------------------------------

[1] Karar tarihinde ismi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu idi.