ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI SUÇU - REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU - ZİNCİRLEME SUÇ

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2022/303
K. 2023/151
T. 15.3.2023

ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI SUÇU ( İradeyi Etkileyen Başka Nedene Dayalı Olarak da İşlenebilmesi Suçun Oluşabilmesi İçin Anal Vajinal ya da Oral Yoldan Organ veya Sair Cismin İthal Edilmesinin Gerekmesi ve Bu Suçun Ancak SSÇ Tarafından Sarkıntılık Suretiyle İşlenmesi Durumunda Şikâyet Şartının Aranması Hususları Gözetildiğinde Sanığın Mağdurun 15 Yaşını İkmal Etmeden Önce Gerçekleşen Eylemleri Nedeniyle TCK Md.103/2'deki Suç ile Mağdur 15 Yaşını Tamamladıktan Sonra Gerçekleşen Eylemleri Dolayısıyla TCK Md.104/1'deki Suçlarından Ayrı Ayrı Cezalandırılması Gerektiği )

REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU ( Ancak Anal ya da Vajinal Yoldan Organ İthali Suretiyle İşlenmesi Mağdurun Rızasının Suçun Unsuru Olması Soruşturulması ve Kovuşturulmasının Şikâyete Bağlı Bulunması Hususları Dikkate Alındığında Sanığın Mağdurun 15 Yaşını İkmal Etmeden Önce Gerçekleşen Eylemleri Nedeniyle TCK Md.103/2'deki Suç ile Mağdur 15 Yaşını Tamamladıktan Sonra Gerçekleşen Eylemleri Dolayısıyla TCK Md.104/1'deki Suçlarından Ayrı Ayrı Cezalandırılması Gerektiği )

ZİNCİRLEME SUÇ ( Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu ile Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçlarının Hukuki Konuları Aynı Olmakla Birlikte Muhakeme Şartları ve Maddi Unsurları Bakımından Farklılıklar Gösterdiğinden Birbirlerinin Daha Ağır ya da Daha Hafif Cezayı Gerektiren Nitelikli Şekilleri Olarak Kabul Edilememeleri ve Dolayısıyla TCK Md.43 Anlamında Aynı Suç Kapsamında Değerlendirilememeleri Karşısında Sanığın Mağdurun 15 Yaşını İkmal Etmeden Önce ve Mağdur 15 Yaşını Tamamladıktan Sonra Gerçekleşen Eylemleri Dolayısıyla Ayrı Ayrı Cezalandırılması Gerektiği )

5237/m.43,103/2,104/1

ÖZET : Dava, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu iddiasına ilişkindir.

Sanığın, mağdur 15 yaşını doldurduğu 08.12.2015 tarihine kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdurun 15 yaşını ikmal etmesinden başlayarak 22.10.2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği aynı nitelikteki eylemlerinin ise aynı Kanun'un 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturması, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak da işlenebilmesi, yine bu suçun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesinin gerekmesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun ise ancak anal ya da vajinal yoldan organ ithali suretiyle işlenmesi, dolayısıyla anal ya da vajinal yoldan cisim ithal edilmesi ya da oral yoldan organ ithali durumunda bu suçun varlığından söz edilememesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasının suçun unsuru olması, TCK'nın 104. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunması, çocuğun cinsel istismarı suçunun ise ancak suça sürüklenen bir çocuk tarafından sarkıntılık suretiyle işlenmesi durumunda şikâyet şartının aranması, bu bakımdan hukuki konuları aynı olmakla birlikte muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından önemli farklılıklar gösteren bu suçların, birbirlerinin daha ağır ya da daha hafif cezayı gerektiren nitelikli şekilleri olarak kabul edilememeleri ve dolayısıyla TCK'nın 43. maddesi anlamında Aynı suç kapsamında değerlendirilememeleri karşısında, sanığın mağdurun 15 yaşını ikmal etmeden önce gerçekleşen eylemleri nedeniyle TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdur 15 yaşını tamamladıktan sonra gerçekleşen eylemleri dolayısıyla TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.

DAVA : I. HUKUKİ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına dair ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.08.2018 tarihli, 19-211 Sayılı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden resen istinafa tabi hükümlerin katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 04.07.2019 tarih ve 215-1002 sayı ile ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin hükümleri kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis; reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ise aynı Kanun'un 104/1, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden mahsuba hükmedilmiştir.

Hükümlerin katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.02.2020 tarih ve 7363-1327 sayı ile; "Sanığın, mağdurun yaşı hususunda hataya düştüğünü ileri sürmesi ve tüm dosya içeriği karşısında, olayda 5237 Sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde mahkûmiyet kararları verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 17.06.2020 tarih ve 373-434 sayı ile sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis; reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan aynı Kanun'un 104/1, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden mahsuba hükmedilmiştir.

Bu hükümlerin de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.12.2020 tarih ve 7611-5741 sayı ile; "Dosya içeriğine göre sanığın, mağdurla cinsel ilişki eylemlerinin bir suç işleme kararının icrası kapsamında 2015 yılı Kasım ayı ile 2016 yılı Ekim ayları arasında gerçekleştiği, bu itibarla suç vasfının, mağdurun on beş yaşını doldurduğu 08.01.2016 tarihine kadarki dönem için çocuğun nitelikli cinsel istismarı, bu tarihten 2016 yılı Ekim ayına kadar olan dönem içinse reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla cinsel ilişkiye girmesi nedeniyle eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyeti gerekirken, hem çocuğun zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismarı ve hem de zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı hükümler kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi ise 03.03.2021 tarih ve 57-327 sayı ile;

"...TCK'nın 104. maddesinde yer alan reşit olmayan ile cinsel ilişki suçu ile TCK'nın 103. maddesinde yer alan çocukların cinsel istismarı suçunun aynı madde içerisinde düzenlenmeyen ve hatta birinin soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı, diğerinin ise, şikâyete bağlı olmayan farklı suçlar niteliğinde oldukları, bu suçların birbirinin unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmadıkları, mağdura karşı gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar mahiyetindeki eylemlerin, mağdurun 15 yaşını doldurduğu tarihten sonra da mağdurun rızası ile devam etmiş olması halinde, mağdurun 15 yaşından küçük olduğu dönemdeki eylemlerinden dolayı sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan, mağdurun 15 yaşından büyük olduğu dönemdeki eylemlerinin ise şikâyet devam ettiği taktirde reşit olmayan ile cinsel ilişki suçunu oluşturacağı, mağdurun 15 yaşını doldurmasından sonra sanık tarafından mağdurun rızası dahilinde gerçekleşen ve takibi şikâyete bağlı olan TCK'nın 104/1.maddesinde düzenlenen reşit olmayan ile cinsel ilişki suçunun, TCK'nın 103/2.maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçunun teselsülü mahiyetinde olmadığı ve ayrı bir suç olduğu anlaşıldığından, sanığın her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği Dairemizce kabul edilmiş ve bu nedenle Dairemizce önceki hükümde direnilmesine karar vermek gerekmiştir.

Nitekim Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin de bu konuda farklı kararları bulunmakla birlikte, ağırlıklı olarak bu husustaki uygulamanın Dairemiz uygulaması şeklinde olduğu anlaşılmıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2021 tarihli ve 62747 Sayılı Bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 Sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.04.2022 tarih ve 20816-3737 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında müstehcenlik ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf istemi Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilerek kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Hukuk devleti olmanın sorumluluğu bağlamında verilen kararlar ile kurulan hükümlere karşı yasa yolları, şekli, süreleri ve sonuçlarının ilgililere açıkça bildirilmemesi veya eksik bildirilmesi hâlinde, yasal sürelerin tebligat tarihinden itibaren değil ancak öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, öğrenme tarihi kesin olarak belirlenebilen hâller dışında taraf beyanının esas alınması gerekliliğinden hareketle, usulüne uygun sebep içeren dilekçe var ise bu kapsamda temyiz incelemesi yapılması, aksi hâlde ilgiliye yapılacak meşruhatlı tebligatla yedi günlük süre içinde yasal düzenlemeye uygun sebep bildirmemesi hâlinde sebep yokluğundan temyiz talebinin reddedileceği ihtar edilmesi, sonucuna göre esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılmayacağına karar verilmesi gerekmekte olup somut dosyada sanık müdafiinin yüzüne karşı tefhim olunan hükümde CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde verilmesi gerektiği bildirilmediği gibi meşruhatlı tebligat da yapılmadığı anlaşıldığından, temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden ve gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün geçtikten sonra öğrenme üzerine sunduğu 06.04.2021 tarihli temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin ve süresinde olduğu kabul edilmiştir.

Sanığın mağdura yönelik eylemlerinin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, mağdurun on beş yaşından küçük olduğu dönemde ve on beş yaşını ikmal ettikten sonra rızaya dayalı olarak gerçekleşen eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa ayrı ayrı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Dosyada bulunan nüfus kayıt örneğine göre 08.01.2001 doğumlu olan, ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin hastane giriş kâğıdı, doğum bildirme fişi, hasta tabelası ve doğum kartı onaylı suretlerine göre ise 08.12.2000 tarihinde hastanede doğduğu anlaşılan mağdur ...'nin 2015 yılı Kasım ayında başlayıp 22.10.2016 itibarıyla sona eren suç tarihlerinde 15-16 yaş aralığında olduğu, sanık ...'ın ise 37-38 yaş içinde bulunduğu,

29.11.2016 tarihinde mağdurun vekâletname yoluyla edindiği vekilinin Cumhuriyet savcılığına sunduğu şikâyet dilekçesi üzerine sanık hakkında soruşturma başlatıldığı,

Sanık ile mağdurun 2015 yılı Eylül-Kasım ayları arasında Facebook isimli internet sitesi aracılığıyla tanışıp görüşmeye başladıkları, sanığın ilk olarak 2015 yılı Kasım ayında kendisine ait evde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın mağdura anal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, adı geçenlerin, mağdurun 15 yaşını ikmal ettiği 08.12.2015 tarihine kadar birden fazla kez ve 15 yaşını doldurduktan sonra 22.10.2016 tarihine kadar çeşitli defalar bir araya gelerek benzer şekilde cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurun ailesinin söz konusu cinsel birleşmelerden haberdar olması üzerine olayı adli mercilere intikal ettirdikleri ve mağdurun sanıktan şikâyetçi olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; 2015 yılı Kasım ayında internet aracılığıyla tanıştığı sanıkla anal yoldan rızayla cinsel ilişkiye girdiğini, bu ilişkilerin para veya hediye karşılığında 22.10.2016 tarihine kadar çeşitli defalar tekrarlandığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

Sanık ...; mağdurla Facebook isimli internet sitesinde yazışmaya başladıklarını, bir müddet sonra buluştukları mağdurla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurun rızasına dayalı olarak gerçekleşen bu ilişkilerin belli bir süreyle tekrarlandığını, mağdurun yaşının küçük olduğunu bilmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Çocukların cinsel istismarı suçu TCK'nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a-) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun'un 59. maddesiyle;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a-) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a-) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b-) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d-) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e-) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun'un 13. maddesiyle de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a-) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b-) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a-) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b-) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d-) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e-) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Reşit olmayanla cinsel ilişki başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise suç ve hüküm tarihlerinde; "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için Zincirleme suç hükümleri üzerinde durulmalıdır.

TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus ... Komisyonu Raporu'nda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK'nın Suçların içtimaı bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 Sayılı Kanun'un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrada; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrada ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.

TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a-) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b-) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c-) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Bu aşamada Aynı suç kavramının ayrıntılı olarak irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Aynı suç TCK'nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de "aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu", kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasının satın alınması aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suçtan bahsedilecektir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2012. s. 339; ... Y. - ... Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ..., 2014, s. 1241-1242; M. Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. Bası, ..., 2014, s. 484-487; Türkan Yalçın Sancar, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda "Zincirleme Suç", TBB Dergisi, Sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).

Zincirleme suç için gerekli objektif koşullardan ikincisi, işlenen eylemlerden her birinin kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi, diğer bir deyişle aynı suçu sonuçlamasıdır. Kanunumuzda yer alan aynı kanun hükmü (aynı suç) deyimi zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aynı suç tipi şeklinde anlaşılmalıdır. Aynı bölümde düzenlenmiş olsalar dahi farklı suç tiplerini kapsayan hükümler aynı suç olarak kabul edilmezler. Bu nedenledir ki yalan tanıklık ile yalan yere yemin aynı suç sayılmazlar. Bunun gibi bazı ortak unsurlara sahip olmalarına karşın hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarına ilişkin hükümler aynı hüküm niteliğinde değildir (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 6. bası, ..., 2021, s. 609-610.).

Aynı suçtan maksat, ilk suç ile ikinci suç arasında korunan hukuki değer, tipikliğin maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyetin varlığıdır. ....Resmi belgede sahtecilik suçuyla özel belgede sahtecilik suçunun aynı suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yolundaki kabulün yerinde olmadığını belirtmek gerekmektedir. Her iki suçun unsurlarının tamamen benzer olduğuna ilişkin düşünce de isabetsizdir. Her şeyden önce bu suçların konuları birbirinden farklıdır. Resmi belgede sahtecilik suçunun konusunu resmi belge, özel belgede sahtecilik suçunun konusunu ise özel belge oluşturmaktadır. Yine resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir, özel belgede sahtecilik suçu çok hareketli olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla unsurları birbirinden tamamen farklı olan bu suçların aynı suç sayılarak zincirleme suç kuralının kapsamına alınması isabetli olmamıştır (M. Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 15. bası, ..., 2022, s. 535-536.).

Fikri içtimada fiilin ayniyetini belirlemede, icra hareketlerinin tam ayniyeti esas alınmalı; gerçekleştirilen tüm icra hareketleri sebebiyet verilen tüm suç tipleri bakımından ortak olmalıdır. İcra hareketlerinin kesişmesi, kısmi ayniyet fikri içtima için yeterli değildir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, ... Yayınevi, 1. baskı, ..., 2013, s. 171) (aynı görüşte; İçel / Sokullu - Akıncı / Özgenç / Sözüer / Mahmutoğlu / Ünver, Suç Teorisi, s. 423; İçel / Evik, s. 293.).

"Suçların birinin teşekkül edebilmesi için temadi edenlerin dışında bazı hareketlerin yapılmasına ihtiyaç varsa, icra hareketlerinin her iki suç içinde ortak olduğu kabul edilemez" (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25.04.1988 tarih ve 313-166 Sayılı kararı).

Ancak aynı suçtan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin öğretide; "E'nin, henüz on beş yaşından küçük iken cinsel bakımdan istismar etmeye başladığı M'nin on beş yaşını tamamlamasından sonra da bu fillerine rızaen cinsel ilişkide bulunmak suretiyle devam etmesi halinde, zincirleme olarak işlenen filler önce cinsel istismar suçunu, bilahare ise, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştururdu. Bu ihtimalde, hafiften daha ağıra doğru değil, ağırdan daha hafife doğru işleyen bir süreç söz konusudur. Her iki suçu oluşturan filler, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmiştir. Her ne kadar, mağdurun on beş yaşını tamamlamasından sonraki fiiller, cinsel istismar suçunu değil de, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştursa bile; işlenen fillerin doğal mahiyetinde bir değişiklik bulunmamaktadır. Bu nedenle olayda, E hakkında cinsel istismar ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından dolayı ayrı ayrı cezaya hükmetmek (gerçek içtima) yerine zincirleme suç hükümlerini uygulayarak sadece cinsel istismar suçundan dolayı hüküm kurulmasının ve bu suçtan dolayı verilen cezanın TCK m. 43,f. 1 hükümlerine göre artırılmasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz." şeklinde aksi görüşler de ileri sürülmüştür (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanununun Cinsel Suçlara İlişkin Düzenlemelerinin Dayandığı Felsefi Temel, Cinsel Suçlara İlişkin Kanun Hükümlerinin Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar, ... Hacı ... Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXIV, Y. 2020, S. 1, s. 270-271.).

Reşit olmayanla cinsel ilişki ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının unsurlarında farklılıklar bulunmaktadır. Bu suçların icrai hareketlerinde benzerlik bulunsa da tamamen aynı olduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Zira çocuğun cinsel istismarı suçunda 15 yaşını tamamlamamış veya 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş mağdurlar bakımından hukuken geçerli olmayan bir rızaya dayalı olması, 15 yaşından büyük mağdurlar için cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi suçun unsuru olarak yer almıştır. Halbuki "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunda mağdurun rızasına uygun olarak cinsel ilişkide bulunmak bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Yerleşik uygulama ve öğretideki görüşlere göre; suçun unsurları ve icrai hareketleri bakımından her iki suçun aynı suç olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ile mağdurun 2015 yılı Eylül-Kasım ayları arasında Facebook isimli internet sitesi aracılığıyla tanışıp görüşmeye başladıkları, sanığın ilk olarak 2015 yılı Kasım ayında kendisine ait evde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın mağdura anal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, adı geçenlerin, mağdurun 15 yaşını ikmal ettiği 08.12.2015 tarihine kadar birden fazla kez ve 15 yaşını doldurduktan sonra 22.10.2016 tarihine kadar çeşitli defalar bir araya gelerek benzer şekilde cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurun ailesinin söz konusu cinsel birleşmelerden haberdar olması üzerine olayın adli mercilere intikal ettirildiği ve mağdurun sanıktan şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;

Sanığın, mağdur 15 yaşını doldurduğu 08.12.2015 tarihine kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdurun 15 yaşını ikmal etmesinden başlayarak 22.10.2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği aynı nitelikteki eylemlerinin ise aynı Kanun'un 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturması, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak da işlenebilmesi, yine bu suçun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesinin gerekmesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun ise ancak anal ya da vajinal yoldan organ ithali suretiyle işlenmesi, dolayısıyla anal ya da vajinal yoldan cisim ithal edilmesi ya da oral yoldan organ ithali durumunda bu suçun varlığından söz edilememesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasının suçun unsuru olması, TCK'nın 104. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunması, çocuğun cinsel istismarı suçunun ise ancak suça sürüklenen bir çocuk tarafından sarkıntılık suretiyle işlenmesi durumunda şikâyet şartının aranması, bu bakımdan hukuki konuları aynı olmakla birlikte muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından önemli farklılıklar gösteren bu suçların, birbirlerinin daha ağır ya da daha hafif cezayı gerektiren nitelikli şekilleri olarak kabul edilememeleri ve dolayısıyla TCK'nın 43. maddesi anlamında Aynı suç kapsamında değerlendirilememeleri karşısında, sanığın mağdurun 15 yaşını ikmal etmeden önce gerçekleşen eylemleri nedeniyle TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdur 15 yaşını tamamladıktan sonra gerçekleşen eylemleri dolayısıyla TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi'nin direnme gerekçesi isabetli olduğundan dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; Bölge Adliye Mahkemesi'nin direnme gerekçesinin isabetli olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-)... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 57-327 Sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2-)Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.02.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 15.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Kazancı Elektronik ve Basılı Yay. A.Ş.ne ait Kazancı Hukuk Otomasyon veritabanından alınmıştır. © Tüm Hakları Saklıdır