Ceza Muhakemesi Kanunu’ na Göre Mağdurun Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Suça ilişkin delillerin vücut üzerinde kalmasının doğal sonucu olarak şüpheli, sanık ve diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması önem arz etmektedir.[i] Özellikle bu yöntemle elde edilen delillerin beyan deliline göre daha güvenilir ve hata oranının da daha düşük olması sebebiyle bu yönteme başvurulmaktadır. Örneğin öldürülen kişinin tırnağı arasında bulunan deri parçasının sanığa ait olduğu bilimsel olarak ispatlandığında hakimin bunu reddetmesi kolay olmayacaktır.[ii] Beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale oluşturduğundan kanunda özel ve sıkı şartlara bağlanmıştır. Hukuksal niteliği konusunda öğretide bir kısım yazar bilirkişi incelemesi niteliğinde olduğunu söylemekle beraber[iii] bağımsız bir kurum olduğu yönünde görüş belirtenler de bulunmaktadır. Ancak kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale olması ve gerektiğinde zor kullanılarak yerine getirilmesi söz konusu olduğundan koruma tedbiri özelliğinin ağır bastığını, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemini gerçekleştirecek kişinin hekim olması sebebiyle de bilirkişi incelemesi niteliği taşıdığını ve bu sebeple karma nitelikte olduğunu söyleyebiliriz.[iv]

Beden muayenesi tanımı CMK’ da yapılmamış, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik)” te tabip tarafından tıbbi yöntem kullanılarak yapılan değerlendirme şeklinde tanımlanmıştır. Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinde gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi inceleme “dış beden muayenesi”; kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokuların incelenmesi “iç beden muayenesi”, bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, inceleme yapmak üzere ilgililerden alınan biyolojik ve diğer materyalin de “örnek” olarak tanımlandığı görüyoruz(m.3).

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi şüpheli/sanık için yapılabileceği gibi şüpheli/sanık dışındaki mağdur ve diğer kişiler için de yapılabilir. CMK’ nın 75. maddesinde “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması”, 76. maddesinde “ Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması” düzenlenmiştir.[v] CMK m. 76 başlığında “diğer kişiler” den söz edilse de madde içeriğinde “mağdur ve soybağı araştırılan çocuk” a ilişkin düzenleme olduğu görülmektedir.[vi] Yönetmelik’ te ise “mağdur ve diğer kişiler” ile “soybağı araştırılan çocuk” olarak CMK’ ya göre daha geniş bir kapsam belirlenmiş olduğunu görmekteyiz. Kanunda olmayan kişilerin beden muayenesi Yönetmelik’te düzenlendiğinden bu yönüyle AY m.13 ve m.17’ ye aykırı bir durum söz konusudur.[vii] Bu nedenle mağdur ve soybağı araştırılan çocuk dışındaki diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işleminin yapılabilmesi için bu konuda AY m.17 ve m.13 gözetilerek CMK’ da açık bir düzenlemenin yapılması gerekmektedir.

CMK, şüpheli ve sanıktan farklı olarak diğer kişilerin iç ve dış beden muayenesi yapılmasını ve vücuttan örnek almayı aynı şartlara bağlamış ve aynı maddede düzenlemiştir.[viii] Öncelikle bu tedbirin uygulanabilmesi için amaç delil elde etmeye yönelik olmalıdır. Yönetmeliğin 19. maddesi çerçevesinde tedavi amaçlı tıbbi muayene ve müdahale için hakim ya da savcı kararı aranmayacaktır. Örneğin silahlı yaralama suçunun mağduru üzerindeki yara veya çiziklerin muayenesi ile silahın özelliği tespit edilebilecektir. Yine cinsel suçlarda özellik arz eden mağdurun muayenesi ile mağdurdan elde edilen sperm ile failin karşılaştırması yapılabilecektir. Bu nedenle beden muayenesi sonucu elde edilecek bulgular bu nedenle suçun aydınlatılması ve failin tespitinde önemlidir. Esas olarak beden muayenesinde güdülen amaç bedendeki belirti ve emarelerin delil niteliğini ortaya koymak ve vücuttan örnek alarak olay yerindeki kalıntılarla kıyaslayarak gerçeğe ulaşmaktır.[ix] Şüpheli/sanığın iç beden muayenesinin yapılabilmesi için aranan suçun üst sınırının iki yıldan az olmaması şartı, mağdur üzerinde yapılacak muayene için aranmadığını da belirtmek gerekir.

CMK m.76/1’ e göre, mağdurun vücudu üzerinde beden muayenesi yapılabilmesi ve vücuttan kan ve biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine soruşturma evresinde savcının istemiyle ya da resen sulh ceza hakimi karar verecek ; kovuşturma evresinde de savcı istemi ya da resen davaya bakan mahkeme karar verecek, gecikmede sakınca bulunması halinde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilecektir. Bu durumda Cumhuriyet savcısının kararı hakim ya da mahkemenin onayına sunulacaktır. Hakim ya da mahkeme yirmi dört saat içinde onaylamazsa karar hükümsüz kalacak ve elde edilen deliller kullanılamayacaktır (CMK m.76/1). Özellikle bazı suçlarda delillerin kaybolma ihtimali nedeniyle savcının gecikmede sakınca bulunan hal nedeniyle hakim kararı gerekmeden beden muayenesi yaptırması yerinde bir düzenlemedir. Şunu da belirtmek gerekir ki bu şekilde alınan örnekler üzerinde moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için de ayrıca bir hakim kararı gerekir. Çünkü, moleküler genetik incelemeler beden muayenesi işlemi sonucu elde edilen vücut örneklerini konu aldığından öncelikle vücuttan örnek alınması için gerekli hakim kararı alınmalıdır.[x]

Mağdurun beden muayenesi yapılmasına ve vücuttan örnek alınmasına rızası var ise, karar alınmasına gerek yoktur (m.76/2). [xi] Bu haliyle mağdurun rızası bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmiştir.[xii] Ancak geçerli bir rızadan söz edebilmek için, mağdurun rızasının serbest iradesine dayanması ve mağdura rıza göstermeme hakkının olduğunun bildirilmesi gerekmektedir.[xiii] Beden muayenesine rıza gösteren mağdura muayene öncesinde anlayabileceği bir ifadeyle açıklama yapılmalı, muayene detayları hakkında muayeneyi yapacak hekim tarafından detaylı bilgi verilmeli ve muayene ortamının fiziki koşullarının muayeneye uygun hale getirilmesinin sağlanması, muayeneyi yapacak hekim tarafından da yazılı onamının alınması gerekir. [xiv] Eğer mağdurun ayırt etme gücü yoksa ve bu nedenle rıza açıklama ehliyetine sahip değilse kanuni temsilcisi rıza gösterecektir.

Mağdurun beden muayenesine ve vücuttan örnek alınmasına rızasının olmadığı hallerde karar alınmasının gerekliliğinden bahsettik. Ancak mağdurun rızası olmasa da beden muayenesi yapılabilecek, vücuttan örnek alınabilecektir. Ancak ne kanun ne de yönetmelik mağdurun rıza göstermediği halde nasıl hareket edileceği konusunda açık bir düzenleme getirmemiştir. Yönetmelik hükmünde (m.18) sadece savcının gerekli önlemleri alacağından bahsedilmektedir. Bu nedenle mevcut düzenlemede zorlama yoluyla hakim ya da savcı kararıyla muayeneye tabi tutulmanın mümkün olduğunu söylenebilir. Burada aranan rıza sadece uygulamayı kolaylaştırmaya yönelik rızadır.[xv] Mağdurun rızası olmasa da beden muayenesine tabi tutulması mağdurda ikincil bir mağduriyete yol açacağı endişesi bulunsa da suç faillerinin mağdur üzerinde baskı kurarak, özellikle aleyhe delil elde edilmesini önlemelerinin mümkün olması sebebiyle mağdurun rızası olmasa da hakim veya savcı kararıyla bedeni üzerinde muayene yapılarak delil elde edilmesinin olanak dahilinde olduğu doktrinde ifade edilmektedir.[xvi] Diğer taraftan muayeneyi gerçekleştirecek hekim tarafından da usulüne uygun savcı ya da hakim/mahkeme kararı olmasına rağmen, muayeneye rıza göstermeyen mağdurun beden muayenesine zorlanamayacağı, müdahaleye zorlamanın etik açıdan uygun olmadığı da ileri sürülmektedir.[xvii] Hatta mağdurun muayeneye rıza göstermediği gerekçesiyle muayenenin yapılamadığı mahkemesine bildirilmekte ve mahkeme kararına rağmen muayeneyi yapmayan hekimler hakkında soruşturmaların açıldığı da bilinmektedir. Ancak burada şartları kanunla belirlenmiş ve suç sebebiyle delil elde etmek amacıyla mağdurun vücudu üzerinde beden muayenesine imkan tanıyan düzenleme bulunmaktadır. Bu sebeple hekimin mahkeme kararına uyup muayeneyi yapması ve raporunu da mahkemesine sunması gerekir. Bu adli işlemin ötesinde muayenenin mağdur üzerindeki psikolojik etkisi bambaşka bir meseledir. Mağdurun muayenesi yapılmadan örneğin bir psikologla görüşme sağlanmasının, bu süreçle ilgili bilgilendirme yapmasının ve muayeneden elde dilecek delilin yargılamadaki önemi hususunda bilgilendirmesinin önemi de ortadadır. Çocuğun soybağının araştırılması halinde ise rızanın bulunması yetmez, 76/1’ e göre karar alınması gerekmektedir. Yani, sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi müdahalede bulunmamak koşuluyla 76/1’ de öngörülen karar alma sürecinin işletilmesi gerekir. Uygulamada özellikle cinsel saldırı sonucu mağdurun hamile kalması durumunda, çocuğun soybağının tespiti için savcı ya da hakim kararının alınması gerekir.

CMK m. 76/1 e göre mağdurun beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması için muayene ve örnek alma işleminin cerrahi müdahaleyi gerektirmemesi ve kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir. Cerrahi müdahale ile kastedilen yönetmeliğe göre tıbbi alet yardımıyla vücutta yapılan tanı ve tedaviye yönelik operasyonlardır (m.3). Örneğin hangi silahtan çıktığını tespit için mağdurun iç organlarından kurşunun çıkarılması işlemi yapılamayacaktır. Ancak mağdur kendisi bu işlemi yaptırıp elde edilen kurşunu savcılığa delil olarak sunabilir.[xviii] Mağdurun beden muayenesi için aranan “kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması” şartı ile neyin kastedildiği, bunun kapsamının ve sınırının ne olduğu ile ilgili kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle geniş yorumlanmaya açık bir düzenleme olduğunu ancak kanun koyucunun kişinin vücut dokunulmazlığına getirdiği bu müdahalenin geniş yoruma müsait olmadığı ve dar yorum yapılarak sorunun çözümünü amaçladığı söylenebilir. Ancak özellikle beden muayenesi yapacak hekimler açısından bu düzenlemenin net olmadığı ve hekimlerde uygulamada sorun yaşattığı, kişinin tedavi amacı taşımayan muayeneye zorlanmasının sağlığa zarar vermeme ilkesi ile çelişki yarattığı, sağlığa zarar vermeme kapsamında ruhsal yönden sağlığa zarar vermenin de dahil olduğu görüşü ileri sürülmektedir.[xix]

Mağdurun beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemini kimin gerçekleştireceğine ilişkin, m.76’ da düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, şüpheli/sanık hakkında beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasını düzenleyen 75. madde kıyasen uygulanarak “tabip veya diğer sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi” tarafından yapılacağı söylenebilir. Yönetmelikte ise, kanun metninden farklı bir düzenlemeye yer verilerek mağdur ve diğer kişilerin beden muayenesinin sadece tabip tarafından yapılabileceğine yer verilmiştir. Yönetmelik vücuttan örnek alınması yetkisini ise, tabip veya tabip gözetimindeki sağlık mesleği mensubuna vermiştir (m. 8). Ayrıca kadının muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır (CMK m.77). Kadın hekim tarafından yapılacak muayene için mağdurun istemi aransa da istem olmadan da olanaklar elverdiği ölçüde kadın hekime başvurulması daha makul olacaktır. Eğer kadın hekim bulunması olanak dahilinde değilse, muayene sırasında tabip ile birlikte bir başka kadın sağlık personelinin bulundurulacağı da yönetmelikte belirtilmiştir (m.18). Maddede vücuttan örnek alma konusu düzenlenmediğinden örneğin bir kadının vücudundan erkek bir kolluk görevlisinin örnek alıp almayacağı konusu cevapsız bırakılmıştır.[xx]

Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir.[xxi] Yönetmelik tanıklıktan çekinme sebeplerinin belirlenmesinde CMK hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir (m.10). Dolayısıyla tanıklıktan çekinme hallerinin düzenlendiği CMK m. 45, 46, 47, 48’ deki sebeplerle beden muayenesinden çekinilebilecektir. Bu kapsamda örneğin mesleki uğraşları nedeniyle tanıklıktan çekinme halinde de madde düzenlemesine göre beden muayenesi ve vücuttan örnek alma işleminden kaçınılabilecektir. Madde bu haliyle tanıklıktan çekinme hallerinin tümüne yönelik genel bir atıfta bulunmuştur. Fakat beden muayenesinden kaçınmanın sadece şüpheli/sanıkla yakınlık ve hısımlık halleriyle çekinmeyi düzenleyen CMK m.45’ te sayılanlar için geçerli olduğu doktrinde ifade edilmiştir.[xxii] Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlara muayene ve örnek alınmasına izin vermeme haklarının olduğu önceden bildirilmelidir.[xxiii] Kanun ve yönetmelikte çocuk ve akıl hastalarını koruma amacıyla beden muayenesinden çekinmeleri konusunda kanuni temsilcisinin karar vereceği, çocuk veya akıl hastasının tanıklığın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması halinde, görüşünün de aranacağı düzenlenmiştir.[xxiv] Maddedeki “tanıklığın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olma” ifadesi “ beden muayenesinin veya örnek alınmasının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olmak” şeklinde anlaşılmalıdır.[xxv] Kanuni temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hakim tarafından karar verilir. Ancak bu halde elde edilen deliller, davanın ileri aşamalarında şüpheli/sanık olmayan kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz. Diğer bir deyişle, yasal temsilci üzerindeki şüphe ortadan kalkarsa hakim kararıyla yapılan müdahale sonucunda elde edilen deliller o aşamadan sonra ancak onun izniyle kullanılabilir.[xxvi] Bu düzenlemelerin öncelikle sorunlu olduğunu belirtmek gerekir. Yargıtay ayırt etme gücüne sahip çocuğun şikayet hakkını tek başına kullanabileceğini, yaşla ilgili belirleme yapılmayan hallerde rıza açıklama yeteneği ile ilgili 15 yaş sınırını esas almaktadır.[xxvii] Dolayısıyla ayırt etme gücü olan küçüğün kişiye sıkı suretle bağlı tanıklıktan çekinme sebepleriyle beden muayenesinden ve vücuttan örnek alınmasından tek başına kaçınabilmesi gerekir. Kanuni temsilcinin rızası aranırsa şikayet hakkı adeta kanuni temsilciye tanınmış olacaktır.[xxviii] Ancak CMK, bunu kanuni temsilcisinin iradesine bağlamıştır. Diğer yandan elde edilen delillerin kullanımını kanuni temsilcinin rızasına bırakması da özellikle aile içi ensest vakalarında da problemli bir alana yol açacaktır. Örneğin erkek kardeş ve babanın şüpheli konumunda oldukları, ancak sonra erkek kardeşin kız kardeşine gerçekleştirdiği eylemlerin faili olduğu ortaya çıkınca babanın şüpheli konumdan bu şekilde çıkması halinde, baba oğlunun mahkum olacağı endişesiyle kızından beden muayenesi ve örnek alma işleminden elde edilen delilin kullanılmasına izin vermeme durumu olacaktır. Dolayısıyla madde düzenlemesinin çocuk ve akıl hastası için yeterli güvenceyi içermediği ve çocuğun yararı ile bağdaşmadığı açıktır.[xxix] Burada yetkinin 15 yaşını doldurmamış ya da 15 yaşını doldurmuş olmakla beraber temyiz kudreti bulunmayan küçüklerde sadece hakim ya da mahkemeye tanınması yerinde bir düzenleme olacaktır.[xxx]

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemine karşı başvurulacak kanun yolu itiraz olarak düzenlenmiştir. CMK m. 76 gereği verilen hakim veya mahkeme kararlarına CMK m.267 ve devamı maddelerine göre itiraz edilebilir. Mağdurdan alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları kişisel veri niteliğinde olduğundan başka bir amaçla kullanılamaz, dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez (CMK m.80). Bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir (CMK m.80/2).

Hukuka aykırı olarak beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması tedbiri sebebiyle CMK m.141 ve devamında düzenlenen “ koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” yoluna gidilemeyecektir. Zira, tazminata başvurma halleri arasında beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması düzenlenmemiştir. Bu halde ancak genel hükümler gereği tazminat yoluna gidilebilir. Yine TCK m.287’de kişiyi yetkili hakim ve savcı kararı olmadan genital muayeneye göndermek veya bu muayeneyi yapmak suç olarak düzenlenmiştir. En önemlisi de hukuka aykırı olarak yapılmış muayene ve vücuttan örnek alınması sonucu elde edilen delil yasak delil kapsamında değerlendirilerek ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Zira CMK m.217/2 hükmü gereği, yüklenen suç sadece hukuka uygun elde edilmiş delillerle ispatlanabilir.