Ortak Velayet Kavramı
Velayet, genellikle küçüğün istisnai durumlarda reşit çocukların bakımları ve korunmalarının sağlanması amacıyla onların mallarının ve şahıslarının temsilinin ana babaya ödev şeklinde yükletilmesi ve bu ödevlerin yerine getirilmesi için ana babaya verilen hakların birleşimidir. Ortak velayet ise ana babanın çocuğun bakım, eğitim ve öğretimini birlikte yönetmesidir. Anne ve baba bir bütün halindeki velayeti eş zamanlı olarak aynı anda beraberce ve eşit olarak kullanırlar. Kural evlilik devam ederken eşlerin velayeti ortak kullanmalarıdır. Boşanma halinde ise hakim ortak velayetin devamına veya velayetin taraflardan biri tarafından kullanılmasına karar verebilir.
Ortak Velayete İlişkin Yasal Düzenleme
Velayete ilişkin genel düzenleme Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 335 ile 351’inci maddeleri arasında yer almaktadır. Evlilik devam ederken ortak velayetin kural, tek başına velayetin istisna olduğu; tarafların boşanması halinde ise tek başına velayetin kural, ortak velayetin istisna olduğu TMK m. 336 uyarınca açıkça belirtilmiştir.
Milletlerarası anlaşma ile kanun arasında farklı hükümlerin bulunması halinde milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı Anayasanın 90’ıncı maddesinde belirtilmiştir. Boşanma sonrasında ortak velayete hükmedilmesi 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokolün 5’inci maddesinin kabulüyle mümkün hale gelmiştir.
Yargı Kararlarında Ortak Velayet
Yargı kararlarında ilk ortak velayet hükmünün İzmir 4’üncü Aile Mahkemesi tarafından E. 448 K. 470, 27.05.2009 tarihinde verildiği görülmektedir. Yargıtay, TMK m. 336/3 hükmünün kamu düzenine ilişkin olduğu, işbu sebeple boşanma sonrasında ortak velayete hükmedilmeyeceği görüşüne sahip iken 2. HD’nin 20.02.2017 tarihli E. 2016/15771 K.2017/1737 sayılı kararı ile içtihatını değiştirmiştir. Bu kararın gerekçesinde yukarıda bahsedilen 7’nolu Protokolün 5’inci maddesi esas alınmıştır.
Yargıtayın bahse konu kararından sonra Aile Mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinde ortak velayete ilişkin çok sayıda yargı kararı verilmiştir. Ankara BAM 1. Hukuk Dairesince E. 2017/121 K.2017/601 T.10.05.2017 sayılı kararında “..çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği..” şeklinde hüküm verilmiştir. Boşanma sonrasında ortak velayet kararı hakimin takdir yetkisi ile verilir. Bu takdir yetkisinin sınırını ise çocuğun yararı belirlemektedir.
Ortak Velayet Kararının Verilmesi
Ortak velayete hükmedilmeden önce mahkemece çocukların kimin yanında kalmalarının menfaatlerine uygun olacağı hususunun araştırılması gerekir. Ana babanın ve çocukların mahkemece dinlenilmeleri, psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzmanından oluşacak heyetten rapor alınmak suretiyle ortak velayet hususu da değerlendirilerek ortak velayete karar verilmesi gerekir (İstanbul BAM 10. HD E.2017/578 K. 2017/386 T.26.04.2017). Çocuğun üstün menfaatine aykırı bir sonuç doğuracaksa hakim ortak velayete karar vermemelidir.
Boşanma davalarında anlaşmalı boşanma oranları gün geçtikçe artmaktadır. Taraflar kendi aralarında paylaşılacak mallar, tazminat miktarı, çocuğun velayeti gibi konularda bir uzman eşliğinde boşanma protokolü hazırlayarak anlaşmalı boşanma yoluna gitmektedir. Ortak velayet gönüllülük esasına dayanmaktadır. Boşanma protokülünde taraflardan biri tek başına velayet istiyorsa ortak velayet kararının verilmemesi gerekir.
Boşanma sonrasında ortak velayete karar verildiğinde velayetin içeriğine ilişkin tüm hak ve yükümlülükler eşler arasında paylaşılacaktır. Çocuğun hangi okula gideceği, nerede kalacağı, dini eğitimi gibi konularda taraflar birlikte karar verebilecektir.
Boşanma Sonrasında Ortak Velayet Kararının Şartları
Yargıtay ve yerel mahkemelerce boşanma sonrasında ortak velayete ilişkin birçok karar verilmesine rağmen ortak velayetin şartlarına ilişkin yeknesak bir uygulama bulunmamaktadır. Bunun en önemli sebebi ise mevzuatta bu konuda boşluğun bulunmasıdır. Bir an önce bu konudaki yasal boşluğun doldurulması gerekmektedir. Bu yapılırken ciddi bir saha araştırması yapılmalı, mevcut uygulamadaki aksaklıkların giderilmesi için atılması gereken adımların neler olduğu tespit edilmelidir.
Boşanma davasında ortak velayete hakimin karar verebilmesi için genel olarak şu şartların birlikte bulunması gerekir;
- Çocuk ayırt etme gücüne haizse onun görüşünün alınması,
- Çocuğun üstün yararı,
- Ana babanın çocuğun bakımı ve eğitimi konusundaki yeterliliği,
- Ana babanın çocuk ile kişisel ilişkisinin ortak velayeti gerektirmesi,
- Ana babanın kendi aralarındaki iletişim kurma becerisi ve ortak velayet için istekli olmaları.
Ortak Velayet Kararının Önemi
Boşanma davasında çocuğun velayetinin taraflardan birine bırakılması halinde bırakılan taraf velayeti tek başına üstlenmektedir. Bu durumda diğer tarafın çocuğun bakımı, eğitim ve öğretimi gibi alanlarda söz sahibi olması engellenmektedir. Hatta velayetin verildiği eş, diğer eşin çocuk ile görüşme hakkını da engelleme yoluna gitmekte ve medyada sıkça rastladığımız icralık çocuk meselesi karşımıza çıkmaktadır. Bu problemli durumda en çok canı yanan iki taraf arasında kalan çocuk olmaktadır.
Ortak velayete hükmedilmesi ile ana baba çocukla daha rahat iletişim kurabileceği için icralık çocuk meselesinin çözümü kolaylaşacaktır. Ancak tek başına ortak velayete karar verilmiş olması taraflar arasındaki çocukla kişisel ilişki kurma problemini çözememektedir. Boşanma protokolünde çocuğun hangi ebeveynde hangi tarihlerde ne kadar kalacağının ve çocuğun ikametgahının neresi olacağının açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Bu belirlemeler yapılırken çocuğun bir düzene ihtiyacı olduğu gözetilerek hareket edilmelidir. Ortak velayet kararı ile velayet hakkına sahip olmayan ebeveyn tarafından çocuğun terkedildiği hissi engellenmiş olmaktadır.
ANKARA BAROSU
Av. Halil İbrahim ÇİÇEK
Arş. Gör. Ali TUNCER
