Evliliği boşanma, ölüm veya butlan nedeni ile sona eren kadınlar TMK 132. sıralanışı nedeni ile yeniden evlenmek için ya 300 gün beklemek ya da bir yargı kararı getirmek zorundadırlar.

Bekleme süresi sorunu hem Roma ve hem de İslam hukukunda düzenlenmiştir.

Yürürlükten kalkan 1926 tarihli Türk Kanunu Medenisi md. 95 uyarınca uyarınca, kocasının ölümü veya boşanma sebebiyle dul kalan yahut evliliğinin butlanına karar verilen kadın ölümden, boşanmadan veya butlan hükmünden itibaren üç yüz gün geçmedikçe tekrar evlenememek te; süre ancak doğurmakla sona ermekteydi. Boşanmış olan eşler yeniden evlenmek istediklerinde yargıç bu süreyi kısaltabilirdi.

Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu da özü itibariyle aynı düzenlemeyi içermektedir. TMK md. 132 uyarınca düzenlenen iddet müddeti evlenme engeli olarak yasamızda yer almıştır.

Evlilik sona ermişse, kadın evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün geçmedikçe evlenemez. Bu süre, kadının doğum yapmasıyla – mahkeme kararına gerek olmaksızın – sona erecektir. Çocuğun ölü doğması veyahut düşük yapılması halinde de doğum gerçekleşmiş kabul edilecektir.

Bu düzenlemenin amacı soybağının karışmasını  engellemektir. Kadının hamile olmadığının anlaşılması halinde veya eşlerin tekrar evlenmesi durumunda hâkimin takdir yetkisi yoktur ve süreyi kaldırması gerekmektedir.

TMK da yapılan düzenlemede 1926 yılındaki düzenlemeye bağlı kalınması ile ilgili olarak Prof. Dr. Hüseyin Hatemi:

“İddet müddetinin kanunda muhafaza edilmesi yerinde olmuştur. İkinci evliliğin karinesine üstünlük tanımak her olayda somut olay adaletine uygun olmayabilir. Şu halde soy bağının karışması ihtimalini önlemek için bu sürenin kanunda muhafazası daha uygundur.” görüşündedir.(H.Hatemi, Aile Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık)

Yine TMK 132. sıralanışının düzenlediği bekleme süresi başta İsviçre olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde yıllar önce yürürlükten kaldırılmıştır.

A.İ.H.M başvuruya neden olan olayda başvurucu davacı vekili Av. Habibe Yılmaz Kayar, 9 Temmuz 2014 tarihinde İstanbul Anadolu Aile Mahkemesi'nden Medeni Kanun'un 132. maddesinde sağlık muayenesine tabi tutulmaksızın boşanmış kadınlar için öngörülen 300 günlük dul kalma süresinin kaldırılmasını talep etmiştir. Aile mahkemesi, 11 Temmuz 2014 tarihinde başvurucunun bir hastaneden hamile olup olmadığını gösteren sağlık raporu alarak dosyaya eklemesine hükmetmiş ve başvurucuyu, hamile kalması halinde talebinin usulden reddedileceği konusunda uyarmıştır. Ayrıca, yapmış olduğu Medeni Kanun'un 132. maddesinin anayasaya aykırı olduğu iddiasını da asılsız bularak reddetmiştir.

Davacı, aile mahkemesine söz konusu sağlık sertifikasını almayacağını belirtmiştir. Aile mahkemesi 19 Eylül 2014'te başvuranın 300 günlük bekleme süresinin kaldırılması istemini hamile olmadığını kanıtlayan bir sağlık raporu alması gerektiği konusunda uyardığını ve davacı tarafca böyle bir rapor alınmadığı için usulden reddetmiştir.

Davacının yerel mahkeme kararını temyiz etmesi üzerine Yargıtay, 2 Aralık 2015 tarihinde verdiği kararla yerel mahkeme hükmünü onaylamıştır.

Davacı bu kez 2016 yılında Anayasa Mahkemesine başvurmuş 3 Nisan 2020'de Anayasa Mahkemesi, davacının bireysel şikayetini kabul edilemez bulmuştur. Anayasa Mahkemesi davacının özel hayata saygı ve eşitlik ilkesine ilişkin şikayetlerinin, söz konusu hak ve özgürlüklere herhangi bir müdahalede bulunulmadığını veya müdahale edilmişse de bu hakların ihlal edilmediğini dikkate alarak açıkça temelsiz olduğunu değerlendirmiştir.

Bu aşamalar sonucu davacı A.İ.H.M’ ye başvurup yasadaki düzenleme ve uygulamanıın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin aşağıdaki 8. Maddesine aykırı oldugunu ileri sürmüştür.

Maddedeki düzenlemede :

“1. Herkesin özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı vardır...

2. Bir kamu makamı tarafından bu hakkın kullanılmasına müdahale ancak bu müdahalenin kanunla öngörüldüğü ve demokratik bir toplumda güvenlik, ulusal güvenlik, kamu güvenliği ve ekonomik refah için gerekli bir önlem teşkil ettiği ölçüde müdahale edilebilir. - vatanın varlığı, düzenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması. 

Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları mahkemesi yukardaki 8. madde ile ilgili gerekçesinde DNA ve diğer bilimsel kanıtlara dikkat çekmekte ve özetle:

“..... Elbette çoğu hukuk sisteminde, evlilik içinde doğan bir çocuğun yasal babası koca olarak kabul edilir; ancak, ister evlilik içi ister evlilik dışı doğmuş olsun, çocuğun biyolojik babası, yaklaşımını desteklemek için DNA babalık testi de dahil olmak üzere bilimsel kanıtlar sunarak herhangi bir zamanda çocuğu kabul edebilir veya babalık iddiasında bulunabilir. Benzer şekilde, Medeni Kanun'un 285. maddesine göre, yeni boşanmış bir kadın, yeniden evlenmeden önce dul kaldığı dönemde hamile kalır ve bir çocuk doğurursa, bu durum ancak eski koca açısından babalık karinesi oluşturabilir. ve biyolojik babanın belirlenmesini mutlaka etkilemez (bkz. yukarıdaki 15. paragraf). Bu anlamda “kan karışmasını” önleme, yani babalığın biyolojik olarak belirlenmesi amacı modern toplumda gerçekçi görünmemektedir. ....” demektedir.

Aykırılığın ileri sürüldüğü AİHS’nin 12. Madde ile  14. maddeleri şöyledir:

Bölüm 12

“Evlenme çağından itibaren kadın ve erkek, bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalara göre evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir. 

Bölüm 114

“Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanılması, özellikle cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi görüş veya diğer görüşler, ulusal köken veya sosyal statü, herhangi bir gruba üyelik temelinde hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanmalıdır. ulusal bir azınlık, servet, doğum veya başka herhangi bir statü. 

AİHM)nin bu 12 ve 14  maddeler hakkındaki açıklamasında da:

“Mahkeme, yalnızca kadınların hamilelikleri nedeniyle farklı muameleye tabi tutulabileceğini ve bu nedenle, haklı gösterilmediği takdirde, bu tür bir muamele farklılığının cinsiyete dayalı doğrudan ayrımcılık anlamına geldiğini zaten dikkate aldığını hatırlatır ... Bu sonuç, yerel makamlara göre, başvuranın şikayet ettiği farklı muamelenin ana nedeni olarak, boşandıktan sonra yeniden evlenmek isteyen bir kadının hamile olma ihtimali olduğu ölçüde, mevcut dava için de geçerlidir.

1. Mevcut davada Medeni Kanun'un 132. maddesinde öngörülen bekleme süresine tabi tutulan başvurucu, hamile olup olmadığının tespitine yönelik doktor muayenesinden geçmeyi reddettiği, talebinin bu sürenin bitmesi beklenmeksizin yeniden evlenmesine izin verilmesini istemiştir. Mahkeme, böyle bir kararın sadece bir kadın hakkında verilebileceğini, çünkü sadece kadınların hamile kalabileceğini ve her halükarda ilgili mevzuatın sadece kadınların bekleme süresine saygı göstermesini gerektirdiğini kaydeder. Bu nedenle, başvuran hakkında verilen kararın cinsiyete dayalı farklı muamele teşkil ettiğine karar vermiştir “ diyerek cinsiyete dayalı ayrımcılığın kabul edilemez olduğunu açıklamıştır.

İnsan haklarının korunarak, demokrasinin geliştirilmesi, ulusal kalkınmanın sağlanması ancak kadınlarımızla mümkündür. Bugün hala, toplumun kalıplaşmış değer yargılarıyla birçok konu ve uygulamada kadın-erkek arasındaki cinsiyete dayalı ayrımcılık sürdürülmektedir.

1 Mart 2017 tarihinde Kadıköy Nikah Salonu’nda Uluslararası Lions Çoğul Yönetim Çevresi 118 Konfederasyonun  düzenlediği Kadın ve Aile Sempozyumunda; “Herkes İçin Eşit Bir Dünyada Birlikte Var Olmak” temalı Kadın–Aile Sempozyumu gerçekleştirilmişti. Kadın sorunları ve çözüm önerilerinin sonuç bildirgeleri; Prof. Dr. Serap Keskin Kiziroğlu, Prof. Dr. Pervin Somer, Avukat Süreyya Turan, Basın Konseyi Başkanı Pınar Türenç ve benim yorumlarımızla değerlendirilmişti. O gün yaptığım sunumda TMK 132. sıralanışı eleştirmiş ve öncelikle Türkiye'nin de taraf olduğu, Kadınlara Karşı Her türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesini  yani kısaca CEDAW ı ve

özellikle bu sözleşmenin 1. sıralanışını anımsatmıştım.

Sözleşmenin  1.sıralanışında :

“İşbu Sözleşmeye göre, “kadınlara karşı ayırım” deyimi kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir.” denilmekteydi. Anayasamız ve AİHS görede aynı görüşteydim. Yine o sunumumda DNA testlerinin konu  için çözüm sağlayacağını da açıklamıştım.

Yıllar sonra yani 27 Haziran 2023 tarihinde bu eleştirim konusunda AİHM nin aldığı bu karar benim için sürpriz olmadı.

Burada kadın-erkek haklarının tartışıldığı çok sayıda etkinliğe katıldığımı, kadın-erkek haklarında kadınlar aleyhine olan birçok konunun tartışıldığını fakat bekleme süresinin pek de tartışılmadığını gözlediğimi belirtebilirim.

E.İstanbul Hakimi İzzet DOĞAN