Yargının kurucu unsurlarından olan ve bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek, yargı görevi icra eden avukatlarca seçilen baro yönetim kurulu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 95. maddesi uyarınca kendisine kanunen verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü olup, baronun işlerini kovuşturur ve menfaatlerini korur.

Baro yönetim kurulunun görev ve sorumlulukları arasında, avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını, meslekin adalet amaçlarına uygun olarak bağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak sayılmıştır. Avukatlık Kanunu'nun 97. maddesi uyarınca baro başkanı, baroyu temsil ve yönetim kuruluna başkanlık etmekle görevli ve yetkilidir. Baro başkanının görev ve sorumlulukları arasında, meslek onuru ve bağımsızlığı ile ilgili işlerde kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı savunmak ve bu konuda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kendisini göreve zorlayan hususları yapmak gösterilmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde, avukatlığa kabulde engel haller düzenlenmiştir. 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre, “kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olma” durumunda, avukatlık mesleğine kabul istemi reddedilecektir.

Avukatlık Kanunu'nun “Seçilme yeterliği, engelleri ve seçimin şekli” başlıklı 90. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Haklarında avukatlığa engel bir suçtan dolayı son soruşturma açılmasına karar verilmiş veya geçmiş beş yıl içinde disiplin kurulunca verilerek kesinleşmiş bir kararla kınama, para veya işten çıkarılma cezalariyle tecziye edilmiş olanlar Yönetim Kurulu Üyesi seçilemezler”. Kanunun 92. maddesine göre ise, “Yönetim Kurulu üyelerinden biri hakkında 90 ıncı maddeye göre seçilmeye engel bir suçtan dolayı kamu davası açılmış ise, dava sonuna kadar bu üye Yönetim Kuruluna katılamaz; yeri yedek üye ile doldurulur”.

Kanunun 90. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “haklarında avukatlığa engel bir suçtan dolayı son soruşturma açılmasına karar verilmiş” ve 92. maddedeki “seçilmeye engel bir suçtan dolayı kamu davası açılmış ise” ifadeler, Anayasa m.38/4'de düzenlenen masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırıdır. Çünkü mahkemece verilen kesinleşmiş mahkumiyet kararı ile suçluluğu sabit olmayan herkes masum kabul edilir. Aksi anlayış, hem bu karinenin ve hem de mahkemece verilme ihtimali bulunan beraat kararının gözardı edilmesi anlamı taşıyacaktır.

Anayasanın 13. maddesine göre, kişi hak ve hürriyetleri yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz. Avukatlık Kanunu'nun 90 ve 92. maddeleri, Anayasanın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesine de aykırıdır. Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde de belirtildiği üzere, avukatlık bir kamu hizmeti olarak kabul edilmiştir. Bu kamu hizmetinin, kesintisiz ve gereği gibi verilmesi zorunludur. Baro yönetim kurulu ve başkanı, bir kamu hizmeti olarak kabul edilen avukatlık hizmetinin en iyi şekilde verilmesinden ve bu hizmeti veren avukatların haklarının korunmasından sorumludur.

Kanun koyucu, Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde, iki yıldan fazla süre ile hapis cezasına mahkum olma şartını avukatlığa engel bir durum olarak öngördüğünden, alt sınırı 2 yıl olan veya 5. maddede sayılmayan suçlardan dolayı yönetim kurulu üyeleri hakkında kamu davası açılması durumunda, 90. maddede düzenlenen yönetim kurulu üyesi seçilememe veya 92. maddede düzenlenen seçilmiş bir yönetim kurulu üyesinin yönetim kuruluna katılamaması yaptırımları gündeme gelemeyecektir. Türk Ceza Hukuku'nda ceza belirlenirken esas olanın alt hadden ceza verilmesi olduğu gözetilerek, alt haddi iki yıl olan bir suçla ilgili olarak açılan kamu davasının 90 ve 92. maddelerin konusunun dışında olduğunun kabulü gerekir. Masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırı bir anlayışla; baro başkanı ve yönetim kurulu üyeleri hakkında beraat kararı veya iki yıllık alt sınırdan, hatta bu alt sınırın da altına inilecek şekilde ceza verilme ihtimallerini tümü ile gözardı edip, daha fazla ceza verme ihtimalinden yola çıkılarak, 90 ve 92. maddelerde öngörülen yaptırımlar uygulanamaz. Kanun koyucu, 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde “iki yıl” yerine, net bir şekilde “iki yıldan fazla süreyle hapis cezası” ifadesine yer vermiştir. Böylece, açılan davaya konu kasten işlenen suça ilişkin cezanın alt haddinin her durumda iki yıl hapis cezasının üstünde olması gerekir. Çünkü iki yıl süreli hapis cezası, Kanunun 5. maddesinin kapsamına girmez. Masumiyet/suçsuzluk karinesi karşısında, yargılamanın tüm aşamaları tamamlanmadan önce ihtimale dayalı yaptırım tatbik edilemez.

Ne kadar eleştirsek ve masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırı olsa da, alt haddin 3 yıl süreli hapis cezası olduğu bir suçtan dolayı açılan dava kapsamında 90 ve 92. maddelerdeki yaptırımların tatbiki mümkün olabilecektir. Bununla birlikte, alt haddi iki yıl olan bir suça ilişkin olarak yapılan yargılama neticesinde iki yıl veya daha az bir ceza verilebileceğinden, bu ceza ertelenebileceğinden veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinden, alt sınırı iki yılın üstünde olsa dahi Türk Ceza Kanunu'nun 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim sebeplerinin uygulanması suretiyle hapis cezasının iki yıl veya daha az hükmedilebilme ihtimali bulunduğundan, bu durumda Avukatlık Kanunu'nun 5, 90, 92 ve 96. maddelerinde öngörülen yaptırımlar uygulama alanı bulamayacaktır.

Kanunun 96. maddesinin 3. fıkrası, yukarıda yer verdiğimiz 90/2. madde hükmünün baro başkanının seçimi hakkında da kıyasen uygulanacağına yer vermiştir. Buna göre, 5. maddedeki şartların oluşması halinde 90/2. madde hükmü baro başkanı hakkında da kıyasen uygulanacaktır. Bununla birlikte seçilmiş bir baro başkanının, 92/2. madde hükmüne göre yönetim kuruluna katılamayacağına ilişkin görüşün kabulü mümkün değildir; zira madde metninde açıkça “yönetim kurulu üyelerinden biri hakkında” ifadesine yer verilmiş, 96/3. madde hükmü ise sadece “baro başkanının seçimi hakkında” kıyasen uygulamaya yer vermiştir. Hakkında Kanunun 5/1-a maddesi hükmünde yer alan suçlardan birisini işlediği iddiası ile kamu davası açılan, seçilmiş bir baro başkanının yönetim kuruluna katılamayacağına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Başka bir anlatımla, baro başkanının 5. maddede yer alan bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılsa dahi, m.92/2 uyarınca yönetim kuruluna katılamayacağından söz edilemeyecektir.

Yeri gelmişken vurgulamalıyız ki, “avukatlığa engel suç” tanımına Kanunda açıkça yer verilmesi, 90 ve 92. maddelerdeki kamu davası açılma şartına son verilerek, avukatlığa engel suçlardan mahkumiyeti arayan bir düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. Aksinin kabulü, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırı olacaktır. Avukatlık Kanunu'nun 72. maddesinde yer alan “Levhadan silinmeyi gerektiren haller” ve 74. maddede yer verilen “Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” gibi, avukatlık mesleği açısından ağır yaptırımların sözkonusu olacağı düzenlemelerin 5. maddeye atıfta bulunması karşısında, 5. maddenin dikkatli ve bir kamu hizmeti olan avukatlık mesleğini zedelemeyecek şekilde düzenlenip tatbik edilmesi gerekmektedir. Belirtmeliyiz ki, örneğin iki yıl bir gün süreli hapis cezası ile bir insanın avukatlık mesleğine kabul edilmemesi veya bir daha yazılmamak üzere levhadan silinmesi hak ve adalete uygun değildir. Bu durum, görevinin ifası ile ilgisi olmayan veya en azından görevi sırasında işlemediği bir adi suçtan dolayı ceza alan avukatı ömür boyu işsiz bırakmak sonucuna yol açacaktır.

Açılan bir ceza davasının, yönetime seçilmiş avukatları görevden ayırmak zorunda bırakılmasının gerekçesi yapılması da yanlıştır. Avukatlık Kanunu'nun bu konu ile ilgili hükümlerinin düzeltilmesi gerekmektedir.

Baro başkanının yukarıda belirtilen maddeler ışığında, hakkında 5. maddede yer verilen suçlardan kamu davası açılsa dahi, başkanlığı son bulmayacaktır. Dolayısıyla, Avukatlık Kanunu'nun 100. maddesinde yer verilen ve baro başkanlığının herhangi bir sebeple son bulması halinde, yenisi işe başlayıncaya kadar baro başkan yardımcısının, başkana ait yetkileri kullanıp, görevleri yerine getireceğine ilişkin düzenleme uygulanmayacaktır. Bu hüküm, ancak ölüm, istifa ve sair nedenlerle başkanlığın son bulması, yani boşalması halinde yürürlük kazanacaktır. Bunun yanında kanun koyucu, baro yönetim kurulu üyeleri bakımından Kanunun 5 ve 90. maddelerinin uygulanması ile ilgili özel düzenleme öngörmüştür.  Kanunun 92. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Yönetim kurulu üyelerinden biri hakkında 90 ıncı maddeye göre seçilmeye engel bir suçtan dolayı kamu davası açılmış ise, dava sonuna kadar bu üye Yönetim Kuruluna katılamaz; yeri yedek üye ile doldurulur”.


Kaynak: Haber 7