I. Giriş
Yazımızın konusu; bankamatik cihazında unutulan kartla, başkası, yani üçüncü kişi tarafından kartın bağlı olduğu hesaptan para çekme fiilinin hangi suçu oluşturacağına ilişkindir. Kendi kartı zannederek çekmişse, bu durumda işlenemez suç ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.30/1’de yer alan kastı kaldıran hata hali gündeme gelebilir. Yazımızda, bankamatikte unutulan kartı gören üçüncü kişinin bu durumu bilerek ve isteyerek para çekmesi bakımından değerlendirme yapılacaktır.
Mağdurun banka kartıyla[1]; ATM (Automated Teller Machine) olarak da adlandırılan bankamatik makinesinde[2] işlem yapması ve banka kartını makinede unutup ayrılması sonrasında bu durumu fark eden üçüncü kişinin, makinenin içerisindeki kartı çıkarmadan kartın bağlı olduğu hesaptan para çekmesi fiilinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık (TCK m.142/2-e), bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık (TCK m.158/1-f) ve başkasına ait bir banka kartını her ne suretle olursa olsun ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak (TCK m.245/1) suçlarından hangisini oluşturduğu tartışılmalıdır.
II. Yargıtay Kararlarında Konunun Değerlendirilmesi
Yargıtay 8. Ceza Dairesi bir kararında[3]; banka ATM’sinde nakit para çekme işlemi yapan kişinin banka kartını şifresini girip, açık şekilde ATM’de unuttuğu, bu sırada ATM’ye gelen sanığın katılanın banka kartı ile nakit para çekim işlemi yaptığı olayda katılana ait banka kartının ele geçirilmediği, elinde de bulundurmadığı, katılanın makinede unutulan banka kartı ile ATM yoluyla bankaya ait bilişim sisteminin kullanılmak suretiyle nakit para çekme işleminin gerçekleştirildiği gerekçesiyle, bu fiilin TCK m.142/2-e suretiyle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve başkasına ait bir banka kartını ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak suçundan (TCK m.245/1) hüküm kuran ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.
Aynı Daire başka bir kararında[4]; mağdurun ATM’den para çekip, kartını makinede unutarak ayrılmasından sonra, bu durumu fark eden sanığın işleme devam ederek, hesaptan para çektikten sonra, kartı da almadan ayrılması şeklindeki olayda sanığın, mağdura ait banka kartını ele geçirmemiş ve elinde bulundurmamış olması gerekçesiyle fiilin basit hırsızlık suçunu (TCK m.141) suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve başkasına ait bir banka kartını ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak suçundan (TCK m.245/1) kurulan hükmü bozmuştur.
Buna karşılık; Yargıtay 8. Ceza Dairesi diğer bir kararında[5], mağdurun ATM’den para çektikten sonra kartını makinenin içerisinde unutarak ayrılmasından sonra olay yerine gelen sanığın makinede takılı kartla işlem yapıp, mağdurun hesabından para çekmesi fiilinin ayrıntılı bir gerekçe ortaya koymaksızın TCK m.245/1 anlamında başkasına ait bir banka kartını ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi başka kararlarında da (Örnek olarak bkz. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 16.01.2020, 2018/10464 E., 2020/872 K.) benzer yönde karar vermiştir.
III. Değerlendirme ve Kanaatimiz
Burada tartışma konusu yapılan husus, başkasına ait bir banka kartının “ele geçirilmiş veya elinde bulundurulmuş” kabul edilip edilmeyeceğidir. Gerçekten de yukarıda örnek olarak belirtilen kararlara konu olaylarda; kartın sahibi olan kişiler kartlarını ATM’ye takmakta ve bu kartla işlem yaptıktan sonra kartını ATM’de unutarak olay yerinden ayrılmakta, kendilerinden sonra gelen fail de kartın takılı olduğu ve hesabın da açık olduğu makinede işlem yaparak, hesap sahibinin rızası dışında makineden para çekmektedir.
Konuyu ihtimallere göre değerlendirecek olursak;
1) Banka kartını veya hesaptaki parayı ele geçirmek için fail tarafından gerçekleştirilen muhatabını aldatmaya yönelik hileli bir hareket bulunmadığından, sorunun bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçu (TCK m.158/1-f) çerçevesinde ele alınamayacağı kanaatindeyiz.
2) Konunun TCK m.142/2-e suretiyle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu kapsamında da ele alınamayacağı düşünmekteyiz.
Her ne kadar Yargıtay kararlarına konu olaylarda; banka ATM’si aracılığıyla banka bilişim sistemi kullanılmakta ise de, bu olaylardaki ayırıcı özellik, makinenin içinde mağdura ait kartın bulunması ve hesabın da açık unutulması sebebiyle şifre veya benzeri bir araç gerekmeksizin ulaşılabilir olmasıdır.
Şayet mağdura ait banka kartı kullanılmaksızın veya bu kartın hiçbir fonksiyonu olmaksızın ATM üzerinde gerçekleştirilen bir işlemle mağdurun hesabına ulaşılsa ve bu şekilde hesabından para çekilmiş olsaydı, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunun oluştuğundan bahsedilmesi mümkün olabilirdi. Bununla birlikte, incelemeye konu örnek olaylarda bankamatik kartı kullanılmaktadır. Aşağıda belirtileceği üzere; kartın, öncesinde failin elinde olmaması, mağdur tarafından ATM’ye takılmış ve sonrasında da unutulmasının, ulaşılacak sonuç bakımından önemli olmadığı kanaatindeyiz.
3) Belirttiğimiz örnek olaylarda, yani mağdurun ATM’de takılı unuttuğu kartı çıkarmadan mağdurun banka hesabından para çeken sanığın fiilinin TCK m.245/1 kapsamında başkasına ait bir banka kartını ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Her ne kadar bu örneklerde bilişim sistemi de kullanılmak suretiyle başkasının parası hesabından çekilmekte ise de, buradaki ayırıcı özellik banka kartının kullanılmasıdır.
Kanun koyucu; sahibinin rızasına aykırı olarak, her ne suretle ele geçirilmiş olan banka kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlama fiilini, hırsızlık suçu olarak değil, özel bir norm oluşturarak, başkasına ait banka kartını ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak suçu olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla; “özel normun önceliği” ilkesi gereğince, incelemeye konu örnekler bilişim sistemlerinin kullanılması yoluyla hırsızlık değil, başkasına ait bir banka kartını ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak suçu kapsamında ele alınmalıdır.
Burada tartışma çıkaran husus, failin banka kartını “ele geçirmiş veya elinde bulundurmuş” sayılmayacağında toplanmaktadır. Belirtmeliyiz ki; banka kartını ele geçirmiş veya elinde bulundurmuş sayılmak için kartı fiziken önceden elinde bulundurmanın gerekli olmadığı kanaatindeyiz. Failin o kartla işlem yapabilecek şekilde kart üzerinde egemenliğinin/hakimiyetinin bulunması, kartı ele geçirmiş veya elinde bulundurmuş olarak kabulü için yeterlidir. Tartışmaya konu örnek olaylarda; banka kartı ATM içerisinde olsa bile, fail o kartla işlem yapabilmekte ve o kartı kullanarak mağdurun hesabından para çekmektedir. Şayet o kart kullanılmasa failin, kartın bağlı olduğu hesaptan bu şekilde para çekebilmesi mümkün olmayacaktır. Bu sebeple failin, kart üzerinde hakimiyeti olduğunun ve kartı ele geçirdiğinin veya elinde bulundurduğunun bu örnek olaylarda kabulü gereklidir.
TCK m.245/1’de; her ne suretle olursa olsun kartı ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin kart sahibinin rızasına aykırı olarak kendisine veya başkasına yarar sağlamasını cezalandırdığından, tartışmaya konu örnek olaylarda kart sahibinin hesabından onun rızasına aykırı para çekilmesi fiili de bu anlamda yarar sağlama unsurunu da karşılamaktadır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin fiili hırsızlık olarak kabul ettiği 05.12.2023 tarih ve 2021/9858 E., 2023/9592 K. sayılı kararında atıf yaptığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2022 tarih ve 2018/8-152 E., 2022/605 K. sayılı kararının da konunun hırsızlık suçu kapsamında ele alınması için doğru bir örnek olmadığı kanaatindeyiz. Çünkü Ceza Genel Kurulu’nun bu kararına konu olayda; mağdur sanığın yardımı ile ATM’den para çekme işlemi yaptıktan sonra, sanığın kendisine “kartını tekrar koyalım, bakalım ne kadar para kalmış” demesi üzerine, kartı tekrar ATM’ye taktığı ve sanığın bu sırada mağdurun rızası dışında 1000 TL’lik para çekim komutu verdiği, mağdura da “Bankada 3 TL paran kalmış, bunu sana vermez” demesi ve makinenin önce kartı vermesi sebebiyle mağdurun kartı alıp, olay yerinden ayrılması sonrasında makinenin parayı vermesi durumu vardır. Bu örnek olayda; yukarıda belirttiğimiz anlamda failin, mağdura ait banka kartı üzerinde bir egemenliği bulunmamaktadır. Sanığın yardımı ile de olsa işlemleri mağdur kendisi yapmakta, kartı makineye kendisi takmakta, şifreyi kendisi takmakta ve son olarak da kartını alıp, gitmektedir.
ATM’nin parayı vermesinden sonra parayı mağdurdan önce almak veya mağdurun kartını alıp, parayı makinede unutup gitmesi sebebiyle makine parayı geri almadan bu parayı makineden almak şeklindeki eylemlerin TCK m.141/1 anlamında hırsızlık suçunu oluşturacağı hususunda şüphe bulunmamaktadır. Bu hallerde, failin banka kartı üzerinde bir egemenliği yoktur. Sözü geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.10.2022 tarih ve 2018/8-152 E., 2022/605 K. sayılı kararının bu anlamda yerinde olduğunu düşünmekteyiz. Bununla birlikte, bu örneğin tartışmaya konu ettiğimiz kartın ATM içerisinde unutulması ve failin bu kartı kullanmak suretiyle mağdurun hesabından para çekilmesi fiilleri ile aynı olmadığı kanaatindeyiz.
Aynı şekilde; Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin fiili hırsızlık olarak değerlendirdiği 20.03.2024 tarih ve 2024/159 E., 2024/2617 K. sayılı kararında atıf yapılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.02.2020 tarih ve 2017/8-349 E., 2020/69 K. sayılı kararının da konuya ilişkin doğru örnek olmadığı kanaatindeyiz. Bu kararda; katılanın cebinden çıkardığı parasını saymak istediği sırada önünde bulunan sanığın, yardım etme bahanesiyle katılanın elinde bulunan poşeti almak istediği, bunun üzerine elindeki poşeti bu şahsa vererek, parasını saydıktan sonra ATM’ye kredi kartını takıp işlem yapmaya başlayan katılanın yatırdığı paranın ATM tarafından iade edilmesi üzerine sanığın katılana işlem yapması için diğer ATM’yi gösterdiği, bu kez diğer ATM’ye kredi kartını takıp, şifresini yazdıktan sonra işlem yapan katılanın, hesabına para yatırdığı, ardından hesabını kontrol etmek amacı ile kartını almadan işlem yapmaya devam ettiği sırada sanığın, hesabında para puan biriktiğini belirterek, bu puanları paraya çevirebileceği gerekçesiyle ATM’ye müdahale ederek, katılanın bilgisi dışında 4.000 TL çektiği, katılanın yaptığı işleme müdahale etmemesi konusunda sanığı uyardıktan sonra kredi kartını da alarak ATM’den uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
Bu karara konu olayda da, yukarıda dile getirdiğimiz olayda olduğu gibi sanık kart üzerinde egemenlik kurmamakta ve kart sahibinin egemenliğinde olduğu bir durumda ATM’den para çekme işlemi gerçekleştirmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında; yapılan işlemler sırasında mağdurun kart üzerindeki zilyetliğinin ve egemenliğinin devam ettiği, bu sebeple de başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla da fiilin hırsızlık suçu kapsamında ele alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu örnek olay bakımından da Ceza Genel Kurulunun kararının haklı olduğu kanaatindeyiz.
Buna karşılık; tartışmaya konu ettiğimiz örneklerde mağdur banka kartını ATM içerisinde unutmak suretiyle olay yerinden ayrılmakta ve kart üzerindeki egemenliğini kaybetmekte, fail ise bu kartla işlem yapabilme imkanına sahip olması sebebiyle kart üzerinde egemenlik kurabilmektedir. Kartın işlem öncesinde fiziken failin eline geçmiş olup olmaması bu bakımdan önemli değildir.
IV. Sonuç
Kişilerin sahibi oldukları banka kartları ile ATM’de işlem yaparken kartı makinede unutup ayrılmaları, sonrasında bu durumu fark eden üçüncü kişinin makinenin içerisindeki kartı çıkarmadan, kartın bağlı olduğu hesaptan para çekmeleri fiillerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık (TCK m.142/2-e) veya başkasına ait bir banka kartını her ne suretle olursa olsun ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak (TCK m.245/1) suçlarından hangisini oluşturduğu hususunda Yargıtay’ın iki farklı yönde kararları bulunmaktadır.
Kanaatimizce;
Bu örnek olaylarda; banka kartı makinenin içerisinde de olsa işlem, makinede o karta bağlı yapılabildiğinden, bu kartla işlem yapabilen failin kart üzerinde egemenlik kurmuş olduğu, dolayısıyla da TCK m.245/1’nin öngördüğü anlamda kartı ele geçirmiş veya elinde bulundurmuş olduğu, bu sebeple de bu şekilde başkasının hesabından para çekme fiilinin başkasına ait bir banka kartını her ne suretle olursa olsun ele geçirmek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak (TCK m.245/1) suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] Bankalar tarafından verilen ve doğrudan kişinin banka hesabına bağlı olarak çalışan bir ödeme aracıdır. Kullanıcı, banka hesabında bulunan bakiyeyi kullanarak alışveriş yapabilir, faturalarını ödeyebilir veya ATM’lerden nakit çekebilir.
[2] Para çekme, para yatırma, hesap bakiyesini sorgulama, para transferi gibi birçok bankacılık işlemlerinin yapılabildiği elektronik cihaz.
[3] Yargıtay 8. CD, 05.12.2023, 2021/9858 E., 2023/9592 K.
