Dolandırıcılık hileli hareketlerle kişinin kendisi veya üçüncü kişi lehine haksız menfaat temin etmesi olup TCK madde 158/1-f’de dolandırıcılık suçunun, “bilişim sitemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” işlenmesi; TCK madde 158/1-j’de ise “banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla” işlenmesi halleri düzenlenmiştir. Bu bakımdan dolandırıcılık suçu ile banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu incelenmelidir.

Banka veya kredi kartı hileli davranışlar ile elde edilmiş ise bu hareket bakımından dolandırıcılık mevcut iken, bu şekilde ele geçirilmiş kartın kullanılması halinde ise m.245/1'de yer alan suç oluşur[1]. Yargıtay, bazı ilk derece mahkemeleri tarafından TCK madde 158/1-f ya da madde 158/1-j kapsamında değerlendirilen fiillerin aslında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Yargıtay 2007 tarihinde verdiği bir kararda[2] bu hususu şöyle dile getirmiştir: ,”.... Hükümlü T....P....’ın hükmü temyiz eden katılan banka müşterilerine ait kredi kartlarındaki bilgileri kopyalamak suretiyle sahte olarak ürettiği kartları kullanarak banka zararına ve kendi yararına menfaat sağladığı iddia ve kabul olunması karşısında ;fiilin, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinde tanımlanan “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü doğrultusunda karşılaştırmanın anılan madde yerine 158/1-f maddesi nazara alınarak yapılması...”

Yargıtay 11.Ceza Dairesi, Ceza Genel Kurulunun 2008 tarihinde verdiği karara[3] kadar, TCK madde 245’in madde 158/1-j bakımından daha ağır cezayı gerektiren özel bir düzenleme olduğunu belirtmiş, 2008 yılında verilen bu karardan sonra ise söz konusu halleri, TCK madde 245 kapsamında değerlendirmiştir. Ancak Yargıtay 2019 tarihli bir kararında görüş değiştirerek eylemin nitelikli dolandırıcılık suçu oluştuğuna yönelik verdiği kararında şöyle denilmektedir; “Suç tarihinde sanığın katılanı telefonla arayarak kendisinin yapı kredi bireysel yaşam sağlık hizmeti çalışanı olduğunu söyleyip," sağlık hizmetinizin iptal edilmesini istemişsiniz paranızı kartınıza geri yükleyeceğiz" diyerek kart bilgilerini aldığı ve karttan 2.000 TL para çekildiği iddia olunan olayda; sanığın kendisini sigorta çalışanı olarak tanıtması karşısında eylemin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-L maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 20/06/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi”[4].

Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir  diğer kararında da şöyle denilmektedir: “Oluşa, katılanın beyanına, sanık savunmasına ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinde katılanın kullanmakta olduğu cep telefonunun 0850 … numaralı telefondan arayan bir şahsın Finansbank'ın yan kuruluşu olarak tanıttığı, sağlık hizmeti verdiklerini söylediği, katılanın İş bankasına ait 54….. kart numaralı kredi kartı bilgilerini paylaştığı, katılanın adına … Grup Sağlık ve Danışmanlık Hizmetleri tarafından sağlık hizmetleri sözleşmesi gelmesi üzerine hesabını kontrol ettiğinde kredi kartından 911,45 TL tutarında bir çekim yapıldığı iddia olunan olayda, sanığın savunmasında, Sağlık Bakanlığından onaylı N…..isimli sigorta şirketinin poliçelerini pazarladıklarını belirtmesi ve katılanın İş Bankasına ait kredi kartına ilişkin istenen tüm bilgileri rızası ile vermesi, işleminde 3D güvenlikli sistem ile yapıldığı ve 3D şifresinin katılana ait telefona gönderildiğinin 06.04.2016 tarihli İş bankası yazısı ile sabit olması karşısında, sanığın ve N…. firmasının sigorta ve Check-Up hizmeti vermeye yetkili olup olmadığının Hazine Müsteşarlığı Sigortacılık Genel Müdürlüğüne sorularak, sanığın şirketi ile N… firması ile arasında bir sözleşme olup olmadığı araştırıldıktan sonra, sanığın bahsedilen yetkisi bulunduğu takdirde eyleminin suç oluşturmayacağı, böyle bir yetkisi olmadığı takdirde sanığın eyleminin TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi, yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı CMK’nın 302/2. maddesi gereğince bozulmasına, 10.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi”[5].  

Dolandırıcılık suçunun varlığından bahsedilebilmek için hileli davranışlarla gerçek bir kimsenin aldatılmış olması gereklidir. Dolayısıyla hileli davranışlar insana yönelik olmalıdır. Yargıtay 2009 tarihinde verdiği bir kararda[6] bu hususu şöyle dile getirmiştir: “Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hilenin gerçek kişiye yöneltilerek aldatılması ve bu işlemler sonucunda onun veya başkasının zararına olarak sanığın veya bir başkasının lehine haksız yarar sağlaması gerekli olup, somut olayda; sanığın kendine ait POS cihazlarından sahte kredi kartları ile işlem yaptığının iddia ve kabul olunması karşısında, gerçek kişiye yöneltilen hile ve desise bulunmadığından yüklenen fiilin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2(5237 sayılı Yasanın 245/3) maddesinde öngörülen bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden...”

TCK madde 158’de düzenlenen nitelikli hallerde ise hileli davranışlar bilişim sistemine yöneliktir. Bilişim sisteminin yani makinenin aldatılmasından ise söz edilemez[7]. Oysaki failin muhatabı konumundaki gerçek bir kimseyi aldatmaksızın, banka veya kredi kartlarını kötüye kullanarak menfaat elde etmesi halinde TCK madde 245 hükmü uygulama alanı bulur. Diğer bir ifadeyle, gerçek bir kişi ile karşı karşıya gelmeden, sadece bilişim sistemi kullanılarak doğrudan doğruya çıkar elde edilmektedir[8].

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 esas-karar no'lu ve 04.03.2014 gün, 1439/104 sayılı ilamında belirtildiği üzere, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu, yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekmektedir. Uygulamada özellikle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun işlenebilmesi için kartın ele geçirilmesine yönelik ilk suçun dolandırıcılık mı yoksa hırsızlık mı olduğu birbirine karıştırılmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ 5237 sayılı TCK’nın 245/1’inci maddesindeki "her ne surette olursa olsun" ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, suç tarihinde sanıkların bulunduğu ATM'ye gelen müştekinin para çekimine yardımcı olmaları için kartını sanıklara vermesi, sanıkların el çabukluğu ile kartı ATM'ye takmış gibi yaparak bankomatın kartı yutmuş olduğunu müştekiye söylemeleri, müştekinin bankomattan ayrılması üzerine ellerindeki kartla müştekinin hesabından para çekmeleri şeklinde gerçekleşen eylemde, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların, katılanın ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını sahibinin rızası dışında alması eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden,  yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”[9].

DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

-------------------

[1] Özbek ve diğerleri, 954.

[2]Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin, 01.05.2007 tarihli, 2007/9046 esas ve 2007/2945 sayılı kararı; “Sanığın 27.06.2000 tarihinde ölen babasına ait bankamatik kartını kullanarak ATM makinesinden emekli maaşlarını almaktan ibaret eylemlerinin zincirleme bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşerek yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması” Yargıtay. Ceza Dairesi’nin, 17.04.2006 tarihli, 2006/545 esas ve 2006/3113 sayılı kararı ( özel arşiv).

[3]Sanığın T... Ç... isimli kişiye ait nüfus cüzdanını ele geçirerek kendi resmini yapıştırdığı, bununla Yapı Kredi Bankasının Cennet Şubesine başvurarak kredi kartı çıkarttığı… Sanığın ele geçirdiği başkasına ait nüfus cüzdanını kullanarak banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı ―sahte oluşturulan‖ kart niteliğinde olup bu kartın kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Yasanın 245/3.maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Burada sanığın eyleminin TCK‘nın 158/1-j maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, yasa koyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle bu maddenin olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır…” Yargıtay Ceza Genel Kurulu‟nun önüne gelen bu olayda ilk derece mahkemesinde verilen karar Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.07.2007 gün ve 4211-4564 sayı ile ―... T... Ç...'a ait nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırarak oluşturduğu sahte kimlik ile bankaya başvuruda bulunarak kredi kartı alan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinde (765 sayılı TCK’ nın 504/1 md ) düzenlenen açılmaması gereken kredinin açılmasını sağlamak‘ suçunu oluşturduğu, banka tarafından basımı yapılan kredi kartının, aynı kanunun 245/3. maddesi anlamında sahte oluşturulmuş kredi kartı niteliğinde olmadığı gözetilerek, 07.06.2006 tarihinde banka ile yapılan protokol ve buna göre gerçekleşen kısmi ödeme ile bankanın şikâyetinden vazgeçmiş olmasına göre 5327 sayılı TCK’nın 168/2. maddesi de dikkate alınarak yapılacak uygulama sonucuna göre her iki yasanın karşılaştırılması ve lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 245/3. maddesindeki suça tekabül ettiğinin kabulüyle yapılan karşılaştırma sonunda 765 sayılı TCK’ nun lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması  gerekçesiyle bozulmuştur. İlk derece mahkemesi tarafından bu hükme direnilmesi neticesinde Ceza Genel Kurulu  tarafından söz konusu karar verilmiştir. Bkz. YCGK’nun 27.05.2008 tarihli, 2008/11-87 esas 2008/150 sayılı kararı (özel arşiv).

[4] Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin, 20. 06. 2019 tarihli, 2019/1914 esas ve 2019/6983 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). Bir üyenin karşı oy gerekçesi ise şöyledir; “ TCK 245.madde başlığında belirttiği gibi suçun konusunu banka veya kredi kartları oluşturmaktadır. Banka ve kredi kartlarını açıklamak gerekirse; 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinde;“Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dâhil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart, kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını ifade ettiği belirtilmiştir.” şeklinde tanımlanmıştır. Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında eylem bazen dolandırıcılık suçunun (hile unsuru, menfaat temin etme unsuru, gerçek kişiye yönelme gibi) unsurlarını ihtiva etmiş olsa da yasa koyucunun, banka veya kredi kartlarını korumak için Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesinde üye ülkelere maddi ceza hukuk sistemlerinde bilişim suçu olarak düzenlenmesini öngördüğü eylemleri özel nitelikte TCK’nın Bilişim Alanında suçlar bölümünde müstakil suç tipi olarak düzenlemiştir.  Maddenin gerekçesinde dolandırıcılık suçundan ve diğer bilişim suçlarından bağımsız ayrı bir suç tipi olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Gerekçede; “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmesi uygun görülmüştür.” denmektedir. 5464 sayılı yasada belirtilen tanım ve yukarıda anlatılan bilgiler karşısında kredi kartının fiziki olarak ele geçirilmeden, sadece kart numarası, son kullanma tarihi, güvenlik numarası,3D şifre bilgileri ile kullanılmasıyla menfaat temin edilmesi durumunda TCK’nın 245/1. maddesinin ihlal edileceği kanaatindeyim. Sanığın aldığı bu bilgileri hangi amaçla kullanacağının somut olaylara göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bir şekilde alınan, binlerce kredi kartı bilgileri TCK nın 245. maddesi anlamında suça iştirak iradesi olmayan kişilerce DeepWebte  (derin internet, internetin karanlık yüzü) para karşılığı satılmaktadır. Bu haliyle TCK ‘nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçunu oluşturacaktır. Alınan bu bilgilerin kullanılması suretiyle de banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirmek veya elinde bulundurmak” ibaresi yer aldığına göre failin kartı nasıl ele geçirdiği önemsizdir. Nitekim CGK bazı kararlarında banka veya kredi kartının hukuka aykırı ele geçiriliş yöntemlerini de ayrı suç olarak değerlendirmiş ve gerçek içtima uygulanacağına karar vermiştir. (CGK 10.04.2018 2014/412 e,2018/160 k). Somut olayımızda suç tarihinde sanığın katılanı telefonla arayarak kendisini yapı kredi bireysel yaşam sağlık hizmeti çalışanı olduğunu söyleyip sağlık hizmetinizin iptal edilmesini istemişsiniz paranızı kartınıza geri yükleyeceğiz diyerek katılanın kredi kartı bilgilerini alarak kredi kartı hesabından 2.000 TL para çekmesi eyleminin TCK'nın 245/1 maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı ve bu suça bakma görevinin Ödemiş Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu düşüncesi ile görev yönünden kararın bozulmasını isteyen sayın çoğunluğun görüşene katılmıyorum”.

[5] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 10. 02. 2020 tarihli, 2019/12027 esas ve 2020/9309 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 1.03.2009 tarihli, 2009/5813 esas ve 2009/2309 sayılı kararı (özel arşiv).

[7] Kanatoğlu, Sabih. “Tebliğlerin Tartışılması Soru ve Cevaplar”, BKM A.Ş. Hukuki Açıdan Banka ve Kredi Kartları Sempozyumu II, 08-10 Ekim 1999, 80.

[8]”Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hileli davranışın gerçek kişiye yöneltilerek aldatılması ve bu işlemler sonucunda onun veya başkasının zararına olarak, sanığın veya bir başkasının lehine yarar sağlaması gerekli olup, somut olayda; fikir ve eylem birliği içersinde bulunduğu diğer sanık Vesie …‘a ait Vesile Bar isimli yerde yedikleri yemeğin ücretini ödemek için şikayetçi Mehmet Tirit‘ten, ona ait kredi kartını alan sanık Murat ….‘ın,  bu kartı, Bar‘da bulunan POS cihazından, değişik zamanlarda birden fazla geçirmek suretiyle, ödenmesi gereken yemek ücretinden daha çok miktarda ödeme yapılmasını sağladığının iddia ve kabul olunması karşısında, gerçek kişiye yöneltilen hile bulunmamamsı nedeniyle, sanıkların eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan, 765 sayılı TCK’nın 525/b-2 ve 80. (5237 sayılı Yasanın 245/1 ve 43/1.) maddesinde öngörülen zincirleme suretiyle bilişim suçunu oluşturduğu gözetilip buna göre, kararın gerekçe bölümünde; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3.maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın tespiti gerektiği gözetilmeden, bu ilkelere uyulmadan lehe olduğundan bahisle, vasıfta hataya düşülerek, sanıkların 765 sayılı TCK’nın 504/3.maddesi uyarınca mahkumiyetlerine hükmolunması, yasaya aykırıdır” Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 27.04.2009 tarihli, 2009/7402 esas ve  2009/4778 sayılı kararı(özel arşiv). 

[9] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 25. 02. 2016 tarihli, 2015/13685 esas ve 2016/2225 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).