İHAM ve AYM Kararları Işığında Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu

Giriş

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde düzenlenen “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu[1] son yılların en can alıcı ifade özgürlüğü sorunlarından birisini oluşturmaktadır. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan verilere göre, 2014 ila 2020 yıllarında TCK m.299 kapsamında 160.169 ceza soruşturması ve 38.428 kamu davası açılmıştır. Bu davaların 12.281’i mahkumiyet, 11.193’ü ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı ile sonuçlanmıştır[2]. Sayılar, tek başına konunun güncelliğini ve önemini ortaya koymaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) devlet başkanına hakaret suçunu konu alan karar sayısı oldukça azdır. Bununla birlikte İHAM bu az sayıda kararında açık ve bütün yönetim biçimleri bakımından geçerli ilkeler belirlemiştir[3]. Türkiye Cumhuriyeti özelinde bakıldığında; İHAM’ın mülga 765 sayılı TCK m.158 ile ilgili iki başvuruyu, 5237 sayılı TCK m.299 ile ilgili ise yalnızca bir başvuruyu karara bağladığı görülmektedir. Bunun yanında, İHAM’ın, başbakana veya diğer siyasilere yönelik hakaret davalarında veya cumhurbaşkanı tarafından açılan tazminat davalarında ortaya koyduğu ilkelerin konumuz açısından oldukça önemli olduğu kaydedilmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) TCK m.299 ile ilk karşılaşması 2016 yılında gerçekleştirdiği bir somut norm denetimi vesilesi ile olmuştur. AYM, sözkonusu maddeyi hukuk devleti ilkesi, eşitlik ilkesi ve ifade özgürlüğü bakımından incelemiş ve oybirliği ile Anayasaya aykırılık bulunmadığına karar vermiştir[4]. Mahkeme, bireysel başvuru kapsamında ise TCK m.299 ile ilgili ilk kararlarını 2017 yılından itibaren vermeye başlamıştır. Bu kararların bir kısmı kişi özgürlüğü ve güvenliği, diğer bir kısmı ise ifade özgürlüğü hakkıyla ilgilidir. Cumhurbaşkanına hakaret nedeniyle yargılanıp mahkum olan veya hakkında HAGB kararı verilen kişilerce yapılan başvuruların biri açıkça dayanaktan yoksun bulunmuş, üç ayrı başvuru ise ifade özgürlüğünün ihlal edildiği tespitiyle sonuçlanmıştır.

AYM’nin 2021 yılında verdiği üç ihlal kararı, sonuç itibariyle İHAM içtihadı ile uyumlu görünmektedir. Bununla birlikte ilkesel düzeyde İHAM ve AYM kararları arasında önemli bir fark bulunmaktadır. İHAM, devlet başkanına imtiyazlı koruma sağlayan her türlü Ceza Hukuku kuralını otomatik olarak Sözleşmeye aykırı bulurken, AYM; TCK m.299’u Anayasaya aykırı bulmamakta, incelediği bireysel başvuruları, ifade özgürlüğü ile itibarın korunması çatışmasına uygulanacak kriterler ışığında değerlendirip sonuca ulaşmaktadır.

Bu yazımızda; cumhurbaşkanına hakaret suçuna ilişkin İHAM ve AYM içtihadını aktaracak ve yorumlayacak, ayrıca TCK m.299 kapsamında açılan davalarda dikkate alınması gereken temel ilkelere ve uygulanması gereken ölçütlere ilişkin açıklamalar yapacağız.

I. İHAM İçtihadında Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu

İHAM’ın siyasi ifade özgürlüğüne ilişkin bütün kararları genel olarak cumhurbaşkanına hakaret davaları bakımından önemlidir. Nitekim İHAM, devlet başkanına hakaret konulu ilk kararlarını vermeden önce siyasi ifade özgürlüğü konusunda oldukça geniş bir içtihat oluşturmuştur. Bu içtihatla belirlenen temel ilkeler doğal olarak devlet başkanına yönelik ifadeler için de geçerlidir. Bilhassa başbakan veya bakanlar gibi devlet yönetiminden birinci derecede sorumlu siyasiler sözkonusu olduğunda, uygulanan ilkeler büyük benzerlik göstermektedir. Bununla birlikte, devlet başkanlarına hakaret konusunda aralarında Türkiye Cumhuriyeti’nin de bulunduğu bazı devletlerin kanunlarında özel düzenlemeler bulunmaktadır. İHAM, devlet başkanına hakaret nedeniyle yaptırıma uğrayan kişilerce yapılan başvuruları incelerken ilgili devletin ceza hukuku normları hakkında da değerlendirmeler yapmaktadır. Bu nedenle, devlet başkanına hakaret suçuna mahsus bir İHAM içtihadından söz etmek yanlış olmayacaktır. Aşağıda; önce İHAM’ın konuyla ilgili içtihadı aktarılacak, ardından bu içtihattan çıkan temel ilkeleler özetlenecektir.

A. İHAM’ın Konu ile İlgili Önemli Kararları

- Colombani ve diğerleri/Fransa[5]: Bu davada; bir grup gazeteciye, Fas Kraliyet Ailesinin uyuşturucu ticaretine göz yumduğunu iddia eden yazıları nedeniyle yabancı devlet başkanına hakaret suçundan para cezası verilmiştir. Başvurucuların ayrıca Fas Kralı’na sembolik bir tazminat ödemesine ve mahkumiyet kararını çalıştıkları gazetede yayımlamalarına karar verilmiştir.

- Artun ve Güvener/Türkiye:[6] Bu davada; gazeteci olan iki başvurucu, Marmara Depremi sonucu meydana gelen ölümlerden dönemin Cumhurbaşkanını sorumlu tutan yazıları nedeniyle cumhurbaşkanına hakaret suçundan (mülga 765 sayılı TCK m.158) hapis cezası ile cezalandırılmışlardır. Başvuruculardan birisinin cezası ertelenmiş, diğerininki para cezasına çevrilmiştir.

- Otegi Mondragon/İspanya[7]: Bu davada; siyasetçi olan başvurucu, bir basın toplantısında yaptığı konuşmada İspanya Kralı'nı işkencecileri korumakla itham etmiş ve iktidarını işkence ve şiddet yoluyla sürdürdüğünü söylemiştir. Başvurucu, sözleri nedeniyle Krala hakaretten bir yıl hapis cezası almış ancak bu ceza ertelenmiştir.

- Eon/Fransa[8]: Bu davada; yerel bir siyasetçi olan başvurucu, Fransa Cumhurbaşkanına hitaben "defol git, zavallı aptal" yazılı bir pankart taşıması nedeniyle 30 Euro tutarında para cezası ile cezalandırılmıştır. Bu ceza ertelenmiştir.

- Önal/Türkiye (No. 2)[9]: Bu davada; yayıncı olan başvurucu, bir kitapta dönemin Cumhurbaşkanı'nı cinayet işleyen, uyuşturucu ticareti yapan, Kürt sorunundan rant sağlayan bir çetenin lideri olarak gösteren ifadeler nedeniyle Cumhurbaşkanına hakaretten (mülga 765 sayılı TCK m.158) suçlu bulunmuş ve para cezası ile cezalandırılmıştır.

- Vedat Şorli/Türkiye[10]: Bu davada; sade bir vatandaş olan başvurucu, Facebook paylaşımları nedeniyle Cumhurbaşkanına hakaret suçundan (TCK m.299) tutuklanmış, yapılan yargılama sonucunda 11 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmış, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

- Pakdemirli/Türkiye[11]: Bu davada; siyasetçi olan başvurucu aleyhine, dönemin Cumhurbaşkanına hakaret ettiği gerekçesiyle yüklü miktarda tazminata hükmedilmiştir. Özel hukuk yaptırımı sözkonusu olmasına rağmen İHAM’ın, Cumhurbaşkanına hakaret davalarında gönderme yaptığı önemli kararlarından birisidir.

Bu kararların tamamında İHAM, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin demokratik bir toplumda gerekli ve/veya ölçülü olmadığına kanaat getirmiştir[12].

B. İHAM İçtihadından Çıkan İlkeler

1. Devlet başkanlarına ayrıcalıklı koruma sağlayan düzenlemeler veya yorumlar İHAS’ın ruhu ile bağdaşmaz

İHAM, devlet başkanına ayrıcalıklı koruma sağlayan her türlü yasal düzenlemeyi otomatik olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne (İHAS) aykırı bulmaktadır. Bunun gerekçesi Mahkemeye göre, devlet başkanına özel koruma sağlayan düzenlemelerin ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturması ve çoğulculuğu tehdit etmesidir. Üstelik devletin şekli, hükümet sistemi, devlet başkanının sahip olduğu görev ve yetkiler ve siyaseten tarafsız olup olmadığı gibi hususlar bu bakımdan önem arz etmemektedir. İHAM, herkes gibi devlet başkanlarının da itibarlarının korunmasının gerektiğini kabul etmekle birlikte bu korumanın hakarete ilişkin genel hükümler yoluyla sağlanabileceği kanaatindedir[13].

İHAM, öte yandan, yasaların devlet başkanına üstün bir koruma sağlayacak şekilde yorumlanmasını da İHAS ile bağdaştırmamaktadır. Örneğin, bir siyasetçi aleyhine Cumhurbaşkanına hakaret nedeniyle yüksek miktarda tazminata hükmedilmesini konu alan Pakdemirli/Türkiye başvurusunda, tazminat sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemelerin Cumhurbaşkanına ayrıcalıklı bir statü sağlayacak biçimde yorumlanması, İHAM tarafından demokratik toplum gereklerine aykırı ve ölçüsüz olarak kabul edilmiştir. Mahkeme açıkça bu tür yorumların Sözleşmenin ruhuna aykırı olduğunu ifade etmiştir[14].

Gerçi Cumhurbaşkanına hakaret fiilinin ayrı bir suç olarak tanımlanıp, hakaret suçuna göre daha ağır ceza sorumluluğu öngörülmesinin nedeni, Cumhurbaşkanının Devletin başı olmasına ve sıfatından kaynaklanan Devleti temsil etme niteliğine dayandırılsa da, İHAM bu özelliği dikkate almaksızın ifade hürriyeti üzerinden bir değerlendirme yapmayı tercih etmiş gözükmektedir. Bizde de Cumhurbaşkanının tarafsızlığı, Devletin başı ve Devleti temsil yönü itibariyle sembol olma özelliği eski yönetim sisteminde kaldığından, 16 Nisan 2017 Referandumu ile değiştirilen Anayasa sonrasında mevcut TCK m.299 üzerinde eleştirilerin çoğaldığı görülmekte ve konunun TCK m.125’te düzenlenen hakaret suçu içinde değerlendirilmesi gerektiği savunulmaktadır. Bizde sorun, hem TCK m.299’un düzenlenme şeklinden ve hem de Cumhurbaşkanının siyasi kimliğine ve kamuoyuna mal olmuşluğuna rağmen, hakaret suçunun unsurlarının oluşmasının ve ispatının daha kolay tatbikinden kaynaklanmaktadır. Bu sorunun çözümü ise; TCK m.299’u kaldırmakla veya değiştirmekle, bunun yanında AYM ile İHAM içtihatlarının dikkate alınması ile mümkündür. Aksi halde, yeni yasal düzenleme yapılması veya konu ile ilgili AYM ve İHAM içtihatlarının varlığı sorunu çözmekten uzak kalacaktır.

2. İçeriği ve uygulanış şekli nedeniyle ifade özgürlüğü ihlallerine yol açan TCK m.299 kaldırılmalıdır

İHAM; 2021 yılında verdiği Vedat Şorli kararında, başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaline neden olan yargılamanın doğrudan TCK m.299’un metninden ve mahkemelerce uygulanma şeklinden kaynaklandığını tespit ederek Sözleşmenin 46. maddesi uyarınca ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için ulusal hukukun İHAS m.10 ile uyumlu hale getirilmesi gerektiğini belirtmiştir[15]. Mahkeme ayrıca, devlet başkanına özel bir koruma öngören düzenlemelerin İHAS ile bağdaşmadığını tekrar vurgulamıştır. TCK m.299’un bizatihi varlık sebebi Cumhurbaşkanına üstün bir koruma sağlamak olduğundan, bu maddenin Sözleşme ile uyumlu hale getirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla İHAM içtihadı doğrultusunda hareket etmek için, sözkonusu maddenin yürürlükten kaldırılması veya bu yapılmadığı takdirde uygulanmaması gerekmektedir. Kanaatimizce, burada geçen ceza sorumluluğu TCK m.125 kapsamında ele alınmalıdır.

Eklemek gerekir ki, Venedik Komisyonu da 2016 yılında hazırladığı bir raporda TCK m.299'u ifade özgürlüğü bakımından incelemiş ve bu maddeden kaynaklanan sorunların son bulması için maddenin yürürlükten kaldırılması gerektiğini belirtmiştir[16]. Komisyon, tıpkı İHAM gibi, hakaret suçuna ilişkin genel hükümlerin cumhurbaşkanını haksız saldırılara karşı korumak için yeterli olacağını kaydetmiştir.

3. Devlet başkanlarına yönelik ifadelerin cezalandırılması “caydırıcı etki” oluşturur

Bir iç hukuk normunun Sözleşmeye aykırı olması, İHAM’ın hak ihlali tespit etmesi için tek başına yeterli değildir. “Potansiyel mağdurluk” istisnası bir kenara bırakılırsa, Sözleşmede tanınan bir hakkın ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi için, iç hukuk normunun somut olarak ne şekilde uygulandığının ve bu uygulamadan doğan sonuçların incelenmesi gerekmektedir. İHAM, devlet başkanlarına özel bir koruma tesis etmek amacıyla öngörülen suç ve cezaların İHAS’a aykırı olduğunu kaydettikten sonra siyasi ifade özgürlüğü alanında belirlediği ölçütler ışığında somut şikayetleri değerlendirmektedir. Bu ölçütler bir sonraki bölümde gösterileceği üzere Anayasa Mahkemesi tarafından da uygulanmaktadır. İHAM’ın devlet başkanına hakaret konulu kararlarına bakıldığında en önemli ölçütün kişiye uygulanan yaptırımın niteliği olduğu görülmektedir. İHAM, nefret içerikli sözler ve şiddet çağrısı gibi demokratik toplum değerleriyle bağdaşmayacak haller dışında, ifadeleri nedeniyle bir kişinin cezalandırılmasını kabul edilir bulmamaktadır. İfadelerin muhatabı devlet başkanı olduğunda, bu ilke çok daha önemli hale gelmektedir. Bu durumda ifade özgürlüğüne getirilen her türlü sınırlama “caydırıcı etki” doğurmaktadır.

İfade özgürlüğü konusunda İHAM'ın her başvuruda tekrarladığı temel ilkeye göre, ifade özgürlüğü yalnızca zararsız veya hoş karşılanan fikirleri değil, toplumun bir kesimini inciten, rahatsız eden ya da şoke eden düşünce ve açıklamaları da kapsamaktadır. Bu, demokratik toplumun unsurları olan hoşgörü, açık fikirlilik ve çoğulculuğun bir gereğidir. Bir ifadenin rahatsız edici veya incitici olarak görülmesi, tek başına, ceza hukuku tedbirlerine başvurmayı haklı çıkaramaz. İHAM içtihadına göre; yüksek korumadan yararlanan siyasi düşünce açıklamalarının cezalandırılması, ancak ve ancak nefret içerikli sözler ve şiddet övgüsü veya şiddete çağrı hallerinde kabul edilebilir bulunmaktadır. Bunun dışında kalan durumlarda, en hafif olanları da dahil olmakla birlikte, her türlü ceza yaptırımı ifade özgürlüğünün orantısız bir şekilde sınırlandırılması sonucunu doğuracaktır. Üstelik İHAM bu içtihadını siyasi eleştirilerin sözkonusu olmadığı vakalarda dahi uygulamaktadır. Örneğin, bir avukatın üstlendiği savunma kapsamında kullandığı ifadeler nedeniyle yargılanıp bir Euro tutarında sembolik bir tazminat ödemeye mahkum edildiği Mor/Fransa başvurusunda, İHAM, başvurucunun başkaca bir ceza almamış olmasına rağmen hükmün bir ceza yaptırımı niteliğinde olmasından hareketle ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki doğurabileceğini kabul etmiş ve başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir[17].

Bu yaklaşım, siyasi ifade özgürlüğünün kullanıldığı davalarda ve devlet başkanına hakaret nedeniyle verilen cezalar sözkonusu olduğunda evleviyetle uygulanmaktadır. Örneğin Eon/Fransa kararında İHAM, başvurucuya verilen 30 Euro tutarında bir cezanın her halükarda caydırıcı etki doğuracağını vurgulamış ve hedef alınan kişi cumhurbaşkanı olsa dahi ceza yaptırımlarına başvurulmaması gerektiğini hatırlatmıştır[18]. Yine devlet başkanına hakaret konulu Artun ve Güvener ve Otegi Modragon davalarında başvurucuların hapis cezalarının ertelenmesinin, Önal (No. 2) davasında başvurucuya para cezası verilmesinin ve Vedat Şorli davasında başvurucu hakkında HAGB kararı verilmesinin caydırıcı etki oluşturacağı ve bu nedenle demokratik toplum gereklerine uygun olmayacağı ifade edilmiştir. Kısacası İHAM açısından önemli ve belirleyici olan, ifadelerinden dolayı kişinin suçlu bulunup bulunmadığı ve kişiye ceza yaptırımı uygulanıp uygulanmadığıdır. Cezanın miktarı veya hürriyeti bağlayıcı nitelikte olup olmadığı, siyasi ifade özgürlüğünün mevzubahis olduğu davalarda önem taşımamaktadır.

Bununla birlikte, siyasi eleştiri olarak nitelendirilemeyecek, olgusal temelden yoksun, sebepsiz hakaret veya kişisel saldırı veya küfür niteliğindeki ifadeler nedeniyle orantılı bir ceza yaptırımı uygulanması ifade özgürlüğünün ihlali sonucuna yol açmayabilecektir. İşte bu durumda uygulanan cezanın miktarı ve türü önem kazanmaktadır. Venedik Komisyonu, bu tür ifadelerin cumhurbaşkanını hedef alması durumunda orantılı bir ceza yaptırımına başvurulabileceğini, ancak bu cezanın hiçbir şekilde hürriyeti bağlayıcı nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Komisyona göre; hapis cezası bütün toplum üzerinde caydırıcı bir etki oluşturabilecek nitelikte olduğundan, cumhurbaşkanına yönelik salt hakaret veya kişisel saldırı sözkonusu olsa dahi ölçüsüz kabul edilmelidir[19].

II. AYM İçtihadında Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu

AYM; 2016 yılında verdiği somut norm denetimi kararında, TCK m.299’un Anayasaya aykırılık içermediğine kanaat getirmiştir. Mahkeme, bireysel başvuru kapsamında ise konuyla ilgili dört karara imza atmıştır. Aşağıda; öncelikle bu kararlar kısaca aktarılacak, ardından AYM’nin genel yaklaşımı hakkında değerlendirmelerde bulunulacak ve son olarak AYM tarafından kullanılan ölçütlere dair açıklamalar yapılacaktır.

A. AYM’nin Konu ile İlgili Bireysel Başvuru Kararları

- Umut Kılıç[20]: Adli yargı hakimliği mülakatına giren bir aday olan başvurucu, mülakat kuruluna hitaben “iktidarın işbirlikçisi”, “emek hırsızı”, “faşist AK Parti iktidarının uşakları” sözlerini sarf etmiş, kurulun çağrısı üzerine gelen polisler tarafından salondan çıkarılırken ise “hırsız, katil Recep Tayyip Erdoğan” şeklinde slogan atmıştır. TCK m.125 ve m.299 kapsamında yürütülen yargılama sonucunda ayrı ayrı 1 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmiş, HAGB kararı verilmiştir. AYM, başvurucuya uygulanan yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olduğuna karar vermiştir.

- Diren Taşkıran[21]: Sade bir vatandaş olan başvurucu, bir basın açıklaması sırasında "AKP iktidarı ve sarayın bekası uğruna Sur, Cizre, Silopi ve Kuzey Kürdistanın birçok yerinde katliamlara devam ediyor" şeklinde bir ifade kullanmıştır. TCK m.299 kapsamında yürütülen yargılama sonucunda 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, HAGB kararı verilmiştir. AYM, başvurucuya uygulanan yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.

- Şaban Sevinç (2)[22]: Gazeteci olan başvurucu, katıldığı bir televizyon programında Cumhurbaşkanı'na yönelik olarak "yani yolsuzluk tapeleri olan, ses kayıtları olan, oğluyla rüşvet konuşması olan Cumhurbaşkanlığına aday bile olamaz diye düşünülmüş" ifadelerini kullanmıştır. TCK m.299 kapsamında yürütülen yargılama sonucunda 11 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmiş, HAGB kararı verilmiştir. AYM, başvurucuya uygulanan yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.

- Yaşar Gökoğlu[23]: Bir platform adına basın açıklaması yapan başvurucu, Cumhurbaşkanı'na yönelik olarak "...kaçak saraydaki iktidarını devam ettirmeye çalışmaktadır" şeklinde bir ifade kullanmıştır. TCK m.299 kapsamında yürütülen yargılama sonucunda 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, HAGB kararı verilmiştir. AYM, başvurucuya uygulanan yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.

B. AYM İçtihadının Değerlendirilmesi

AYM; İHAM’dan farklı olarak, TCK m.299’un otomatik olarak ifade özgürlüğüne sağlanan güvencelere aykırı sonuçlar doğurduğunu kabul etmemektedir. Daha doğrusu Mahkeme, bireysel başvuru kapsamında yaptığı incelemelerde TCK m.299 ile ilgili herhangi bir değerlendirmede bulunmamaktadır. AYM; bunun yerine, ifade özgürlüğü ile itibarın korunması haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda uygulanan standart ölçütlere başvurarak bir sonuca ulaşmaktadır.

AYM kararlarında dikkat çeken en önemli husus, yukarıda aktarılan İHAM içtihadının tamamen gözardı edilmesidir. Gerçekten de, İHAM’ın devlet başkanına hakaret suçunu ele aldığı kararlarının hiçbirisi AYM’nin kararlarında anılmamaktadır. İHAM’ın yinelemekten geri durmadığı “devlet başkanına ayrıcalıklı koruma sağlayan ceza kurallarının ifade özgürlüğü üzerinde baskı oluşturacağı” değerlendirmesi de AYM kararlarında yer almamaktadır. Dahası, TCK m.299’a ilişkin AYM kararlarında, İHAM (veya AYM’nin kullanımıyla AİHM) ibaresi dahi geçmemektedir. Başvurucuların açıkça İHAM içtihadına dayandığı durumlarda da AYM sessiz kalmaktadır[24]. Bu sessizlik, AYM’nin İHAM tarafından yapılan değerlendirmelere katılmadığı şeklinde yorumlanabilecektir. Esasen AYM; 14.12.2016 somut tarihli norm denetimi kararında, TCK m.299’un ifade özgürlüğü bakımından Anayasaya aykırılık oluşturmadığını kabul ederek, bu konuda İHAM’dan ayrıldığını göstermişti[25]. Bireysel başvuru kararları, AYM’nin aynı yaklaşımı devam ettirdiğini göstermektedir.

Devlet başkanına hakaret suçuna özgü İHAM içtihadının AYM tarafından tümü ile görmezden gelinmesi izaha muhtaç bir durumdur. AYM; başka hukuka aykırılık ve ihlal iddialarında İHAM kararlarına atıflar yaptığı halde, Cumhurbaşkanına hakarette bu usulden yadırgatıcı şekilde ayrılmakta, TCK m.299 incelemelerinde rahat ve tarafsız bir inceleme ve değerlendirme yapamadığını ortaya koymaktadır. AYM’nin bu konuda açıkça İHAM’dan farklı bir konumda olması, İHAM içtihadının yok sayılması sonucunu doğurmamalıdır. Kanaatimizce; diğer bireysel başvuru kararlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret suçu ile ilgili kararlarda da konuyla ilgili uluslararası hukuk ve bilhassa İHAM içtihadı aktarılmalı ve somut olaya uygulanacak ilkeler buna göre belirlenmelidir. AYM; herhangi bir konuda İHAM’dan farklı bir yaklaşım benimsediğinde, bunu hukuki argümanlarla açıklayabilmeli ve kendi pozisyonunun haklılığını ikna edici bir biçimde ortaya koyabilmelidir. Bu yöntem, AYM içtihadının tutarlılığı açısından ve kararların sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi için son derece önemlidir. Birçok AYM kararında İHAM içtihadına çok sayıda referans bulunurken, bazı kararlarda hiç bulunmaması ciddi bir çelişki oluşturmaktadır.

AYM, 2021 yılında verdiği üç ihlal kararıyla aslında özü itibariyle İHAM içtihadını takip ettiğini göstermiştir. Ancak AYM tarafından uygulanan ölçütler Özel Hukuk Ceza Hukuku ayırımı yapılmaksızın ifade özgürlüğü ile itibarın korunması haklarının karşı karşıya kaldığı bütün vakalarda uygulanan ölçütler olduğundan, İHAM içtihadındaki özel vurguları içermemektedir. Örneğin, bir gazetenin ünlü bir şarkıcının özel yaşamının gizliliğine müdahalede bulunduğu gerekçesiyle tazminat ödemesi durumunda uygulanacak kriterler ile bir siyasetçinin veya gazetecinin cumhurbaşkanına yönelik eleştirileri nedeniyle cezalandırılması durumunda başvurulacak kriterler AYM’ye göre tamamen aynıdır. Oysa ikinci durumda, sıradan bir ifade özgürlüğü itibarın korunması çatışmasından öteye geçen ve “siyasi” boyutu tartışmasız olarak baskın gelen bir hukuki sorun bulunmaktadır. Bu soruna değinen açık ve istikrarlı bir İHAM içtihadı bulunurken, ifade özgürlüğüne ilişkin genel ölçütlere başvurmak kanaatimizce asıl tartışmayı ötelemekte ve sorunun siyasi boyutunun görmezden gelinmesine neden olmaktadır. AYM, Cumhurbaşkanına hakaret sorununu “depolitize” ederek pragmatik bir yaklaşım sergilemektedir.

C. AYM’nin Uyguladığı Kriterler

İHAM, devlet başkanına hakaret suçuna ilişkin başvuruları incelerken, Ulusal Hukukta devlet başkanına imtiyazlı bir koruma sağlanıp sağlanmadığına ve uygulanan yaptırımın ceza niteliğinde olup olmadığına bakarak bir değerlendirme yapmakta ve bilhassa müdahalenin caydırıcı etkisi üzerinde durmaktadır. Kuşkusuz, davanın özelliğine göre başka ölçütler de gündeme gelebilmektedir. Ancak esas belirleyici olan bu ölçütlerin bunlar olduğu söylenebilir. AYM ise, cumhurbaşkanına hakaret nedeniyle cezalandırılan kişilerce yapılan başvuruları değerlendirirken Axel Springer kriterleri olarak bilinen kriterlere başvurmaktadır. AYM ayrıca, derece mahkemelerinden sözkonusu kriterleri somut vakaya uygulamalarını ve bunu karar gerekçelerinde göstermelerini beklemektedir.[26] Aşağıda, bu kriterlerin Cumhurbaşkanına hakaret davalarında ne şekilde uygulanması gerektiği açıklanacaktır.

1. Uyuşmazlığa konu ifadelerin maddi olgu mu yoksa değer yargısı mı oluşturduğu

Dava konusu yapılan ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı oluşturduğu hakaret davalarında son derece önemlidir. Nitekim maddi olgular ispatlanabilir nitelikte iken, değer yargılarının doğruluğunun ortaya koyulması mümkün değildir[27]. Değer yargısı niteliğindeki ifadeler doğası gereği kişiseldir ve geniş bir korumadan yararlanır. Değer yargısı niteliğinde bir ifade sözkonusu olduğunda, bu ifadenin olgusal bir temele sahip olup olmadığı önem kazanmaktadır. Olgusal temelden yoksun, herhangi bir somut unsura dayanmayan değer yargıları bazı durumlarda kişilik haklarını zedeleyebilecektir[28].

Bir değer yargısının olgusal temele sahip olup olmadığı, ancak ifadelerin tamamının gözönünde tutulması ve genel kapsam içerisinde değerlendirilmesi suretiyle anlaşılabilir. Önemle belirtmek gerekir ki, olağan koşullarda hakaret olarak kabul edilebilecek ifadeler belirli bir bağlam içerisinde dile getirildiğinde siyasi eleştiri olarak nitelendirilebilecektir. Örneğin Eon/Fransa davasında, başvurucunun Cumhurbaşkanına hitaben kullandığı “defol git, zavallı aptal” ifadeleri, Cumhurbaşkanının bir çiftçiye yönelik sözlerinin tekrarından ibaret olması sebebiyle siyasi eleştiri olarak kabul edilmiştir. Cumhurbaşkanının geçmişte bizzat bu ifadeleri kullanması; sözkonusu ifadeleri kaba hakaret veya sebepsiz saldırı olmaktan çıkararak, olgusal temele dayalı bir siyasi eleştiri haline getirmiştir.

İHAM, mesleki bilgi, gözlem ve deneyime dayanılarak dile getirilen değer yargılarının olgusal temele sahip olduğunu kabul etmektedir[29]. İHAM ayrıca toplum tarafından bilinen belli gerçekliklere, olaylara dayanan değer yargılarının yeterli olgusal temele sahip olduğunu kabul etmektedir[30]. Öte yandan, hararetli siyasi tartışmalar kapsamında dile getirilen düşünceler sözkonusu olduğunda, değer yargısı maddi olgu ayırımı İHAM’a göre daha az önemli olmaktadır. Değer yargısı maddi olgu arasındaki ayırımın net olmadığı durumlarda, İHAM ifade özgürlüğü lehine yorum yaparak siyasi tartışmaların önünü kesmemeye özen göstermektedir[31].

AYM bir “parti genel başkanının bürokrat olduğu dönemde terör örgütü mensubu kişileri devlet kademelerine aldığı” yönündeki ifadeleri dahi değer yargısı kabul etmiştir[32]. AYM ayrıca Şaban Sevinç (2) kararında; başvurucunun Cumhurbaşkanını kastederek, "yani yolsuzluk tapeleri olan, ses kayıtları olan, oğluyla rüşvet konuşması olan Cumhurbaşkanlığına aday bile olamaz diye düşünülmüş" şeklindeki ifadelerini yeterli olgusal temele sahip değer yargısı olarak kabul etmiştir[33]. Mahkeme, Yaşar Gökoğlu kararında da başvurucunun Cumhurbaşkanına yönelik olarak sarf ettiği "...kaçak saraydaki iktidarını devam ettirmeye çalışmaktadır" ifadelerini yine olgusal temele dayanan açıklamalar olarak nitelendirmiştir[34].

Görüldüğü üzere İHAM ve AYM, “olgusal temel” kavramını oldukça esnek yorumlamakta ve dile getirilen düşüncelerin mutlaka maddi bir gerçeğe dayanmasını veya görünürdeki gerçekliğe uygun olmasını şart koşmamaktadır. Uygulamada ise; genellikle ihtilaflı ifadelerin kullanılma maksadından koparılarak, sözlük anlamları ile değerlendirildiği ve değer yargısı olgu isnadı ayrımına gidilmediği görülmektedir. AYM’nin, ihlal tespit ettiği kararlarında bu eksikliğe vurgu yaptığı görülmektedir.

2. İfadelerin kim tarafından dile getirildiği

Basın mensupları, popüler sosyal medya kullanıcıları, blog yazarları, sivil toplum çalışanları, siyasetçiler ve genel olarak kamuyu ilgilendiren konularda görüş açıklamayı görev veya meslek edinmiş kişiler İHAM içtihadında en geniş ifade özgürlüğünden yararlanan grubu oluşturmaktadır; zira demokratik toplumlarda bu kişiler “kamu bekçisi” işlevi görmekte, doğrudan iktidarı denetlemektedirler. Bu kategoriye giren kişilerin ifade özgürlüğüne müdahalede bulunma konusunda kamu makamlarının son derece dar bir takdir payına sahip oldukları kabul edilmektedir. Nefret sözleri veya şiddet çağrısı içermedikçe veya sebepsiz kişisel saldırı niteliğinde olmadıkça, yüksek korumadan yararlanan düşünce açıklamalarının en hafif bir yaptırımla karşılaşması dahi ifade özgürlüğünün ihlali sonucunu doğurmaktadır[35].

Bu ölçüt, önemli olmakla birlikte tek başına belirleyici değildir. Nitekim İHAM’ın Vedat Şorli kararında ve AYM’nin Diren Taşkıran kararında, başvurucuların sade vatandaşlar olması ifade özgürlüğü ihlali tespitine engel olmamıştır.

3. Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları, katlanması gereken, kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade bir vatandaş ile karşılaştırıldığında daha geniş olup olmadığı

Cumhurbaşkanına hakaret davalarında hedefte olan kişi devlet başkanıdır. İHAM içtihadına göre; devlet başkanı, sahip olduğu konum gereği eleştirilere açık olmak zorundadır. Devlet başkanının; kral veya cumhurbaşkanı olması, siyaseten tarafsız veya aktif siyasetçi olması, iç hukukta ceza sorumluluğunun bulunup bulunmaması gibi hususlar bu değerlendirmeyi değiştirmemektedir. Buna ek olarak, devlet başkanının aktif siyasetçi olması kendisine yönelik kabul edilebilir eleştiri sınırının çok daha geniş yorumlanmasını gerektirir.

4. İfadelerin genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, kamuoyu ile diğer kişilerin düşünce açıklamaları karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı

İfade özgürlüğü ile itibarın koruması hakları arasındaki dengelemede dikkate alınması gereken en önemli ölçütlerden birisi, dava konusu ifadelerin kamusal bir tartışmaya katkı sunup sunmadığıdır. Bu ölçütün uygulanmasındaki amaç, toplumun genelini veya önemli bir kesimini ilgilendirmeyen, kişisel veya magazinsel yönü ağır basan tartışmaları genel yarara ilişkin tartışmalardan ayırt etmek ve bu sayede ifade özgürlüğüne sağlanan korumanın seviyesini belirlemektir. Kamusal yarar içeren tartışmalara katkı sağlayan düşünce açıklamalarının daha üstün bir korumadan yararlanacağından kuşku bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanına hakaret davalarında; dava konusu yapılan ifadelerin bu nitelikte olup olmadığı belirlenirken, yukarıda belirtildiği gibi, açıklamaların bütünü ve olayların bağlamı dikkate alınmalıdır.

5. İfadelerin kamuyu bilgilendirme değeri, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı

Dava konusu yapılan ifadelerin kamuyu bilgilendirme değeri arttıkça bu ifadelerin yararlanacağı koruma düzeyi yükselmektedir. Aynı şekilde, toplumun ilgi gösterdiği konulara ve güncel meselelere ilişkin düşünce açıklamalarının korunmasındaki kamusal yarar yüksektir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 26.01.2022 tarihli, 2020/3738 E. ve 2022/974 K. ile yine aynı tarihli 2020/3739 E. ve 2022/975 K. sayılı kararlarında; “Buna göre davaya konu söz ve ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kamu yararı içeren siyasi açıklamalar olup baskın şekilde politik alanda kalmaktadır. Demokratik toplumda müdahaleyi gerekli kılan bir hal söz konusu değildir. Aksine demokratik toplumun korunması ve çoğulculuğun sağlanması için ifade özgürlüğü kapsamında korunmalıdır. Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin istikrar bulmuş içtihatlarına göre de ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve davacıların kişilik haklarına saldırı oluşturmadığından, davalının tazminat ile sorumlu tutulması yerinde görülmemiş, davanın tümden reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.” gerekçelerine yer verildiği ve kamu yararı içeren açıklamaların kişilik hakkının ihlali sayılamayacağının ifade edildiği görülmektedir.

6. Müştekinin kendisine yöneltilen ifadelere cevap verme olanağının bulunup bulunmadığı

İHAM ve AYM; itibarının zedelendiğini iddia eden tarafın, kendisine yöneltilen ifadelere cevap verme olanağına sahip olması durumunda katlanması gereken eleştiri sınırının geniş olduğunu kaydetmektedir. Nitekim kendisini savunma olanağından yoksun olan sade bir vatandaş ile elinde geniş imkanlar bulunan bir kişinin durumu aynı değildir. Cumhurbaşkanın, kendisine yöneltilen eleştirilere veya kendisini hedef alan kişisel saldırılara karşı cevap verme imkanının sade yurttaşlara göre çok daha geniş olduğu tartışmasızdır.

7. İfadelerin hedef alınan kişinin hayatı üzerindeki etkisi

Kamuoyunun yakın takibinde olan devlet yöneticilerinin ve siyasetçilerin eleştirel sözlerinin hedefinde bulunması demokratik ve çoğulcu rejimlerde olağan bir durumdur. Siyasetçileri hedef alan siyasi söz ve eleştiriler doğası gereği bu kişileri incitebilir veya kızdırabilir. İHAM ve AYM kararlarında tasvir edilen "demokratik toplum" tam da bu tür eleştirilere tahammül edebilen bir toplumdur. Aksi takdirde, her türlü muhalif düşünce iktidardaki siyasetçilere zarar verdiği gerekçesiyle cezalandırılabilecektir. Bir düşünce açıklamasının yaptırımla karşılaşabilmesi için hedef alınan kişiye demokratik toplumda katlanılması gerekenden daha ciddi bir zarar vermesi gerekmektedir. İHAM, Tuşalp/Türkiye kararında, başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine kararı verirken “dava dosyasında makalelerin Sayın Recep Tayyip Erdoğan’ın siyasi kariyeri, mesleği veya özel yaşamına etkide bulunduğunu iddia edecek hiçbir şey olmadığını” özellikle belirtmiştir[36].

8. Başvurucunun yaptırıma maruz kalma endişesinin başvurucu üzerinde caydırıcı etki oluşturup oluşturmayacağı

İHAM'ın ve AYM'nin ifade özgürlüğüne ilişkin değerlendirmelerinde öne çıkan ölçütlerden belki de en belirleyici olanı, kamu makamlarınca alınan tedbirlerin caydırıcı bir etki doğurup doğurmadığıdır. Ceza Hukuku yaptırımlarından farklı olarak, insan hak ve hürriyetleri alanında gerçekleşen müdahalelerin caydırıcı sonuçlar doğurması demokratik toplumun gereklerine uymamaktadır. İHAM ve AYM kararlarında, kamu makamlarınca uygulanan yaptırımların ifade özgürlüğünü kullanan kişi veya benzer konumda olan başka kişiler üzerinde caydırıcı bir etki doğurması durumunda hak ihlalinin tespit edilmesi kaçınılmaz olmaktadır.

İHAM; devlet başkanına hakaret konulu bütün kararlarında, cezalandırma yoluna başvurulmasının ifade özgürlüğünün kullanımı üzerinde caydırıcı bir etki doğuracağını kabul etmiştir. Yakın tarihli Vedat Şorli kararında, sade bir vatandaş olan başvurucunun ceza tehdidi altında bulunmasının yine caydırıcı etki yaratacağını vurgulamıştır.

AYM de 2021 yılında vermiş olduğu ihlal kararlarında aynı riske dikkat çekmiştir. Örneğin bir gazetecinin TCK m.299 kapsamında yargılanıp suçlu bulunduğu Şaban Sevinç (2) başvurusunu değerlendirirken AYM şunları kaydetmiştir; "... rahatsız edici de olsa siyasetçilere, kamuoyunca tanınan kişilere ve kamusal yetki kullanan görevlilere ilişkin yapılan eleştirilerin cezalandırılması caydırıcı etki doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir (...). Bu nedenle başvuruya konu olayların geçtiği dönemde ve halen Cumhurbaşkanı olan müştekiye yönelik sözler söyleyen başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi, bilgilendirme ve eleştiride bulunabilme ortamının bir sonucu olan çoğulcu topluma zarar verebilir”[37].

Sonuç

Türkiye’nin ifade özgürlüğü alanındaki karnesinin hiç de iyi olmadığını kabul etmek gerekir. İHAM tarafından bugüne kadar tespit edilmiş olan ifade özgürlüğü ihlallerinin %40’ından fazlası Türkiye’ye karşı verilmiştir[38]. AYM, 2021 yılı sonu itibariyle incelediği bireysel başvurularda toplam 663 ifade özgürlüğü ihlali saptamıştır[39]. Yazımızın başında aktarılan veriler TCK m.299’un bu tabloyu daha da kötüleştirebileceğini göstermektedir.

AYM’nin 2021 yılında verdiği ihlal kararları, hiç kuşku yok ki, ifade özgürlüğü alanındaki Avrupa standartlarının hukukumuza aktarılması bakımından oldukça önemlidir. Buna karşın, İHAM tarafından oluşturulan içtihadın gerçek anlamda AYM kararlarına yansımaması eleştiriye açık bir husustur. İHAM; somut hak ihlalleri tespit etmenin ötesinde, TCK m.299’un varlığını ifade özgürlüğü açısından sakıncalı ve Sözleşmenin ruhuna aykırı bulmaktadır. AYM ise, derece mahkemelerinin kararlarına odaklanarak sorunun asıl kaynağını gözardı etmeyi tercih etmektedir.

TCK m.299’dan kaynaklanan hak ihlallerinin önlenmesinde asıl görev derece mahkemelerine ve cumhuriyet savcılarına düşmektedir. Demokratik toplumlarda, nefret içerikli sözler ve şiddet çağrısı dışında kalan düşünce açıklamalarının cezalandırılmaması gerektiği, hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında Ceza Hukukunun başvurulacak son çare olduğu, kişilik haklarına haksız saldırı durumunda Özel Hukuk araçlarının daha etkili olabileceği ve yasal düzenlemelerin yeterli güvenceleri sağlamadığı durumlarda Anayasa m.90/5 uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin doğrudan uygulanması gerektiği hatırda tutulmalıdır.

Nihayet; İHAM’ın Vedat Şorli kararında işaret ettiği gibi, TCK m.299’un yol açtığı hak ihlallerinin giderilmesi ve yenilerinin yaşanmaması için yasa koyucunun da harekete geçmesi gerekmektedir. Avrupa Konseyi hakaretin suç olmaktan çıkarılması eğilimini desteklemekte, İHAM ise kişiye özel suç ve cezaların İHAS’ın ruhuna aykırı olduğunu söylemektedir. Bu koşullarda, yasa koyucunun hareketsiz kalmasının İHAM önünde yeni hak ihlallerine kapı aralayacağını öngörmek zor değildir. Kanaatimizce; hakaret fiilleri suç sayılmaya devam edilecekse, görevi ve konumu gereği Cumhurbaşkanına hakaretin de TCK m.299’da değil, TCK m.125/3-a’ya göre değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Ayrıca; suçun unsurlarının tespiti ile sübut konusunda ve bunun yanında koruma tedbirlerinin tatbikinde “kanunilik”, “eşitlik” ve “adalet” ilkeleri Cumhurbaşkanına hakaret suçlarında gözetilmelidir.