BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMA SUÇLARINDA İÇTİMA

Ceza hukukunda banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçları kavramı hızla değişmekte ve gelişmekte olup, işlenme şekilleri öngörülemeyecek şekilde uygulamada karşımıza çıkmakta ve ceza hukukunun önemli ve problemli alanlarından birini oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçlarının unsurlarını değiştirerek bağımsız suçlar olarak bilişim alanında suçlar başlığı altında yeniden ele alması, önemli bir gelişme olmakla birlikte, kurumun uygulama alanının ve bilişim suçlarının, teknolojinin gelişmesine paralel olarak işlenme şekillerinin hızla değişmesi uygulamada özellikle suçların içtimaı ile ilgili olarak ciddi sorunlara sebebiyet vermektedir.

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olsa da TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının beşinci bölümünde bileşik suç (madde 42), zincirleme suç (madde 43) ve fikri içtima (madde 44) bu ilkenin istisnaları olarak belirtilmiştir[1]. İştirak halinde faillerin bir suçta birleşmeleri söz konusu iken, içtimada suçların tek failde toplanması söz konusu olmaktadır[2].

TCK’nın 42. maddesine göre, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolaysıyla tek fiil sayılan suç” bileşik suçtur. Bileşik suçta, birden çok suç vardır, ancak ya iki suç bir araya gelerek bir başka suçu oluşturmaktadır ya da bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedenini oluşturmaktadır[3]. TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suç bileşik suç tanımına girmemektedir. Çünkü bileşik suçta, unsur ya da ağırlaştırıcı nitelik taşıyan suçun, bileşik suç olarak kabul edilen söz konusu suç içinde ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Bu gereklilik kanuni birleşme şeklinde gerçekleşmektedir[4]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1984 yılında verdiği bir kararda[5], “...mürekkep (birleşik) suç kendisini meydana getiren suçlara yasal olarak bölünmesi mümkün olmayan bir bütündür. Eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğini yasada açıkça gösterilmesi şarttır... bu şart, suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin gereğidir...”ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Oysaki TCK madde 245/1’de yer alan ifadeye bakıldığında herhangi bir suçun ayrıca ve açıkça gösterilmediği görülmektedir.

Bu suçun bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, hırsızlık (TCK md. 141), güveni kötüye kullanma (TCK md.155), dolandırıcılık (TCK md.157) ve yağmadır (TCK md.148). Ancak bu suç tipleri TCK madde 245/1’de açıkça bir araya getirilmemiştir. Dolayısıyla bu suçlar ile TCK madde 245/1 arasında bileşik suç ilişkisi yoktur ve bu durumda fail gerçek içtima kuralları gereğince her suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın, yakınana ait kredi kartını zorla aldıktan sonra şifresini öğrenip 570 TL tutarında harcama yaptığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında ayrıca kredi kartının kötüye kullanılması suçundan ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, söz konusu eylemin yağmanın bir unsuru kabul edilerek eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[7].

Öte yandan kredi kartının kötüye kullanılmasına yönelik olarak yapılan hile ile şifrenin ve kartın ele geçirilmesi sonucunda kredi kartının kötüye kullanılması hallerinde dolandırıcılık suçu oluşmayıp sadece TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır[8]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun oluşabilmesi için 5464 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca kartın fiziksel olarak kullanımı gerekmeyip kart bilgilerinin kullanılması yeterli olduğu cihetle; sanığın, mağdur Yaşar ve katılan Hüseyin'e ait kredi kartı bilgilerini ele geçirip kullanmak suretiyle internet üzerinden alışveriş ve havale yapmaktan ibaret eylemlerinin mağdur sayısınca TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında yazılı suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararları verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[9].

Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun bileşik suç olarak düzenlenmediğine ilişkin ileri sürülebilecek bir başka gerekçe ise, hâkim, somut olayda kanunun kendisine verdiği yetkiyi aşmamak kaydıyla ceza miktarını tayinde takdir hakkına sahiptir. Buna göre, TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun işlenmesi halinde, bu suçun bileşeni olabilecek suçlar ile bu suç arasında yaptırım bakımından oluşacak uyumsuzluk ortada bir bileşik suçun olmadığına ilişkin delili kuvvetlendirmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar hapis cezası öngörülmüştür. Her üç suçun nitelikli halleri gerçekleştiği takdirde ise cezanın yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için altı yıldan on yıla kadar, nitelikli halinin gerçekleşmesi halinde ise on beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK madde 245/1’de yer alan suç için ise öngörülen ceza, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Durum böyle iken, hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olacağı kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından bu sayılan suçların nitelikli halleri; yağma suçunun ise hem basit hem nitelikli hali açısından TCK madde 245/1’in bileşik suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir[10].

Maddi neticenin tek olması bir başka ifadeyle dış dünyada meydana gelen değişikliğin tek olması, ihlalin, dolayısıyla, meydana gelen suçun da her zaman için tek olması sonucunu doğurmamaktadır. Bazı durumlarda dış dünyada meydana gelen netice tek olmasına rağmen, kanunun bu neticeyi iki ayrı hükümde suç olarak düzenlemesi dolayısıyla iki ayrı suçun varlığı söz konusu olmaktadır. Bu durumda, sorun, TCK madde 44’te düzenlenen fikri içtima gereğince, faile bunlardan en ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması şeklinde çözüme kavuşturulacaktır. Nitekim “bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme” şeklinde tarif edilen fikri içtima gerçekte birden fazla olarak ortaya çıkan her biri bağımsız suç teşkil eden neticelerde, faile meydana gelen her suç için ayrı ceza verilmesini engelleyen bir kurumdur.

Bu anlamda, hırsızlık suçu ile TCK madde 245/1’in aynı olayda söz konusu olduğu bir somut olay bakımından, ortada iki fiil mi yoksa tek bir fiil mi olduğu sorunu gündeme gelecektir. Örneğin, failin, mağdurun içinde para ve kredi kartı bulunan cüzdanını çalması ve ardından bu kart ile ATM’den para çekmek suretiyle yarar sağlaması halinde, fail ortada tek fiil olmasından hareketle TCK’nın 44. maddesi uyarınca sadece TCK madde 245/1’den mi cezalandırılacak yoksa 5237 sayılı Kanun uyarınca hem hırsızlık suçundan hem de TCK madde 245/1’de düzenlenen suçtan ayrı ayrı mı cezalandırılacaktır? Bu konuda doktrinde bir görüş[11], TCK madde 44’ün uygulanması gerektiğini ve faile sadece banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasından dolayı ceza verilmesi gerektiğini belirtmekte ve failin çantayı çaldığı fakat çantadan sadece kredi kartını alarak, çantayı ve içindekileri attığı bir durumu söz konusu görüşünü gerekçelendirmek adına örnek olarak vermektedir. Doktrinde bir diğer görüş[12] tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise, 5237 sayılı TCK’da “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, her somut olayda fiil sayısının ortaya konması ve fiil sayısı kadar ceza verilmesi gerekmekte ve dolayısıyla faile hem hırsızlık suçundan hem de banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ayrı ayrı ceza verilmelidir[13]. Yargıtay’ın mülga 765 sayılı kanun döneminde verdiği bir karara[14] göre, “Sanığın, yakınanın bulunmadığı sırada iş yerine girerek O’nun çantasından bir miktar Türk Lirası ile banka ve kredi kartlarını, gündüzün çalma eylemi, TCK’nın 491/4. maddesine uygun, ayrı bir suç oluşturduğu; Sanığın, yakınana ait şifresini bildiği ve rızası dışında ele geçirdiği bankamatik kartı ile ATM’den para çekmesi eylemi de, ayrıca TCK’nın 525/b-2 maddesindeki suçu oluşturduğu; gözetilmelidir.”

Aynı yorum tarzı banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemek amacıyla kartın dolandırıcılık yapılarak alınması halinde de geçerli olacak ve faile her iki fiilden dolayı ayrı ceza verilecektir[15]. Yağma suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun bir arada olduğu bir somut olayda, örneğin, failin, mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve kartı kullanarak yarar sağlaması halinde, ilki yağma ikincisi ise banka ve kredi kartının kötüye kullanılması olmak üzere iki ayrı fiil vardır ve fail her iki fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[16]. Yargıtay 6.CD’si 2007 yılında verdiği bir kararda[17] da olaya aynı yönden baktığı görülmektedir. Bu karara göre, “Sanığın mağdura ait banka kartlarını rızası olmadan ele geçirerek kullanmak suretiyle kendilerine yarar sağlamaları eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesine uyan ayrı bir suç oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması ve 16/12/2005 tarihinde işlenen yağma suçunun iş yerinde işlendiğinin anlaşılması karşısında bozma nedeni yapılmamış; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.” Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 esas-karar no'lu ve 04.03.2014 gün, 1439/104 sayılı ilamında belirtildiği üzere veya Kredi Kartlarının kötüye kullanılması suçu, yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki "her ne surette olursa olsun" ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, suç tarihinde sanıkların bulunduğu ATM'ye gelen müştekinin para çekimine yardımcı olmaları için kartını sanıklara vermesi, sanıkların el çabukluğu ile kartı ATM'ye takmış gibi yaparak bankomatın kartı yutmuş olduğunu müştekiye söylemeleri, müştekinin bankomattan ayrılması üzerine ellerindeki kartla müştekinin hesabından para çekmeleri şeklinde gerçekleşen eylemde, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların, katılanın ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını sahibinin rızası dışında alması eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince (bozulmasına), 25.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[18]

Kartın mutlaka bir suç işlemek suretiyle ele geçirilmiş olması da şart değildir. Fail kartı tamamen hukuka uygun bir şekilde de ele geçirmiş olabilir. Bu halde ise ilk hareket suç olmayacağından içtima sorunu da ortaya çıkmaz. Elde edilen kartın kullanılması esnasında bir bilişim sistemine girme (m.243/1) ve var olan verileri başka yere gönderme (m.244/2) fiilleri de söz konusu olabilecektir. Bu halde fikri içtimadan söz edilmeli fail daha ağır ceza öngören m.245/1'den cezalandırılmalıdır[19]. TCK’ nın 43. maddesinin 1. ve 2.fıkralarına göre, bir suçun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir. Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak, aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri teşebbüs halinde kalmış, diğeri tamamlanmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs aşamasında kalmış olabilir.

TCK madde 245/1 incelendiğinde bu suç tipinin TCK madde 43/1’ de düzenlenen zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkün iken[20] aynı şeyi madde 43/2’de düzenlenen zincirleme suç bakımından söylemek pek mümkün görünmemektedir. Çünkü doktrinde de haklı olarak savunulduğu[21] gibi, bu suç her ne kadar “bilişim alanına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olsa da öncelikli olarak korunan hukuki yarar bireyin veya kurumun mal varlığına aittir. Dolayısıyla, bu suç bakımından zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için her seferinde kullanılan veya kullandırılan kartların aynı kişiye veya kuruma ait olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aynı bankanın farklı kart sahiplerine ait kartların kullanılması durumunda, kart sahibi sayısınca suç oluşmaktadır. Bu hükmün düzenleme amacı ile korunan hukuki yarara daha uygun olacaktır. Aynı hamile ait kartın birden fazla kullanılması halinde zincirleme suç hükmü uygulanacaktır. Örneğin, başkasına ait kredi kartının fail tarafından değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde tek suçtan hüküm kurulacak, ancak faile verilecek ceza zincirleme suç kapsamında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince arttırılacaktır[22].

Burada üzerinde durulması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kart sahibi sayısının mı, kullanılan kart sayısının mı yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 tarihinde vermiş olduğu karara kadar istikrarlı bir biçimde, suçun işleniş şekli bakımından ‘kart sayısını’ esas almış[23] ve bu görüş doktrinde de taraftar[24] bulmuştur. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise, yasada başkasına ait banka ya da kredi kartından söz edilmektedir. Öte yandan m.245/1 'de gerçek bir kredi kartı söz konusu olup, kart hamili bu sıfatla ilk ve doğrudan muhataptır. Böyle olunca asıl olan hamil olup, kartın hangi banka tarafından düzenlendiği önemini yitirir ve ikincil bir niteliğe bürünür. Bu nedenlerle TCK’nın 245/1. maddesi bakımından kart hamili esas alınmalı, aynı bankanın farklı hamillere ait kartlarının kullanılması halinde hamil sayısınca suç oluştuğu kabul edilmelidir. Buna karşılık aynı hamile ait farklı banka kartları bakımından ise zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Yine aynı hamile ait aynı kartın birden fazla kullanılması durumunda da zincirleme suçun oluşacağı ifade edilmelidir. Bununla birlikte zincirleme suçtan ancak suçun farklı zamanlarda işlenmiş olması halinde söz edilebileceğinden[25] aynı zaman diliminde işlenen suçlar bakımından zincirleme suç hükmünün uygulanmaması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; "Sanığın haksız ele geçirdiği kredi kartı ile S…. Kuyumculuk isimli işyerinden aynı zamanda, biri saat 15.48, diğeri ise, saat 15.51 'de olmak üzere iki alışveriş yaptığı göz önüne alınarak (bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesinden bahsedilemeyeceği gözetilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır”[26].

Yargıtay birden fazla kartın her birinin birden fazla kez kullanılarak suçun işlenmesi halinde her bir kart ile ilgili, kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulamaktaydı[27]. böyle bir durumda kart sahibiyle birlikte kartı çıkaran banka veya finans kurumunu da dikkate almaktaydı[28]. Ancak Ceza Genel Kurulu 2011 tarihinde verdiği kararda[29], suçun mağdurunun kart sahibi olduğu, tüzel kişiliğe sahip olan bankanın suçtan zarar gören olabileceğinden hareketle, zincirleme suçun uygulanmasında kart sahibinin esas alınması gerektiğinin altını çizmiştir. Söz konusu bu kararın ardından, ’ın kararlarını bu yönde verdiği görülmektedir[30]. ’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2011 gün ve 6/166-213 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi kişiler olup, aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği, ancak kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarının TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[31].

Kanaatimizce Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararından sonra “kart sayısı” nı dikkate almak yerine “kart sahibi” ya da 5464 sayılı Kanun’un ifadesiyle “kart hamili” sayısını dikkate alarak verdiği kararlar, ceza adaletinin ve ölçülülük ilkesine uygun olarak cezalandırmadan beklenen kamu yararının sağlanması bakımından yerindedir. Çünkü aksi halin kabulü halinde hakkaniyete uygun olmayan çok ağır cezalarla karşı karşıya kalınacaktır. Örneğin, kart hamiline ait beş ayrı kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan failin beş ayrı suç işlediği kabul edilecek ve beş kez cezalandırılacaktır[32]. Oysaki somut olayda, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, TCK madde 43’ün amaç ve ruhuna uygun olacak şekilde, verilen örnek bakımından değerlendirilme yapıldığında faile beş ayrı ceza verilmesi yerine “kart hamili” esas alınmak suretiyle, fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kusurun ağırlığına, akla, hukuka uygun daha adil ve sağlıklı kararlar verilmesi adına doğru bir çözüm tarzı olacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olup aynı kişiye ait fakat farklı bankalarca tahsis edilmiş banka veya kredi kartı sayısı nedeniyle bağımsız suçtan bahsedilemez. Aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır. Mahkemece, suçta kullanılan kart sayısı ve kullanım sayısı, kartın ele geçirilme şekli ile failin elde ettiği haksız menfaat miktarını göz önünde tutularak TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi ve TCK’nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında cezanın alt sınırdan ölçülü ve orantılı bir şekilde arttırılması gerekmektedir[33].

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

--------------------------

[1] Taşdemir, 321; Yılmaz, 283.