·         “Balyoz” adı ile bilinen davada 236 kişi beraat etti. Değişen ne oldu? İddia aynı, savunma aynı, deliller aynı, ne değişti?

·         Suçlama; Hükümeti cebir kullanarak devirme suçuna teşebbüs, yeni adı ile Hükümeti cebir ve şiddet kullanarak devirmeye teşebbüs suçu. Soruyorum; cebir ve şiddet nerede? Davada asıl sorun bu? Cebir suçunun ne olduğu TCK m.108’de tanımlanmıştır. Cebir, şarta bağlı olarak mağdura fiziki güç kullanmak, yani yaralamaktır. Tehditle Hükümete darbe suçu işlenemez. Mahkumiyet kararında, “tehdit” yerine “mefruz/varsayılan cebir” kavramına yer verildi. Oysa mefruz cebir, tehdit demekti ve darbe suçunun unsuru olarak da tanımlanmamıştı. Bunu kimse görmedi, tuhaf bir şekilde ciddiye almadı ve hala da görmek istemiyor. Burası Türkiye, hukukun evrensel ilke ve esasları bazı durumlarda gözardı edilebilir. Buna “kanunilik” prensibi de dahildir.

·         Kanaatimizce beraat kararı, ya 223/2-a, yani yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamasından ya da 223/2-b’den, yani yüklenen suçun sanıklar tarafından işlenmediğinin sabit olmasından verilmeli idi. Delil yetersizliği anlamına gelen 223/2-e’ye katılmıyorum. Çünkü bu hüküm, “ortada bir suç var, fakat iddiaya konu suçun sanıklar tarafından işlendiği ispatlanamamış” anlamına gelmektedir.

·         Sahte CD’ler ve deliller çıktı. Dinlenmesi gereken tanıkların dinlenmediği, sanıkların lehine olan delillerin değerlendirilmediği, bu yolla savunma hakkının kısıtlandığı, bu nedenle de maddi hakikate ve adalete ulaşılmadığı anlaşıldı. Muhtemelen Yerel Mahkeme ve Yargıtay, dosya içeriğinden suçu tespit ettiğini ve bu delillere gerek olmadığını düşündü. Oysa bu düşünce yanlıştı. CMK m.160/2, 206 ve 207, en önemlisi de dürüst yargılanma hakkına göre, maddi hakikate ve adalete ulaşılması amacıyla sanıkların savunmalarını destekleyen deliller ve talepler de dikkate alınmalı idi, çünkü yargının tarafsızlığı bunu zorunlu kılar.

·         Bu yanlışı tespit eden Anayasa Mahkemesi, “yargılamanın yenilenmesi” adlı olağanüstü kanun yolunun önünü açtı. Şu an Balyoz’dan yargılananlar dışarıda ise, bu durumu siyasal iklim değişikliğine bağlamak mümkün, ancak bu pay Anayasa Mahkemesi’ne ait. İşin ilginci bu yetki, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile geldi. Bu değişikliği getiren İktidar Partisi idi, bu da işin garip cilvesi. Bir zaman davayı desteklediler, sonra bu desteklerini çektiler veya çekmek zorunda kaldılar. Burası Türkiye diyerek, yine işin içinden çıkılacak mı?

·         Sorun büyük. Ancak ana mesele, delil yetersizliği değil. Bu süreç nasıl başladı? Bundan sonra ne olacak? Bu süreçte hayatlarını kaybeden Yarbay Ali Tatar ve Kurmay Albay Murat Özenalp’in hesabını kim soracak ve verecek?

·         Ayrıca, yıllarca suçsuz yatan insanların sorumlusu kim? Bu nasıl bir yargılamadır ki, insanları yıllarca kapalı cezaevinde tutuklu yatırıp, onlarca yıl hapse mahkum etti, ardından da serbest bırakıp beraat ettirdi? Bu hesap nasıl ve kimden sorulacak?

·         İşin içinden yargı hata yaptı diyerek çıkabilecek miyiz? Hukuk güvenliği hakkı nerede? Yine işin içinden “aldatıldık, kusura bakmayın, olur böyle durumlar, darbeler böyle önlenir” diyerek çıkılacak mı? Dile kolay 236 kişiden bahsediyoruz. Bu duruma, zamanında birilerin küçümsediği gibi basit usul hatası mı diyeceğiz?

·         Tekrar soruyorum; 2003 yılında işlenmeye teşebbüs edildiği iddia edilen bir eylemden dolayı 2010 yılında nasıl yargılama yapılabiliyor? “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi nerede?

·         Bavulu, evrakı, CD’yi getiren, bilirkişi incelemesi yapanlar nerede? Diyorlar ki; basın hürriyeti. Bunun basın hürriyeti ile alakası yok. Herkes açıp Türk Ceza Kanunu’nun 328, 329 ve 330. maddelerini okumalı. Ne zamandan bu tarafa Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklamak basın hürriyeti sayılıyor? Belki gizli bilgileri elinde bulundurmak suç olmaz, ancak temin etmek ve açıklamak suçtur.

·         Ancak yargılamada ortaya koyulan savunmaların yalnızca Anayasa Mahkemesi tarafından kabul edilmesi ve şimdi bu duruma gelmek son derece enteresan. Garip bir ülkeyiz.

·         Bu davada olanları “hukuki hata” diyerek geçiştirmek mümkün değildir. Bu işin içinden “hata” denilerek çıkılamaz. Bir sözüm de, “canım bunlar basit usul hataları, darbeyi ve askeri vesayeti kırıyoruz, yaşasın basın hürriyeti” diyenleredir. O zaman Balyoz davasına destek verenler şimdi ne yapıyor?

·         Hükümet, bu mahkemelerin elinden canını zor kurtardı. Muhtemelen bu işin arkasında da dış güçler var ve herkes kim olduğunu biliyor. Burada hedef Türk Silahlı Kuvvetleri idi, bu işin iç yüzü ortaya çıkarılacaksa herkes nereden başlayacağını biliyor ve nereye kadar gidileceğini de.

·         Burada kimin ne tarafta olduğu önemli değil. Önemli olan maddi hakikat ve adalettir. Kanuni tanıma uygun suç olmadıkça ve bu suç hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle ortaya koyulmadıkça kimse cezalandırılmaz. Hukuk devleti budur.

·         5 yılın ne kadar muhasebesini yaparlarsa yapsınlar, kaybedilmiş canların, çalınmış hürriyetlerin geri getirilmesi mümkün değildir. Biz hukukçuyuz, niyet okuyuculuğu yapamayız. Kanunda suç olarak tanımlanan ve karşılığında ceza öngörülen eylem hakkında, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle suçu işlediği kanıtlanmış fail cezalandırabilir. Şimdi akla şu soru gelebilir; darbeye teşebbüs suçu nasıl önlenir? Bu suçu işlemek için anlaşanlar “darbeci” sayılacak mıdır? Suç işlemek için anlaşma, ayrı bir suç olup eski TCK m.171 ve yeni TCK m.316’da tanımlanmıştır. Darbe suçunun düşünce aşaması ve hazırlık hareketleri ile darbe suçu birbirine karıştırılamaz. Bu aşamayı da darbe suçu kapsamına almak veya “manevi cebir” kavramını, yani tehdidi darbe suçunun maddi unsuru saymak istiyorsanız, TCK m.309, 311 ve 312’de değişikliğe gidip, 2004 yılında Türk Ceza Kanunu Tasarısı’ndan ifade hürriyetini korumak amacıyla çıkarılan “tehdit” hareketini suç tanımına dahil etmeniz gerekir. Fikren, ahlaken, siyaseten veya insani ve vicdani olarak kötü ve kabul edilemez olduğundan bahisle, kanunda suç olarak tanımlanıp karşılığında ceza öngörülmeyen eylemden dolayı kimse cezalandırılamaz. Bunun sebebi “suçta ve cezada kanunilik” ilkesidir. Ceza Hukukunda, “suç işleme niyeti var” diyerek kimseye ceza verilemez.

·         Bozulan mahkumiyet kararı nedeniyle haklarını kaybetmemek için emekli olanların mesleğe dönüşlerinin sağlanması zorunludur. Çünkü mahkumiyetleri nedeniyle emekli olmak zorunda bırakılanların, özgür iradeleri ile hareket ettikleri ileri sürülemez. Mahkumiyet kararının olumsuz sonucu sebebiyle emekli olmak zorunda bırakılan veya rütbe elde edemeyen askerlere, mesleklerine ve hak ettikleri rütbelerine dönüş yolu açılmalıdır. Beraat kararı kesinleştiği takdirde, yasal düzenleme yapılmak suretiyle veya “özgür irade” teorisi ile bu sorun aşılabilir. Asıl sorun, bu konuda ne kadar samimi olunacağıdır. Emekli olmanın veya rütbe kazanamamanın temel nedeninin, bugün ortadan kaldırılan mahkumiyet hükmü olduğu gözardı edilmemelidir.

·         Son söz; bir iddianame davanın yol haritasıdır ve burada geçen cümleler, iddialar ve deliller çok önemlidir. “1. Balyoz İddianamesi” olarak bilinen 2010/420 numaralı iddianamenin 384 ve 438. sahifelerinden birkaç cümleye yer vererek, darbe suçlaması ile ilgili iddianın ispatında dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın “tanık” sıfatıyla dinlenmesi gereğine yorum yapmaksızın işaret edeceğiz;
“Darbenin gerçekleşmemesinde dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç YALMAN’ın rolü olduğu, hatta bu durumla ilgili olarak şüpheli Çetin DOĞAN’ın ağır ithamlarda bulunduğu,... şüphelinin 31 Mart 2003 tarihinde geçirdiği by-pass ameliyatından önce Hükümetin bu işi götüremediğine dair bir yazı yazdığı ve Genelkurmay Başkanına ulaştırılmadığı, kendisi gibi önemli olduğu belirtilen 3. Ordu Komutanı T.A. ile birlikte 2003 yılında emekli edildikleri, darbenin gerçekleşmemesinde dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç YALMAN’ın rolü olduğu, hatta bu durumla ilgili olarak Çetin DOĞAN’ın kendisine ağır ithamlarda bulunduğu,...”.
 

 (Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)