AYM'nin 2021/30753 başvuru numaralı kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

AHMET ÇÖREKÇİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/30753)

Karar Tarihi: 26/1/2023

R.G. Tarih ve Sayı: 3/5/2023-32179

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
		Kenan YAŞAR
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Hüseyin Ozan ADIYAMAN
Başvurucu	:	Ahmet ÇÖREKÇİ
Vekili	:	Av. Ümmet Mehmet KAYA

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yargılamanın Yüce Divanda yapılmaması nedeniyle kanuni hâkim ilkesinin, suç oluşturmadığı ileri sürülen bir eylemden dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, kanun yolu aşamasında duruşma yapılmaması nedeniyle aleni yargılanma hakkının, delil toplanması taleplerinin kabul edilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ve adil yargılanma hakkının diğer bazı güvencelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/7/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Başvuruya Konu Olaylara İlişkin Arka Plan Bilgisi

6. 24/12/1995 tarihinde yapılan genel seçimlerde Refah Partisi (RP) birinci parti olmuş ve 550 sandalyeli Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM/Meclis) 158 milletvekili ile temsile hak kazanmıştır. Mecliste beş farklı parti temsile yetkili olmuş ve sonuçlar bir koalisyon hükûmetini zorunlu kılmıştır.

7. Cumhurbaşkanı tarafından verilen hükûmeti kurma görevi Mecliste birinci ve ikinci büyük çoğunluğa sahip olan partilerin genel başkanlarınca yerine getirilemeyince üçüncü büyük çoğunluğa sahip olan partinin genel başkanı bir koalisyon ile 53. Türkiye Hükûmetini kurmuş ancak Anayasa Mahkemesi 14/5/1996 tarihli kararıyla Bakanlar Kurulunun güvenoyu alması için yeterli sayıya ulaşılamadığı gerekçesiyle güven oylamasının iptaline karar vermiştir (AYM, E.1996/19, K.1996/13, 14/5/1996). Başbakan'ın anılan iptal kararının sonucunu beklemeden istifa etmesi üzerine Cumhurbaşkanı, hükûmeti kurma görevini bir kez daha RP Genel Başkanı Necmettin Erbakan'a vermiştir. 28/6/1996 tarihinde 54. Türkiye Hükûmeti (Refahyol Hükûmeti) kurulmuştur. Hükûmet, TBMM'deki 8/7/1996 tarihli güven oylamasında yeterli oyu almış ve Necmettin Erbakan başbakan olmuştur.

8. Başbakan'ın yurt dışı gezileri ile RP'li belediyelerin kimi uygulamalarının muhalif siyasi çevrelerde yoğun bir şekilde tartışıldığı sırada 24/12/1996 tarihinde Genelkurmay Başkanı İsmail Hakkı Karadayı "Türkiye'yi Ortaçağ karanlıklarına sürüklemek isteyenler var." şeklinde bir açıklama yapmıştır. Başta kendilerini "Aczimendiler" olarak nitelendiren bir grup olmak üzere bazı dinî oluşum ve kişilerin söz ve davranışlarına, ayrıca toplum ve devlet hayatının hızla dinî bir forma büründüğü şeklindeki yorumlara medyada geniş yer verilmiştir.

9. 9/1/1997 tarihinde, Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği (Yönetmelik) Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik'te kriz ibaresi genel ifadeler kullanılarak tanımlanmış ve hangi hareketlerin hangi koşul ve zamanda kriz olarak ele alınacağına ilişkin değerlendirme yetkisi Millî Güvenlik Kurulu (MGK) genel sekreterine bırakılmıştır. Yönetmelik'in 8. maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendinde "Krize neden olan olayların özelliğine göre Genelkurmay Başkanlığı, ilgili Bakanlık ve gerekli görülen il ve ilçelerde 'Kriz Merkezleri' kurulmasına ve krizden etkilenen bölgede (muhtemel kriz alanında) merkezden görevlendireceği personel ile 'Bölge Kriz Yönetim Merkezi' teşkiline karar verir." şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yönetmelik, genel olarak toplumsal ve siyasal hareketlerin kriz tanımı içine sokulması yoluyla toplumsal hayata ya da siyasal alana müdahalenin ve dahi darbe girişimlerinin önünü açması sebebiyle eleştirilmiştir.

10. 11/1/1997 tarihinde resmî Başbakanlık konutunda bir iftar yemeği tertip edilmiştir. Bu yemeğe Diyanet İşleri Başkanlığı bünyesinde çalışan kişilerin yanı sıra bazı dinî grupların liderleri de katılmıştır. Görüntüler basın yayın organlarında "Tarikat şeyhleri başbakanlıkta" gibi başlıklarla haberleştirilmiş; Başbakanlık konutundaki iftar yemeği, davetlileri dikkate alınarak muhalefet partileri ve Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından eleştirilmiştir.

11. Yüksek rütbeli subaylar 22/1/1997 tarihinde Gölcük'te toplanarak irtica faaliyetlerini tartışmıştır. Medyada yer alan haber ve yazılarda, Gölcük’te tatbikat nedeniyle bir araya gelen komutanların Başbakanlık konutundaki iftar yemeğini değerlendirdikleri ifade edilmiştir.

12. 31/1/1997 tarihinde Sincan ilçesinin RP'li Belediye Başkanı tarafından "Kudüs Gecesi" adlı bir organizasyon düzenlenmiştir. Organizasyonun gerçekleştirildiği Sincan Belediyesine ait salonda sahne arkasına Hamas ve Hizbullahın (Lübnan) liderleri ile önde gelen isimlerinin posterleri asılmıştır. Gecede Filistinliler adına temsilî bir oyun düzenlenip İsrail askerlerine karşı başlatılan intifada (direniş) mücadelesi canlandırılmıştır. Geceye davetli olarak katılan Sincan Belediye Başkanı ve İran Büyükelçisi'nin konuşmaları basın yayın organlarında geniş yer bulmuştur. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Başsavcılığı ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, basında yer alan haberleri ihbar kabul ederek Sincan Belediye Başkanı ve geceyi düzenleyenler hakkında soruşturma başlatmıştır. Sincan Belediye Başkanı başlatılan soruşturma kapsamında tutuklanmış, İran Büyükelçisi ise ülkeden ayrılmıştır.

13. 4/2/1997 tarihinde on beş tank ve yirmi kariyer (asker taşıma aracı), Sincan ilçe merkezinden geçerek Yenikent Akıncı 4. Ana Jet Üssü’nün tatbikat alanına doğru hareket etmiş, iki tank ise arızalandığı gerekçesiyle Sincan meydanında kalmıştır. Tankların geçişi kamuoyunda "Darbe oluyor." söylentilerine neden olmuştur. Genelkurmay Başkanlığı tankların geçişinin icra edilen bir tatbikat sebebiyle olduğunu kamuoyu ile paylaşmıştır. Tankların geçişinden birkaç saat sonra Sincan Belediye Başkanı, İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılmıştır.

14. Anılan tarihte Türkiye-Amerika Konseyi Balosu'na katılmak için Washington’da bulunan Genelkurmay İkinci Başkanı Ç.B.nin Sincan'dan geçen tanklarla ilgili yaptığı açıklamada gazetecilere "Demokrasiye balans ayarı yaptık." dediğine dair haberler medyada yer almıştır. 23/2/1997 tarihinde açıklamalarda bulunan Deniz Kuvvetleri Komutanı G.E. "İrtica, PKK'dan daha tehlikeli, aşırı dinci akımlar Türkiye'nin birinci sorunu haline geldi." demiştir.

15. 28/2/1997 tarihinde MGK irticayla mücadele gündemiyle toplanmıştır. Saat 15.10'da başlayan toplantı, saat 23.55'te sona ermiştir. 28 Şubat MGK toplantısında alınan karar, Kurulun Genel Sekreterliği tarafından yapılan basın bildirisinin ekinde basın yayın organlarıyla paylaşılmıştır. Buna göre MGK'nın on sekiz maddeden oluşan 28 Şubat 1997 tarihli ve 406 sayılı kararı şu şekildedir:

"1- Anayasamızda cumhuriyetin temel nitelikleri arasında yer alan ve yine anayasanın 4'üncü maddesi ile teminat altına alınan laiklik ilkesi büyük bir titizlik ve hassasiyetle korunmalı, bunun korunması için mevcut yasalar hiçbir ayrım gözetmeksizin uygulanmalı, mevcut yasalar uygulamada yetersiz görülüyorsa yeni düzenlemeler yapılmalıdır.

2- Tarikatlarla bağlantılı özel yurt, vakıf ve okullar, devletin yetkili organlarınca denetim altına alınarak Tevhid-i Tedrisat Kanunu gereği Milli Eğitim Bakanlığı'na devri sağlanmalıdır.

3- Genç nesillerin körpe dimağlarının öncelikle cumhuriyet, Atatürk, vatan ve millet sevgisi, Türk milletini çağdaş uygarlık düzeyine çıkarma ülkü ve amacı doğrultusunda bilinçlendirilmesi ve çeşitli mihrakların etkisinden korunması bakımından:

a- 8 yıllık kesintisiz eğitim, tüm yurtta uygulamaya konulmalı,

b- Temel eğitimi almış çocukların, ailelerinin isteğine bağlı olarak, devam edebileceği Kuran kurslarının Milli Eğitim Bakanlığı sorumluluğu ve kontrolünde faaliyet göstermeleri için gerekli idari ve yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

4- Cumhuriyet rejimine ve Atatürk ilke ve inkılaplarına sadık, aydın din adamları yetiştirmekle yükümlü, milli eğitim kuruluşlarımız, Tevhid-i Tedrisat Kanunu'nun özüne uygun ihtiyaç düzeyinde tutulmalıdır.

5- Yurdun çeşitli yerlerinde yapılan dinî tesisler belli çevrelere mesaj vermek amacıyla gündemde tutularak siyasi istismar konusu yapılmamalı, bu tesislere ihtiyaç varsa, bunlar Diyanet İşleri Başkanlığı'nca incelenerek mahalli yönetimler ve ilgili makamlar arasında koordine edilerek gerçekleştirilmelidir.

6- Mevcudiyetleri 677 sayılı yasa ile men edilmiş tarikatların ve bu kanunda belirtilen tüm unsurların faaliyetlerine son verilmeli, toplumun demokratik, siyasi ve sosyal hukuk düzeninin zedelenmesi önlenmelidir.

7- İrticai faaliyetleri nedeniyle Yüksek Askeri Şura kararları ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nden (TSK) ilişkileri kesilen personel konusu istismar edilerek TSK'yi dine karşıymış gibi göstermeye çalışan bazı medya gruplarının silahlı kuvvetler ve mensupları aleyhindeki yayınları kontrol altına alınmalıdır.

8- İrticai faaliyetleri, disiplinsizlikleri veya yasadışı örgütlerle irtibatları nedeniyle TSK'dan ilişkileri kesilen personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamı ile teşvik unsuruna imkân verilmemelidir.

9- TSK'ya aşırı dinci kesimden sızmaları önlemek için mevcut mevzuat çerçevesinde alınan tedbirler; diğer kamu kurum ve kuruluşları, özellikle üniversite ve diğer eğitim kurumları ile bürokrasinin her kademesinde ve yargı kuruluşlarında da uygulanmalıdır.

...

11- Aşırı dinci kesimin Türkiye'de mezhep ayrılıklarını körüklemek suretiyle toplumda kutuplaşmalara neden olacak ve dolayısıyla milletimizin düşmanca kamplara ayrılmasına yol açacak çok tehlikeli faaliyetler yasal ve idari yollarla mutlaka önlenmelidir.

12- T.C. Anayasası, Siyasi Partiler Yasası, Türk Ceza Yasası ve bilhassa Belediyeler Yasası'na aykırı olarak sergilenen olayların sorumluları hakkında gerekli yasal ve idari işlemler kısa zamanda sonuçlandırılmalı ve bu tür olayların tekrarlanmaması için her kademede kesin önlemler alınmalıdır.

13- Kıyafetle ilgili kanuna aykırı olarak ortaya çıkan ve Türkiye'yi çağdışı bir görünüme yöneltecek uygulamalara mani olunmalı, bu konudaki kanun ve Anayasa Mahkemesi kararları taviz verilmeden öncelikle ve özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında titizlikle uygulanmalıdır.

14- Çeşitli nedenlerle verilen, kısa ve uzun namlulu silahlara ait ruhsat işlemleri polis ve jandarma bölgeleri esas alınarak yeniden düzenlenmeli, bu konuda kısıtlamalar getirilmeli, özellikle pompalı tüfeklere olan talep dikkatle değerlendirilmelidir.

15- Kurban derilerinin, mali kaynak sağlamayı amaçlayan ve denetimden uzak rejim aleyhtari örgüt ve kuruluşlar tarafından toplanmasına mani olunmalı, kanunla verilmiş yetki dışında kurban derisi toplattırılmamalıdır.

16- Özel üniforma giydirilmiş korumalar ve buna neden olan sorumlular hakkında yasal işlemler ivedilikle sonuçlandırılmalı ve bu tür yasadışı uygulamaların ulaşabileceği vahim boyutlar dikkate alınarak, yasa ile öngörülmemiş bütün özel korumalar kaldırılmalıdır.

17- Ülke sorunlarının çözümünü 'Millet kavramı yerine ümmet kavramı' bazında ele alarak sonuçlandırmayı amaçlayan ve bölücü terör örgütüne de aynı bazda yaklaşarak onları cesaretlendiren girişimler yasal ve idari yollardan önlenmelidir.

18- Büyük Kurtarıcı Atatürk'e karşı yapılan saygısızlıklar ve Atatürk aleyhine işlenen suçlar hakkındaki 5816 sayılı kanunun istismar edilmesine fırsat verilmemelidir."

16. Ayrıca anılan basın bildirisinde "Açıklanan bu esaslar aksine davranışların, toplumumuzda huzur ve güveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptırımlara neden olacağı değerlendirilmiş." şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir. Bu ifade, bazı basın yayın organlarında Refahyol Hükûmetine yönelik bir tehdit olarak değerlendirilmiş; Cumhuriyet gazetesi MGK toplantısıyla ilgili haberini "Muhtıra Gibi Tavsiye" manşetiyle vermiştir.

17. Başbakan Erbakan, anılan kararı MGK üyesi sıfatıyla imzalamadan toplantıdan ayrılmıştır. Başbakan'ın kararı imzalamadığı bu süreçte MGK Genel Sekreterliği "Kararlar uygulanmazsa yaptırımlar gelir." şeklinde açıklama yapmıştır. Başbakan, MGK kararını Meclis üyeleri ve diğer siyasi parti temsilcileriyle tartıştıktan sonra 5/3/1997 tarihinde imzalamıştır.

18. Bu dönemde Emniyet İstihbarat Dairesinin askerî makamların yazışmalarına dair bazı belgeleri ele geçirdiği iddia edilmiştir. Söz konusu belgelere göre Genelkurmay İkinci Başkanı Orgeneral Ç.B.nin emriyle Batı Çalışma Grubu (BÇG) adında bir birim oluşturulmuştur. 16/4/1997 tarihli olan ve bütün askerî birimlere gönderilen ilk belgede laiklik aleyhtarı faaliyetlerin arttığı vurgulanmış; camilerin gözetim altına alınması, camilerdeki laiklik karşıtı eylem ve söylemlerin ivedilikle garnizon komutanlıklarına bildirilmesi istenmiştir. Ç.B. imzasını taşıyan ve bütün askerî birimlere gönderilen 29/4/1997 tarihli ikinci belgede ise her ildeki öğrenci yurtları, özel okullar, dernekler, vakıflar, Kur'an kursları, imam hatip okulları ve bu kurumlara giden gelenlerin sayısının ve kimliklerinin tespit edilmesi istenmiştir.

19. Emniyet İstihbarat Dairesince BÇG belgeleriyle ilgili olarak hazırlanan rapor Hükûmet tarafından Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel'e iletilmiş, Cumhurbaşkanı ise belgelerin birer nüshasını o dönemde genelkurmay başkanı olarak görev yapan İ.H.K.ya göndermiştir. Genelkurmay Başkanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerine ait belgelerin Deniz Kuvveleri Komutanlığından ne şekilde ve kimler tarafından çıkarıldığını araştırmak ve tespit etmek için soruşturma başlatmıştır.

20.Bu gelişmeden bir müddet sonra başka bir BÇG belgesi basında yer almıştır. Koramiral A.E. imzalı bu belgede her askerî birimden bölgelerindeki valiler, kaymakamlar, belediye başkanları ve daire başkanlarının siyasi görüşleri, biyografileri ile siyasi partilerin il ve ilçe teşkilatı yönetim kadroları, yerel TV ve gazeteler, meslek kuruluşları, yükseköğretim kurumları, sendikalar ve konfederasyonlar hakkında bilgi istenmiştir. Bu gelişme üzerine BÇG belgelerini İçişleri Bakanı'na ileten Emniyet İstihbarat Dairesi Başkanı, askerî savcı tarafından sorgulanmış ve 16/7/1997 tarihinde tutuklanmıştır.

21. 21/5/1997 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ülkeyi iç savaşa sürüklediğini söyleyerek "laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı hâline gelmesi" gerekçesiyle RP'nin kapatılması için dava açmıştır. Aynı dönemde Genelkurmay Başkanlığı irtica brifingleri adı altında toplantılar organize etmeye başlamıştır. Bu toplantılara basın mensupları, hâkim ve Cumhuriyet savcısı gibi toplumun belirli kesimi davet edilmiştir.

22. 11/6/1997 tarihinde Genelkurmay Başkanlığındaki Orbay Salonu'nda, siyasal İslam konusunu ele alan ve radikal şeriatçı grupların devlet biçimini değiştirme isteğine dikkat çeken bir brifing düzenlenmiştir. İrtica brifingi adıyla bilinen bu toplantının açış konuşmasını anılan tarihte genelkurmay istihbarat başkanı olarak görev yapan Korgeneral Ç.S. yapmıştır. Açış konuşmasının ardından söz alan Genelkurmay İstihbarata Karşı Koyma Dairesi Başkanı Tümgeneral F.T. sunumu tamamlamıştır.

23. Anılan brifing medyada geniş yer bulmuş; Milliyet gazetesinde "Ordudan son uyarı", Sabah gazetesinde "Muhtıra gibi brifing", Cumhuriyet gazetesinde "Gerekirse silâhla koruruz", Radikal gazetesinde ise "Gerekirse silâhla…" manşetleriyle haberleştirilmiştir.

24. Bu gelişmenin ardından Refahyol Hükûmetinin ortağı Doğru Yol Partisinden (DYP) birçok milletvekili ve iki bakan istifa etmiştir. 18/6/1997 tarihinde Başbakan Necmettin Erbakan DYP Genel Başkanı'na devretmek saikiyle hareket ettiğini açıklayarak başbakanlıktan istifa etmiştir.

25. 19/6/1997 tarihinde Cumhurbaşkanı, hükûmet kurma görevini teamüllere aykırı şekilde Meclis çoğunluğu olan DYP Genel Başkanı'na değil Anavatan Partisi (ANAP) Genel Başkanı'na vermiştir. ANAP 30/6/1997 tarihinde 55. Türkiye Hükûmetini Mecliste bulunan iki parti ile koalisyon yaparak kurmuştur.

26. RP, laik Cumhuriyet ilkesine aykırı eylemlerde bulunduğu gerekçesiyle 16/1/1998 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından oyçokluğuyla kapatılmıştır [AYM, E.1997/1, (siyasi parti kapatma) K.1998/1, 16/1/1998].

27. 28 Şubat'ta gerçekleştirilen MGK toplantısı öncesinde başlayan, toplantıda alınan kararlar ve sonraki eylem, söylem ve işlemlerle devam eden bu süreç kamuoyunda postmodern darbe kavramı ile anılmıştır (Mehmet Doğan Uğurlu ve Murat Alan, B. No: 2016/14942, 18/7/2019, § 10).

B. Somut Başvuruya İlişkin Olaylar

28. Başvurucu 18/8/1995 tarihinde hava kuvvetleri komutanı olarak atanmış ve 30/8/1997 tarihine kadar bu görevini yerine getirdikten sonra orgeneral rütbesiyle emekli olmuştur.

29. Sivil toplum örgütleri, siyasi partiler ve kamuoyunda 28 Şubat süreci olarak adlandırılan dönemin mağduru olduğunu bildiren şikâyetçilerce verilen dilekçelere dayanılarak aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı şüpheliler hakkında 2011 yılında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

30. Başsavcılık 2/5/2013 tarihli iddianame ile başvurucu ve diğer bazı şüphelilerin 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddesinde öngörülen Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye ve bunları teşvik etmeye iştirak etme suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir.

31. İddianamede şüphelilerin işledikleri iddia edilen suçların görevleri ile ilgili olmadığı değerlendirilerek yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde değil 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesi ile yetkili ağır ceza mahkemelerinde yapılması gerektiği ifade edilmiştir. İddianamede bu değerlendirmenin ilgili kısmı şu şekildedir:

"1982 Anayasasının 148. maddesinin 6. fıkrasının: 'Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, (Ek ibare:07.05.2010 - 5982 S.K./18.mad) Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.'

7. fıkrasının ise: 'Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.' şeklinde olduğu, buna göre, Anayasa Mahkemesinde yargılanacak kişilerin işledikleri iddia edilen suçların görevleri ile ilgili olmasının gerektiği, soruşturma konusu edilen ve 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde düzenlenen suçun, suç tarihinde muvazzaf asker olan şahısların görevleri arasında hükûmeti cebren ıskat ve vazife yapamaz hale getirme gibi görevleri bulunmadığından sanıkların Anayasa Mahkemesinde ve Askeri Mahkemede yargılanmalarının hukuken mümkün olmadığı, bu bağlamda şüphelilere isnat edilen suç sırf askeri suç ve benzeri suç kategorisi içerisinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, aksi yorumun kabulü TMK'nın 10. Maddesinin düzenleniş amacına ters düştüğü gibi tabi hâkim ilkesi ile de bağdaşma[maktadır.]"

32. İddianamenin "Hukuki Nitelendirme" başlıklı bölümünde, suça konu eylemlerin içeriğinde cebir ve şiddet unsurunun bir arada bulunduğu kabul edilmiştir. İddianamede bu hususta yapılan açıklamanın ilgili kısmı şöyledir:

"Hükûmeti takip ve devirmek için kurulan Batı Çalışma Grubunu kuran, yöneten ve görev alan şüphelilerin çoğunun Türk Silahlı Kuvvetlerindeki silahlı kişiler olması, hükûmet üyeleri aleyhinde biraz evvel belirtildiği gibi cebir, şiddet ve tehdit içerikli beyanlarda bulunmaları, ülkenin başkenti olan Ankara'nın en işlek caddelerinde yurt savunmasında kullanmaları gereken zırhlı araç ve tankları hükûmete karşı yürütmeleri, hükûmet istifa ettikten sonra da şüphelilerin vermiş olduğu brifinglerde, Batı Çalışma Grubunun sivil demokratik güçler, partiler, TBMM ve diğer kuruluşları harekete geçirdiklerini ve 18 Haziran 1997'de Refahyol Hükûmetinin istifa etmek zorunda kaldığını, bu çalışmanın bir 'operasyon' olarak icra edildiğini ifade etmeleri karşısında 'cebir ve şiddet' unsurunun gerçekleştiği ve böylece suçun oluştuğu ... [iddia edilmiştir.]"

33. İddianamenin sonuç kısmında, 28 Şubat sürecinde meşru Hükûmete sorulmadan BÇG'nin oluşturulduğu ve Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulan bu grubun yasal bir dayanağının olmadığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte BÇG üyelerinin iştirak hâlinde hareket ettikleri ve Hükûmetin sonlandırılması için cebir, şiddet ve tehdit içeren eylem ve söylemlerde bulundukları tespit edilmiştir. İddianamede BÇG bünyesinde görev alanların iştirak hâlindeki eylem ve söylemleri sebebiyle Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifa etmek zorunda kaldığı ve Refahyol Hükûmetinin sona erdiği kabul edilmiştir. Anılan dönemde hava kuvvetleri komutanı olarak görev yapan başvurucunun BÇG ile ilişkisi ise şu şekilde açıklanmıştır:

"...sonuç olarak yapılan soruşturma ve toplanan delillere göre; dönemin Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bilgileri dahilinde, Genelkurmay II. Başkanı [Ç.B.] ile Genelkurmay karargahı ve bağlı birliklerinde görevli general ve amirallerin fikir ve eylem birliği içinde Türk Silahlı Kuvvetleri içinde ancak hiyerarşik yapı dışında oluşturdukları Batı Çalışma Grubunda görevli bulunan suç tarihinde muvazzaf askeri personel ile Batı Çalışma Grubu temel belgelerinden yola çıkarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini cebir ve şiddet yoluyla devirme suçuna iştirak ettiği belirlenen askeri personel ve YÖK personelinin 765 sayılı kanunun 64'üncü maddesi aracılığıyla 147'nci maddesinde düzenlenen suçu işledikleri kanaatine ulaşılmış[tır]..."

34. Başsavcılık tarafından hazırlanan iddianame ile başvurucunun cezalandırılması istemiyle Ankara (TMK 10. madde ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

35. Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesince 2/9/2013 tarihinde duruşmalara başlanmış ve ilk celse yapılmıştır. Bu celsede yargılamanın Yüce Divanın görev alanına girmesi sebebiyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 3/9/2013 tarihli ikinci celsede görevsizlik kararı verilmesi yönündeki taleplerin reddine karar verilmiştir. Anılan kararının ilgili kısmı şu şekildedir:

"TC Anayasasının 145/1 maddesi son cümlesinde devletin güvenliğine anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların herhalde adliye mahkemelerinde görüleceğinin hüküm altına alındığı, sanıklara isnat edilen ve 765 sayılı TCK 147. maddesinde düzenlenen TC. İcra Vekiller heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek ile 5237 Sayılı TCK'nun 5. Bölüm başlığı altındaki 312. Maddesinde düzenlenen cebir ve şiddet uygulanarak TC. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçunun anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik bir suç olduğu ...

Anayasanın 148/7. Maddesi ise 'Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanır' hükmünü içermektedir.

Sanıkların üzerlerine atılı suç ve sevk maddeleri nazara alındığında atılı suçun askeri yargı ya da Anayasanın 148. maddesinde belirtilen sanıkların görevleri ile ilgili bir eylemin söz konusu olmadığı, sanıklara atılı suçun askeri yargı ya da Yüce Divanın görevine girmediği anlaşıldığından bir kısım sanıklar ve müdafilerinin görevsizlik kararı verilmesi yönündeki taleplerinin REDDİNE... [karar verilmiştir.]"

36. Yargılamanın 20/11/2013 tarihli 35. celsesinde başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla savunmasını yapmış ve suçlamayı kabul etmemiştir.

37. Başvurucu müdafii; ilgili savunmalara ek olarak başvurucunun atılı suç tarihinde hava kuvvetleri komutanı olduğunu, bu görevde bulunması sebebiyle MGK toplantılarına üye sıfatıyla katıldığını, 28/2/1997 tarihinde gerçekleştirilen MGK toplantısındaki kararların Refahyol Hükûmetini ıskat etmek için alındığı iddiasıyla yargılandığını, isnat edilen suçun başvurucunun görevi nedeniyle ve görevinin ifası sırasında işlenebilecek bir suç olduğunu, Anayasa'ya göre hava kuvvetleri komutanı olan başvurucunun işlediği iddia olunan suçlarla ilgili delillerin takdirinin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine ait olduğunu belirtmiştir. Başvurucu müdafii ayrıca başvurucunun cezalandırılmasının talep edildiği 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde öngörülen suçun sonradan yürürlüğe giren 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer almadığını iddia etmiştir. Başvurucu müdafii bunlara ek olarak 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesindeki tanıma göre suçun unsurları itibarıyla oluşması için failin fiilini cebren gerçekleştirmesinin yeterli olduğunu, buna karşılık sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesindeki tanımına göre ise suçun cebir ve şiddet unsurlarının ikisini birden içermesi gerektiğini belirtmiştir. Bundan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesindeki düzenlemenin lehe olduğunu, başvurucunun üzerine atılı eylemlerden hiçbirinin cebir ve şiddet unsurlarını bir arada bulundurmaması sebebiyle 5237 sayılı Kanun'un 316. maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla anlaşma ve 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğini ileri sürmüştür. Başvurucu müdafii aynı savunma kapsamında 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin lehe kanun belirlemesinde dikkate alınmasının suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü niteliğinde olduğunu, bu hâlde de 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi, ayrıca teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğini iddia etmiştir.

38. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile görevli mahkemelerin kapatılması üzerine 10/3/2014 tarihinde dava dosyasının Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesine (derece mahkemesi) devrine karar verilmiştir.

39. Derece mahkemesi 13/4/2018 tarihli kararı ile başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

40. Gerekçeli kararın "Görev ve Yetki" başlıklı bölümünde görevli mahkemenin belirlenmesine dair değerlendirmelerde bulunulmuştur. Derece mahkemesi öncelikle Anayasa'nın 148. maddesinin (7) numaralı fıkrasına göre genelkurmay başkanı, kara, deniz ve hava kuvvetleri komutanlarının görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacaklarını ifade etmiştir. Bu kapsamda başvurucu ve diğer sanıkların iddianameye konu eylemlerinin görevleriyle ilgili olmadığı sonucuna ulaşarak kendisinin görevli ve yetkili mahkeme olduğunu kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"... görev suçu ile sınırlı olmak üzere yargılama merciinin Yüce Divan olarak değiştirilmiş olduğu açıktır. Tartışılacak konu işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir.

Bu hususları açıklayan benzer bir hükmün 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde düzenlendiği, bu hükme göre irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale alım ve satımlarına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması ve açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından 4483 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

4483 sayılı kanunun 1. maddesinde ise kanunun amacını memurlar ve diğer kamu görevlilerini görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulün düzenlemek olarak belirtildiği görülmektedir. KANUN MADDESİNDE YER ALAN GÖREVLERİ SEBEBİYLE İFADESİ BAZI SUÇLARIN KAMU GÖREVLİSİNİN GÖREVİNİN KONUSU OLAMAYACAĞI VE GÖREVLERİ NEDENİYLE İŞLENMİŞ KABUL EDİLEMEYECEĞİ, kullanılan teknik tabirle ortaya konulmaktadır. Yargılama konusu suçun da teknik anlamda sanıkların görevleri ile bağdaşmayacağı, görevleri ile ilgili ve görevleri sebebiyle işlemiş oldukları kabul edilemeyecektir.

Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında 'Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder' şeklinde ifade edilmiştir.

04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 35. maddesi 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.' şeklinde iken 31.07.2013 tarih ve 28724 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 13.07.2013 tarih ve 6496 sayılı kanunun 18. maddesi ile 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır.' şeklinde değiştirilmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas ve 2016/4175 sayılı kararı içtihadında (12 Eylül Davası) belirlendiği üzere,

Değişiklikten önceki İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde 'Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak' olarak tanımlandığına göre, yasa ile verilen görevin, mer’i anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükûmeti korumak yükümlülüğünü de içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini Cebren Düşürmeye, Devirmeye İştirak Etmek şeklindeki iddia ve eylemin anılan kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksundur. Mülga 35. madde böyle bir yetki vermemektedir.

765 sayılı TCK'nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 312/1. maddesinde tanımlanan suçu, sanıkların yürütmekte olduğu Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıkları görevlerinin kendilerine sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesi eyleminin, sanıkların doğrudan göreviyle ilgili olduğu anlamı çıkarılamaz.

Bu itibarla, meşru hükûmetin cebir ve tehdit ile devrilmesi şeklinde iddianamenin 1308. sahifesindeki kabul ve gerçekleşen eylemin 04.01.1961 tarihli 211 sayılı yasanın 35. maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksundur. Eylem öncesi, sırası ve sonrasında mer’i bulunan mevzuata göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gerektiren suçun görevin sağladığı kolaylık, avantajla ve imkan kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiç bir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez."

41. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "04 Şubat 1997 Tarihinde Sincan'da Tankların Yürütülmesi" ve "04 Şubat 1997 Tankların Sincan'da Yürütülmesi ile İlgili Basın Yayın Organlarında Çıkan Haberler ve Manşetler" başlıklı bölümlerinde, Sincan'dan geçen Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların planlı bir tatbikat ve eğitim için hareket etmediğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"Genelkurmay Başkanlığı ADMÜŞ: 9160-1085-12 H.E Ankara gizli antetli 08 Kasım 012 tarihli Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait üç sayfadan oluşan günlük faaliyetlerin kaydedildiği Barış Ceridesinin gönderildiği ve belge içeriğinde;

03 Şubat 1997 tarihinde 1 numaralı olarak 00.1 de ceridenin açıldığı, 2 numaralı olarak 09.00 da 'kayda değer bir olay olmadığı', 2400'da 'ceride kapandı' notunun azıldığı, kapamanın hizası ilgili tarafından imzalanarak günlük faaliyetlerin bittiği bildirilmiş ve daha sonra 09.00 ve 24.00 saatlerindeki yazıların üzeri çizilerek yeniden 2 umara verilip saat 19:45’te Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı ([D.A.]-Ölü) 20:00'de EDOK. K.lığının şifahi emirleri ile Kırmızı Tb. Akıncılar GSP bölgesine 04 Şubat 1997 de saat 07:30’da tatbikat için hareket etmesi emri verildiği ve ceridenin kapatıldığı,

04 Şubat 1997’de saat 07:30’da Gösteri Tatbikat Taburu Etimesgut - Sincan - Yenikent - Akıncılar istikametinde 18 tank, 4 ZMA (Zırhlı Muhabere Aracı), 10 ZPT (Zırhlı Personel Taşıyıcı), 5 tekerlekli araç, 8 Sb. 11 Astsb. 92 erbaş ve er (toplam 111) ile GSP uygulaması tatbikatına çıkıldığı, ayrıca Merkez Komutanlığından 1 subay, 4 astsubay, 22 erbaş ve er (toplam 27) - J birlikleri 3. Komando timinden 5 subay, 6 astsubay, 60 erbaş ve er (toplam 71) toplam 209 personelin katıldığı ayrıca bu personeli taşıyan ve eskortluk eden araçların bulunduğu belirtildiği, saat 13.30 da Tümen komutanı ([E.C.]) izindeyken dönerek göreve başladığı, saat 14.00 te tümen komutanının Kırmızı Tb. Akıncılar GSP bölgesinde denetleme yaptığı, saat 15.30 da Kırmızı Tb. Akıncılardan kışlaya dönüşe başladığı ve 04 Şubat 1997 tarihinde saat 17:00’de kışlaya dönüldüğü belirtilmiştir.

Sanık [İ.İ.] 06.03.2013 tarihinde C.Savcılığında müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle;

1994 yılı Ağustos-2007 yılı Ağustos tarihleri arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığı bağlı EDOK’ta görev yaptığını, Ankara Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığının da EDOK Komutanı olarak kendisine bağlı olduğunu,

3 Şubat 1997 günü Kara Kuvvetleri Kurmay Başkanı [D.A.nın] kendisini telefonla arayarak 'K.K.Komutanı [H.K.nin] katarakt ameliyatı olduğunu, evinde yattığını, Zırhlı Birliklerden 80 tank ve 80 zırhlı personel taşıyıcı araçla Sincan’dan Akıncılara doğru bir yürüyüş yapmasını ve aynı gün geri dönmesini' emretmesi üzerine bu emri Zırhlı Birlikler Eğitim ve Tümen Komutanlığına ilettiğini, Zırhlı Birlikler Komutanının tatilde olduğunu, kendisini de (EDOK Komutanı) bir üst birlik komutanı olarak haberdar ettiğini belirttiğini, kendisinin de telefonda 'Zırhlı Birliklere gece vakti emir verip sabah yürüyüş yaptırmak felaket olur, tankların dışarı çıkması zor olur, kazalar olabilir, önümüzdeki Perşembe günü zırhlı birliklerin muhabere tatbikatı var, o tatbikat esnasında biz bu tankları K.K.Komutanının dediği yerde yürütelim' dediğini, [D.A.nın] 'Kara Kuvvetleri Komutanına ileteyim' diyerek telefonu kapattığını, [D.A.nın] sonra tekrar kendisini arayarak telefonda 'K.K.Komutanı tankların yürüyüş yapması ve aynı gün geri dönüş yapması konusunda ısrarcı' demesi üzerine kendisinin de '80 tank 80 zırhlı personel taşıyıcının çok olduğunu, bunun 40 civarına indirelim' dediğini, daha sonra [D.A.nın] telefonla kendisine 'Komutanla görüştüğünü, emrin kesin olduğunu' söyleyerek 'ben de gereği için sana emrediyorum' dediğini...

 (...)

Ankara’[n]ın ilçesi Sincan’ın işlek caddelerinde tankların ve zırhlı araçların 4 Şubat 1997 tarihinde yürütülmesinin Genel Kurmay ikinci başkanı [Ç.B.nin] bilgisi dahilinde Kara Kuvvetleri komutanı [H.K.nin] emri ile ani bir karar ile yaptırıldığı, tankların ve zırhlı araçların yürütülmesinin önceden planlanan bir tatbikat ve eğitim yürüyüşü olmadığı ve buna ilişkin delil belge bulunmadığı, planlı olması halinde bunun belgelerinin bulunması gerektiği, 7 Şubatta yapılacak planlı yürüyüşün öne alınması da olmadığı, 3 Şubat 1997 gecesi acilen sanık [H.K.] tarafından verilen bir emir üzerine tanklar Sincan’ın en işlek caddesinde yürütülmüş basın yayın organlarına da haber verilerek manşetten verilen haberlerde tankların ve zırhlı araçların yürütülmesinin hükümete karşı cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak askeri müdahale hazırlığı olarak değerlendirilmesinde toplum tarafından hükümete karşı bir eylem olarak algılandığı başbakan, başbakan yardımcısı, bakanlar ve birçok milletvekilinin tankların ve zırhı araçların yürütülmesi olayını askeri müdahalenin habercisi olarak nitelendirdiği ve yorumlandığı anlaşılmıştır.

Ankara’[n]ın ilçesi Sincan’ın işlek caddelerinde tankların ve zırhlı araçların 4 Şubat 1997 tarihinde yürütülmesi fiil meşru 54. Cumhuriyet hükümetine karşı cebir ve şiddet kullanma iradesini içeren ve bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat eden bir hareket olarak amaç suç olan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek zararlı neticeyi gerçekleştirmeye elverişli bir eylem olarak kabul edilmiştir."

42. Derece mahkemesi, gerekçeli kararın "İcra Hareketlerinin Başlangıcı" başlığı altında ise 4 Şubat 1997 tarihinde Ankara'nın Sincan ilçesinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların ilçe merkezinde yürütülmesi ile icra hareketlerinin başladığını kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"Kara Kuvvetleri Komutanı sanık [H.K.nin] emri ile 4 Şubat 1997 tarihinde Ankara İli Sincan ilçesinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların ani kararla önceden planlanan uygulamalı eğitimin öne alınması niteliğinde olmayan ve bir eğitim tatbikatı niteliğinde bulunmayan planlı olarak yürütülmemesinde ve bunun;

5 Şubat 1997 tarihli Sabah Gazetesinde 'TANKLAR SİNCAN’DA' 'TANKLAR SİNCAN’DAN GEÇTİ' 'TANK SESİ İLE UYANDIK' manşeti,

5 Şubat 1997 tarihli Hürriyet Gazetesinde 'TANK SESLERİ' 'OLAY İLÇE SİNCAN’DA HEYECANLI SABAH', 'SABAHIN ERKEN SAATLERİNDE TANKLARI GÖREN SİNCANLILAR DARBE OLDUĞUNU SANARAK BÜYÜK ŞAŞKINLIK YAŞADILAR' manşeti,

5 Şubat 1997 tarihli Posta Gazetesinde 'YÜREĞİMİZ AĞZIMIZDA', 'TÜRKİYE SARSILIYOR' 'ORDU İLK KEZ AÇIKÇA GÖZDAĞI VERDİ' 'ORDU GEÇERKEN SİNCAN’A UĞRADI' manşetleri,

5 Şubat 1997 tarihli Radikal Gazetesinde, 'SİVİL DARBE BASKISI', 'ORDU, CUMHURBAŞKANI, MUHALEFET VE SİVİL TOPLUM KURULUŞLARI HÜKÜMETİN MECLİS İÇİNDE DÜŞÜRMEK VE YENİ HÜKÜMET KURMAK İÇİN DEVREDE, TANKLAR SİNCAN’DA, BAŞKAN FİRARDA', 'SİNCAN’DA GÖVDE GÖSTERİSİ' manşeti,

5 Şubat 1997 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesinde 'SİNCAN’DA TANKLI UYARI' 'PANİĞE KAPILAN SİNCANLILAR GAZETE VE TELEVİZYONLARI ARAYARAK TANKLAR GELDİ NE OLUYOR, DARBEMİ YAPILDI DİYE SORDULAR', 'SİNCAN TANK SESİYLE UYANDI' manşetleri,

5 Şubat 1997 tarihli Cumhuriyet Gazetesinde 'ORDUDAN DÖRT UYARI' 'SİNCAN’DA TANKLI PROTESTO', 'HÜKÜMETİ DÜŞÜRME ÇAĞRISI' manşeti,

5 Şubat 1997 tarihli Milliyet Gazetesinde, 'SİNCAN MANEVRASI İKTİDARI SARSTI' 'REFAHYOL DAĞILIYORMU TARTIŞMASI BAŞLADI' 'SİLAHLI KUVVETLER SİNCAN’DA' 'SİNCAN’DAN ORDU GEÇTİ' manşeti,

5 Şubat 1997 tarihli Akşam Gazetesinde, 'TANKLAR RESMİ GEÇİT YAPTI', 'TANKLAR CADDEDE', 'SİNCAN’DA TATBİKAT' 'SİNCAN’DA TANK SESLERİ' başlığı ile verildiği askeri müdahale hazırlığı olarak değerlendirildiği, toplum tarafından hükümete karşı bir eylem olarak algılandığı başbakan, başbakan yardımcısı, bakanlar ve birçok milletvekilinin tankların ve zırhı araçların yürütülmesi olayını askeri müdahalenin habercisi olarak nitelendirdiği ve 54. Cumhuriyet Hükümetinin ortadan kaldırılmasına yönelik tehlike doğurmaya elverişli cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak cebre yönelik iradenin varlığının ortaya konulduğu, bunun bir icra hareketi olduğu ve icra hareketinin 4 Şubat 1997 tarihinde başladığı mahkememizce kabul edilmiştir.

Bu tarihten önce 23-24 Ocak 1997 tarihinde Gölcük'te yapılan 1997 tarihli Genel Kurmay Genel Sekreterliği tarihçesinde belirtilen Gölcük Donanma Komutanlığında resmi olarak yapılan Harp Oyunu seminerinin arasındaki periyotta herkesin hem fikir olduğu, ülkedeki laiklik ihlali konusunda herkesin kendi müşahadelerini söylediği, katılanların fikir ve görüşlerinin alındığı, katılanların hepsinin aynı teşhis üzerinde birleştikleri, 28 Şubat kararlarının merkezinin Gölcük’te yapılan seminer ve toplantı olduğu, 28 Şubat’ın bir reaksiyon olduğu, bu reaksiyonun da muhatabının hükümet olduğu yönündeki sanık [E.Ö.] ve Gölcük Donanma komutanı tanık [S.D.nin] beyanları ile bu toplantının hazırlık hareketi olup mülga 765 sayılı TCK.nın 171/2. maddesi ve 5237 sayılı TCK.nın 316. maddesinde tanımlanan gizli ittifak /suç için anlaşma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir."

43. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "Teşebbüs" ve "Suçun Tamamlanması" başlıklı bölümlerinde yaptığı değerlendirmelerde, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde işlenen suçun tamamlanabilmesi için gerekli olan zararlı neticenin Hükûmetin istifası ile ortaya çıktığını ifade etmiştir. Ayrıca sanıklar ve müdafilerinin 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında eylemin tamamlanmış hâlinin suç olarak düzenlenmediğine, kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği yargılamaya konu eylemin cezalandırılamayacağına ilişkin savunmalarına da itibar etmemiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"Eylemin tamamlanması ve maddi neticenin meydana gelmesi de olanaklıdır. Kanun koyucu 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesinde cezalandırma bakımından teşebbüs halini tamamlanmış olarak kabul etmiş ise de, fiilin tamamlanması durumunda zarar suçu söz konusu olmaktadır. Ancak suçun tamamlanması durumunda cezalandırma olanağının kalmayacağı düşüncesiyle suçun bu yönü üzerinde durulmamaktadır. [(...)]

Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Bu nedenle 765 sayılı TCK.nın 147. maddeye göre 'maddi veya manevi cebir' kullanarak, 5237 sayılı TCK 312/1. madde hükmüne göre ise 'cebir ve şiddet' kullanarak demokratik olmayan yöntemlerle Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs/Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçu tamamlanmış olacaktır. Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas ve 2016/4175 karar)

Bir kısım sanıklar müdafiinin 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesinde tamamlanmış suçun, suç olarak düzenlenmediğini ve kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği ceza verilemeyeceğini savunmuş iseler de 54. Cumhuriyet hükümetinin 18 Haziran 1997 tarihinde istifa ettirilmesi ile suçun tamamlandığı, soyut tehlike suçunun zarar suçuna dönüştüğü ve zararlı neticenin meydana geldiği ve sanıklar hakkında da kamu davası açılmış olması nedeniyle cezalandırma olanağı bulunduğu anlaşılmakla 312/1. maddesinin tamamlanmış suçun cezalandırmadığı savunmasına itibar edilmemiştir.

 (...)

Somut olayda 54. Cumhuriyet hükümetinin normal demokratik usuller dışında sanıkların cebir ve şiddet içeren eylemleri ile hükümeti irtica, irticai eylemler yapan ve siyasal islam olarak kabul edip tehdit olarak değerlendirerek icra ettikleri hareketler ile zararlı netice olan hükümetin ortadan kaldırılması, ıskat ve menetme sonucunu doğuran başbakanın istifa ettirildiği, matematiksel olarak o tarihte mecliste bulunan diğer partilerin milletvekili sayısı itibariyle hükümet kurma ihtimallerinin olmadığı, mecliste çoğunluğu sağlayan ve daha önce güvenoyu almış DYP ve RP'nin hükümette yer almaksızın ve sadece yasama organında yer almalarının partilerin varoluş amaçlarına aykırı olduğu, bu nedenle istifa dilekçesinde kullanılan istifa kelimesi anlamının normal anlamının dışında değerlendirilmesi gerektiği, istifanın tehdit, maddi ve manevi zorlama cebir ve şiddet içeren ve bunun kullanıldığının ve kullanılacağının açıkça ifade eden hareketler ve eylem sonucu meydana geldiği anlaşılmış, suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp, illiyet bağı bulunup ve zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı mahkememizce kabul edilmiştir.

54. Hükümetin başbakanın istifa dilekçesi ile birlikte Tansu ÇİLLER başkanlığında kurulacak hükümete güvenoyu verecek milletvekillerinin imzalarını taşıyan belgeyi eklemesinin yeni durum karşısında milletin oylarını alıp yönetime talip olan partilerin siyasi tutumları niteliğinde olup suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir."

44. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "21 Haziran 1997 Tarihinde TBMM Basın Bürosu'da 54. Hükümetin İstifasından Sonra Necmettin Erbakan'ın Tansu Çiller ve Muhsin Yazıcıoğlu ile Birlikte Yaptıkları Ortak Basın Toplantısı" başlığı altında, Başbakan Erbakan'ın DYP Genel Başkanı Tansu Çiller'e devretmek saikiyle hareket ettiğini açıklayarak başbakanlıktan istifa etmesinin suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"Sayın basın mensupları, hepinizi sevgiyle, saygıyla selamlıyorum. Gösterdiğiniz ilgiye teşekkürlerimi arz ediyorum.

Huzurlarınıza DYP Gn.Bşk. Dışişleri Bakanımız Sayın Tansu ÇİLLER Hanımefendi, BBP Gn.Bşk. Sayın Muhsin YAZICIOĞLU ile beraber geldik, kendileri adına da sizlere saygılarımızı sunarak sözlerime başlıyorum

 (...)

Bir kısım sanıklar ve müdafiileri tarafından 21 haziran 1997 tarihli basın toplantısının yeni delil olduğu ve 54. Hükümetin istifa etmesinin protokol gereği yapıldığı yönündeki savunmaları;

Somut olayda 54. Cumhuriyet hükümetinin normal demokratik usuller dışında sanıkların cebir ve şiddet içeren eylemleri ile hükümeti irtica, irticai eylemler yapan ve siyasal islam olarak kabul edip tehdit olarak değerlendirerek icra ettikleri eylemler ile zararlı netice olan hükümetin ortadan kaldırılması, ıskat ve menetme sonucunu doğuran başbakanın istifa ettirildiği, matematiksel olarak o tarihte mecliste bulunan diğer partilerin milletvekili sayısı itibariyle hükümet kurma ihtimallerinin olmadığı, mecliste çoğunluğu sağlayan ve daha önce güvenoyu almış DYP ve RP'nin hükümette yer almaksızın ve sadece yasama organında yer almalarının partilerin varoluş amaçlarına aykırı olduğu, bu nedenle istifa dilekçesinde kullanılan istifa kelimesi anlamının normal anlamının dışında değerlendirilmesi gerektiği, istifanın tehdit, maddi ve manevi zorlama cebir ve şiddet içeren ve bunun kullanıldığının ve kullanılacağının açıkça ifade eden hareketler ve eylem sonucu meydana geldiği anlaşılmış, suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp, illiyet bağı bulunup ve zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı mahkememizce kabul edilmiştir.

54. Hükümetin başbakanın istifa dilekçesi ile birlikte Tansu Çiller başkanlığında kurulacak hükümete güvenoyu verecek milletvekillerinin imzalarını taşıyan belgeyi eklemesinin yeni durum karşısında milletin oylarını alıp yönetime talip olan partilerin siyasi tutumları niteliğinde olup suçun tamamlanmasına etkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir.

55. Hükümeti kurma görevinin Cumhurbaşkanı Demirel tarafından Tansu Çillere verilip verilmemesinin 54. Cumhuriyet hükümetinin istifa ettirildiği gerçeğini değiştirmeyecektir. Bu basın toplantısının yeni delil niteliğinde bulunmadığı, istifanın protokol gereği yapıldığı iddiasının deliller ve değerlendirilmesi bölümündeki deliller ile hukuken geçerli beyanlar nazara alındığında itibar edilmesi mümkün olmadığı anlaşılmış ve bu iddia savunma kapsamında değerlendirilerek itibar edilmemiştir."

45. Derece mahkemesi gerekçeli kararın "İştirak" başlığı altında, icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirildiğini ve sanıkların ayrı ayrı eylemleri ile birlikte yöneldikleri Hükûmeti sona erdirme amacını gerçekleştirmeye çalıştıklarını belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...somut davamızda sanıklara yüklenen suçun niteliği ve işleniş şekli itibariyle; amaç suçu birlikte işlemeye yönelmiş icra hareketlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi zorunludur. Pek çok sanık bizzat işledikleri araç eylemlerle hep birlikte yöneldikleri amaç suçu gerçekleştirmeye çalışmaktadırlar. Gerçekleşen ittifakın amacına uygun, aynı zamanda sanıkların görev ve konumlarıyla uyumlu bir iş bölümü; suçun niteliği ve işleniş şekli bakımından bir gerekliliktir. Bu nedenle amaç suç bakımından suçun işlenişine 765 sayılı TCK.nın 65/3 ve 5237 sayılı TCK.nın 39. maddelerinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Yüklenen amaç suçun işlenmesi bağlamında gerçekleştirilecek eylemlerin ayrı bir suç oluşturması halinde bu suçlara iştirak mümkündür. Ancak bu tür bir iştirakin mümkün olduğu araç suçlar, 765 sayılı TCK bakımından amaç suç içerisinde fikri içtimaya uğrayacağından ayrıca cezalandırılmayacaktır. Bu nedenlerden dolayı, amaç suçun icrasına yönelik faaliyetlerin içerisinde oldukları tespit edilen sanıklar arasında amaç suça gösterilen biçimde iştirak bakımından bir ayırıma gidilmeyip mahkememizce Yargıtay içtihatları  da nazara alınarak 765 sayılı TCK.nın 64. maddesi gereğince asli fail olarak sorumlu tutulmuşlardır.

Nitekim konu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.02.1992 tarih, 1991/364 esas ve 1992/23 sayılı ve 22.12.2009 tarih, 2009/93-308 sayılı kararlarında 765 sayılı TCK.nın 125. maddesi bakımından tartışılmış ve aynı Kanunun 65/3. maddesinde düzenlenen iştirak hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

46. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "Hükûmete Karşı Suçun Hukuki Değerlendirilmesi" başlığı altında, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasının aynı şekilde, siyasal iktidarı temsil eden Bakanlar Kurulunun varlık, görev ve fonksiyonlarını korumak amacıyla düzenlendiğini belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmesi şu şekildedir:

"765 sayılı TCK.nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK.nın 312/1. maddesi ile tanımlanan suç ile Devletin yürütme gücünün icra organı olan hükûmet, bir bütün olarak varlığına ve fonksiyonlarına yönelen saldırılardan korunmak istenilmektedir. Gerçekten hükûmet, Devletin siyasal iktidarının yürütme organı olup, onun ele geçirilip yok edilmesi veya çalışmasının önlenmesi durumunda, Devletin varlık ve güvenliği ile Anayasal düzen büyük bir zarar görecektir. Bu önemi dolayısıyla, hükûmete yönelik eylemlerin ayrıca suç olarak düzenlenmesine gerek duyulmuştur. Suç, cebir ve şiddetle işlenebilen bağlı hareketli suç olarak öngörülmüştür."

47. Derece mahkemesi "Cebir ve Şiddet Unsuruna İlişkin Değerlendirme" başlığı altında ise sanıkların eylemlerinde cebir ve şiddet unsurlarının bir arada bulunduğunu ifade etmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"Dosya kapsamından, sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü tankların yürütülmesi ile kullandıkları görülmektedir. Sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimselerdir. Ancak, sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubu oluşumu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket eden sanıklar ve haklarında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Suçlar Bürosunun 2011/154446 soruşturma sırasında haklarında soruşturma devam eden diğer failler ile birlikte istifa etmek zorunda bırakılmak suretiyle icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirmişlerdir.

Esasen yurt savunması ile görevli olan, sahip olduğu teşkilat, teçhizat ve personeliyle uluslararası alanda bile caydırıcı bir gücü bulunan, Devlet düzeni dışındaki suç örgütlerinden gelecek saldırılara karşı iç güvenlik kapsamında emniyet ve asayişi sağlamakla görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup sanıkların kullanabilecekleri cebre karşı, icra organının mukavemet edebilme imkân ve kabiliyeti bulunmamaktadır. Zira emniyet kuvvetlerini de etkisiz hale getirip sonuçta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik imkânlarını kullanan sanıkların, amaç suçla öngörülen neticeyi elde etmek yolunda hiçbir maddi engelle karşılaşmayacakları açıktır.

Bu kapsamda; sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu neticesine varılmış, eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine ve hükûmetin kendisinin rızası ile istifa ettiğine ilişkin olarak ileri sürülen savunmalara itibar edilmemiştir."

48. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "14 Mart 1997 Tarihli Başbakanlık Direktifi" (Direktif) başlıklı bölümünde yaptığı incelemelerde, Direktif'in MGK Genel Sekreterliğine bilgi için gönderildiğini, Direktif ile Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye görev verilmediğini belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"Başbakan Prof. Dr. Necmettin Erbakan tarafından 14 Mart 1997 tarihinde konu kısmı boş 01-51/01704 sayılı eki 28 Şubat 1997 tarihli MGK Basın Bildirisi, 406 sayılı MGK Kararları olan; dağıtım planının GEREĞİ İÇİN Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara; BİLGİ İÇİN Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine gönderilen Başbakanlık Direktifinde;

'28.2.1997 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararlarının 13 Mart 1997 günü Bakanlar Kurulu'nda öncelikle müzakere edildiği malumlarınızdır.

Bu müzakerede alınan 'İrtica ile etkin bir şekilde mücadele edilmesi' kararı mucibince Milli Güvenlik Kurulu'nun Bakanlar Kurulumuza bildirdiği hususların bir kopyası ilişikte bilgilerinize sunulmuştur.

Bu konuların önemle dikkate alınarak, Anayasamızın; T.C. Devletinin Demokratik, Laik, Sosyal bir hukuk devleti olması temel ilkeleri çerçevesinde, Bakanlığınızı ilgilendiren konularda, konuyla ilgili kısa, orta ve uzun vadeli tedbirlerin dikkat ve ihtimamla alınması, mali destek ve yasa değişikliğine ihtiyaç gösteren tedbirler varsa, bunlar hakkında da Bakanlar Kurulunca gereğinin yerine getirilebilmesi için Başbakanlığa bilgi verilmesini rica ederim.' şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu direktif ile tavsiye niteliğinde olan MGK kararları 13 Mart 1997 tarihli Bakanlar kurulu toplantısında okunup hangi maddeler için işlem yapılacağı veya yapılmayacağı, işlem yapılacak tavsiyeler için kısa orta ve uzun vadede neler yapılacağı kararlaştırıldığından bunun uygulamasına ilişkin hükümetin icracı bakanlara talimat verdiği anlaşılmıştır. Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu direktif yapılacak işler için Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara AÇIK GÖREV VERMİŞTİR ve bu görevi münhasıran yerine getirecek icra biriminin bu birimler olduğu açıktır.

Bilgi için gönderilen belgeler bir icrai işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu direktif Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen direktif ile gereği için gönderilen Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.

 (...)"

49. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "28/3/1997 Tarihli İçişleri Bakanı Meral Akşener İmzalı 070674 Sayılı 'Anayasa ve Yasaların Uygulanmasına Uyulacak Usul ve Esaslar' Konulu Genelge" (Genelge) başlıklı bölümünde yaptığı incelemelerde, Genelge'nin MGK Genel Sekreterliğine ve Genelkurmay Başkanlığına bilgi için gönderildiğini, Genelge ile il valilikleri, İçişleri Bakanlığı, bağlı kuruluşları ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatının dışında hiç kimseye görev verilmediğini belirlemiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"Cumhurbaşkanlığı Arşivi, Dolap No:91703, Fihrist No:22357-3 yer alan İçişleri Bakanı Meral Akşener imzasıyla 28.03.1997 tarihinde 070674 sayılı 'Anayasa ve Yasaların Uygulanmasına Uyulacak Usul ve Esaslar' konulu, 'KİŞİYE ÖZEL' mühürlü, dokuz sahifelik bu Genelge, 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise BİLGİ İÇİN gönderilmiştir.

 (...)

Bu 28 Mart 1997 tarihli İçişleri Bakanlığının genelgesi 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN gönderilmiştir.

Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu genelge yapılacak işler için 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına AÇIK görev vermiştir ve icracı birim bunlardır.

BİLGİ İÇİN gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilgi içindir ve icrai bir görev vermemektedir. Bu genelge Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen genelge ile gereği için gönderilenler dışında hiç kimseye AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEMİŞTİR.

 (...)"

50. Derece mahkemesi, gerekçeli kararın "BÇG ile İlgili Savunmaların Değerlendirmesi" başlıklı bölümünde yaptığı incelemelerde özetle BÇG'nin kanuni düzenlemelere dayanarak kurulduğuna ve bundan dolayı eylemlerinin kanuna uygun olup suç oluşturmadığına dair savunmalara itibar etmemiştir. Bu kapsamda 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. ve 35. maddesinin, 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin (İç Hizmet Yönetmeliği) 86. maddesinin, 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararının, 14/3/1997 tarihli Başbakanlık Direktifi ve 28/3/1997 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi'nin BÇG'nin kanuni dayanakları olmadığını değerlendirmiştir. Derece mahkemesinin bu değerlendirmeyi yaparken özetle anılan düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma, askerî dikta kurulmasına yol açabilecek askerî müdahalede bulunma yetkisi vermeyeceğini kabul etmiştir. Bu hususta gerekçeli kararda yer verdiği değerlendirmeleri şu şekildedir:

"Anayasamızın 118. maddesi gereğince Milli Güvenlik Kurulu kararlarında tavsiye edilen önlemleri, bunların çalışmalarını ve bu amaçla kurulacak çalışma gruplarını Anayasa ve Kanunlar çerçevesinde Bakanlar Kurulu’nun yerine getirmekle yetkili kılındığı, Bakanlar Kurulu da olsa Milli Güvenlik Kurulu kararlarının yerine getirilmesi ve idari teşkilatlanma için kanun veya Anayasanın 91. maddesinde gösterilen şekil, sınır ve esaslara uygun çıkarılmış kanun hükmünde kararnameye ihtiyaç olduğunu, hukuk devleti ilkesinin bunu gerekli kıldığını, bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. Maddesinde yer alan 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır' şeklindeki düzenleme ile Anayasa’nın 119. ve 122. maddelerinde düzenlenen olağanüstü yönetim usulleri ve kanunsuz emrin istisnasını gösteren Anayasa’nın 137/son fıkrasında yer alan 'Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeninin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır' hükümlerin askeri makamlar dahil hiç kimseye Anayasa ve kanunlarda gösterilen görev, yetki ve sorumlulukların dışına çıkmak suretiyle meşru demokratik sisteme müdahale etme, sistemi kesintiye uğratma ve hukuk dışına çıkmak suretiyle sistemin müesseselerine karışma yetkisi vermediği açıktır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin kuruluş, görev, hizmet ve faaliyetlerine ilişkin kanun, yönetmelik ve yönergelerde hükümet tarafından açık bir görev ve yetki verilmediği sürece irticayla mücadelenin iç güvenlik harekatının konusu olamayacağı hususu açıktır.

28 Şubat 1997 tarihli MGK’da vurgulanan irticayla mücadele faaliyetlerinin TSK tarafından yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin hiçbir yasal dayanak bulunmadığı, irticayla mücadele faaliyetlerini icra edecek makamların Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve İçişleri Bakanı olduğunun her türlü izahtan varestedir.

(...)

Genelkurmay İstihbarat Başkan V. Tümgeneral [F.T.] tarafından Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına hitaben yazılan 14 Temmuz 1997 tarihli soruşturmalar konulu yazıda Genelkurmay Başkanlığının emri ile teşkil edilen, Batı Çalışma Grubu, tamamen emir komuta zinciri içinde faaliyetlerini yürütmekte olup, AMACININ; irticai tehdidin Türkiye genelinde resmini ortaya çıkarmak ve bu çerçevede ayrıca 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinin D fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan 'Emniyet Asayiş ve Yardımlaşma (EMASYA)' planlarını güncel hale getirmek olduğunu bildirdiği anlaşılmış olup dönemin Deniz Kuvvetleri Komutanı [G.E.nin] sokaktan gelebilecek bir irtica tehlikesinin bölge hudutlarını aşma olasılığı karşısında emniyet asayiş planların yeniden gözden geçirilmesinin ve koordinasyonunun gerektiğini, işte bu maksatla gerekli bilgilerin toplanması için batı çalışma grubu'nun kurulduğunu yönündeki beyanını doğruladığı sokaktan gelebilecek bir irtica tehlikesi varsayımı bir tehdit olarak değerlendirildiği, 54. Cumhuriyet hükümetinin yaklaşımının laik Türkiye ve Atatürkçü düşüncedeki birçok kimseninkinden farklılık arz etmesi, hükümetinde irticaya destek verdiği ve irtica olarak kabul edilerek mücadele edilmesi gerektiğinden hareketle, Hükûmetin bilgisi olmadan 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinin D fıkrasının uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan 'Emniyet Asayiş ve Yardımlaşma (EMASYA)' planlarını güncel hale getirmek için Batı Çalışma Grubunun kurulduğu yönündeki dayanak, 54. Cumhuriyet hükümeti irtica ile mücadele etmeyen ve brifing belgelerinde belirtildiği üzere irticayı gerçekleştirmek için faaliyet gösteren, sanık [E.Ö.nün] ceviz kabuğu programında beyan ettiği gibi asıl Anayasa ve yasalara aykırı davrananın hükümet olduğundan hareketle Türk Milletinin oyları ile seçilip gelen ve millet iradesinin temsilcisi olan hükümet adeta yok farzedilerek ve tehdit kabul edilmesi, Türk Silahlı Kuvvetlerin görevlerini belirleyen Anayasamızın 117. Maddesi, 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı 'Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2, 35. ve maddesi ile İç Hizmet Kanununa istinaden çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 1, 85 ve 86. maddeleri Batı Çalışma Grubunun dayanağı olamayacağı gibi Anayasamızın 2. maddesi gereğince demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde durumdan vazifede çıkarmak görevinin olamayacağı, tavsiye niteliğinde olan ve uygulanması tamamen hükümetin takdir ve insiyatifinde bulunan MGK karalarının Batı Çalışma Grubunun dayanağı olamayacağı gibi Batı Çalışma Grubunun kurulmasının hükümetin de bilgisi olmaması nedeniyle ve hükümet tarafından verilen bir talimat olmaması sebebiyle anayasal yetki ve görevden kaynaklanmadığı, askeri hizmete ve göreve dair çalışma grupları kurulması her zaman mümkün olup bu askeri hizmet ve askeri görev ile sınırlı olduğu, istihbarat yapma tekeli olan kurumların dışında istihbarat toplamanın askeri hizmetin gereği olamayacağı, 54. Cumhuriyet hükümeti tarafından da bir yetkilendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Batı Çalışma Grubunun herkes tarafından bilinmesinin faaliyetlerini anayasal ve yasal sınırlar içinde yaptığı anlamına gelmeyeceği ve belgelere bakıldığında konuların askeri hizmete ilişkin olmadığı, Batı Çalışma Grubunun 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararları ve kararların 4-a ve 4-b maddeleri doğrultusunda kurulamayacağı zira Milli Güvenlik Kurulu kararlarının doğrudan uygulanabilirliği bulunmadığı anlaşılmakla bu savunmaya itibar edilmemiştir.

 (...)

Batı Çalışma grubunun TSK içerisindeki hiyerarşik bağlantıya uygun olarak oluşturulduğu, BÇG'nin emir komuta zincirinden bağımsız ve onun dışında illegal bir örgütlenme yani cunta olmadığı, bu grubun faaliyetleri tamamen yasalar çerçevesinde ve yasalarla verilen görevlerin ifasından ibaret olduğu savunmasına, yargılama konusu asker olan sanıkların suç tarihinden önce ve sonraya ilişkin askeri hizmete dair askeri başarıları ve kahraman Türk Silahlı Kuvvetleri ve manevi şahsiyeti olmayıp bir kısım sanıkların görev yaptıkları sürenin bir bölümünde; BÇG'nin emir komuta zincirinden bağımsız ve onun dışında olmadığı, Batı Çalışma Grubunun hiyerarşik bağlantı ile faaliyet yürütmesinin, yürüttüğü faaliyetlerin hükümetin bilgisi dışında ve hükümete yönelik bulunması nedeniyle anayasal ve yasal kabul edilemeyeceğinden bu husustaki savunmaya itibar edilmemiştir.

31 Temmuz 1970 tarihli 1324 sayılı Genel Kurmay Başkanlığı'nın görev ve yetkilerine dayalı kanunun 2. maddesi 1. fıkrası, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi, İç Hizmet Yönetmeliği 86. maddesi ve 101-5 Karargahlarda Çalışma Usulleri Yönergesi de Genel Kurmay Başkanlığı'nda çalışma grubu kurma ve faaliyete geçirme yetkisini yasal olarak verdiği savunmasına hizmete dair askeri görev ve konularında çalışma grubunun kurulmasında yetki elbette vardır ve olmalıdır ancak Batı Çalışma Grubunun faaliyetleri askeri hizmete ilişkin olmayıp, kaynağını anayasadan almayan hükümetin bilgisi dışında ve hükümete karşı yetki kullanımı niteliğinde bulunduğundan bu savunmaya itibar edilmemiştir.

 (...)

Başbakan Prof.Dr.Necmettin Erbakan tarafından imzalanan 14 Mart 1997 tarihli Başbakanlık Direktifinin dayanak olup olmadığı;

Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu direktif yapılacak işler için Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısına, Devlet Bakanlıklarına ve Bakanlıklara AÇIK görev vermiştir ve icra birimi bunlardır.

Bilgi için gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu direktif Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine ve MGK Genel Sekreterliğine bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen direktif ile gereği için gönderilen Dışişleri Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısı, Devlet Bakanlıkları ve Bakanlıklar dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.

İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı da genelgeler yayınlayarak gereğini yerine getirmişlerdir.

Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı 14 Mart 1997 tarihli başbakanlık direktifi olduğu yönündeki savunmalara GEREĞİ İÇİN Genelkurmay Başkanlığına gönderilmediği için AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEDİĞİNDEN İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.

28 Mart 1997 tarihli İçişleri Bakanlığının genelgesi 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına GEREĞİ İÇİN gönderilmiş, Gereği için gönderilen belgeler icra edecek makamlar tarafından fiilen yapılacak işleri ihtiva eder. Bu genelge yapılacak işler için 80 İl Valiliği, İçişleri Bakanlığı Genel Müdürlüğü, Bağlı Kuruluşlarına ve Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Teşkilatına AÇIK görev vermiştir ve icra birimi bunlardır.

BİLGİ İÇİN gönderilen belgeler bir işlem yapılması için değil, bilginiz olsun biz bunu yapıyoruz demek içindir, bu genelge Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ise bilgilendirme için gönderilmiştir. Bilgi için gönderilen genelge ile gereği için gönderilenler dışında hiç kimseye AÇIK veya KAPALI bir görev verilmemiştir.

Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı 28 Mart 1997 tarihli İç İşleri Bakanlığının genelgesi olduğu yönündeki savunmalara AÇIK VEYA KAPALI BİR GÖREV VERİLMEDİĞİNDEN İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.

Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine, Başbakanlığa, MGK Genel Sekreterliğine, Genelkurmay Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına 'bilgi' için gönderilen 28 Mart 1997 tarihli bu genelge ile REFAH-YOL hükümeti 2709 sayılı Anayasa'nın 118/3. maddesi gereğince 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasanın 32. maddesi ile değiştirilmeden önce 'Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır', değişiklikten sonra ise 'Bakanlar Kurulunca değerlendirilir' şeklinde olup her iki halde de tavsiye niteliğinde olan MGK kararlarını 13 Mart 1997 tarihindeki Bakanlar Kurulunda öncelikle görüşmüş ve 14 Mart 1997 tarihli Başbakanlık direktifi üzerine ve buna dayalı olarak iş bu genelge yayınlanmak suretiyle tavsiye niteliğinde olan ve uygulaması tamamen hükümetin uhdesinde ve tekelinde bulunan kararlardan uygun görülenler uygulamaya konulmuştur.

Bu bağlamda, Genelge’de, 28 Şubat 1997 tarihli 406 sayılı MGK Kararı çerçevesinde icra edilmesi öngörülen tüm tedbirler, tüm Vali ve Kaymakamlara birer emir olarak ulaştırılmıştır.

28 Şubat MGK Kararı’nda yer alan tüm hususların Valiler, Kaymakamlar ve de onların yönlendirmeleriyle Belediye Başkanları tarafından uygulanması talimatı verilmiştir.

MGK'nın danışma organı olmadığı, Anayasa'ya göre aldığı kararları hükümete tavsiye etmeyip bildirdiği ve kararların tamamının hükümet tarafından yerine getirilmesi gerektiği ve esasen tavsiye niteliğinde olan 406 sayılı MGK Kararlarının, Anayasanın 'MGK kararları Bakanlar Kurulu’na bildirilir' hükmüne istinaden, hükümet açısından bağlayıcı bir 'karar' olduğunu yönündeki beyan ve savunmalara ayrıca Batı Çalışma Grubunun dayanağının MGK kararları ve 14 Mart 1997 tarihli başbakanlık genelgesi olduğu yönündeki savunmalara Anayasanın açık hükmü karşısında itibar edilmemiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 21.06.2016 tarih 2015/5829 esas 2016/4175 sayılı 'İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde 'Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak' olarak tanımlandığına göre, yasa ile verilen görevin, mer’i anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, anayasal düzenin cebren ilgası ve meşru hükümetin askeri darbe ile devrilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerin anılan kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksun, demogojik bir yorumdan ibarettir. Eylem sırası ve sonrasında mer’i bulunan mevzuata göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gerektiren askeri darbe ile anayasal düzenin değiştirilmesi suçunun, görevin sağladığı imkanlar kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiç bir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez.' içerikli içtihadında da açıklandığı üzere demokratik seçimler sonucu Türk Milletinin oyları ile gelen ve Türkiye Büyük Millet Meclisinden güvenoyu alarak kurulan meşru 54. Cumhuriyet Hükümetini görevden uzaklaştırmak için kurulan ve faaliyet gösteren Batı Çalışma Grubu ismi ile ilk toplantısı 08.05.1997 ve son toplantısı 16 Haziran 1997 tarihlerinde yapılan Batı Çalışma Grubunun yasal dayanağı suç tarihinde yürürlükte bulunan 6496 sayılı kanunla değiştirilen bu maddenin 31.07.2013 tarihine kadar yürürlükte olan metnine göre ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 35. maddesi ve yönetmeliğin 85. maddesi olduğu savunmasına bu düzenlemeler mer’i anayasal sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiği, bu yükümlülüğün aksine hareket ve faaliyetlerin dayanağı olamayacağından, hükümetin kendi aleyhine çalışacak çalışma grubuna izin vermeyeceği gerçeği karşısında itibar edilmemiştir.

 (...)

Sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde mevcut olan ve başka bir birimde bulunmayan zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü tankların yürütülmesi ile kullandıkları, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısı, görev ve yetki sınırları içerisinde kaldıkları sürece, anayasal ve yasal çerçevede kendilerine tevdi edilen iç güvenlik görevleri doğrultusunda meşru bir cebri kullanabilecek olan kimseler oldukları, ancak sanıklar Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu olmakla sahip oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubunun karar alma ve irade beyan etme konumunda olan batı üst kurulu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket eden haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Suçlar Bürosunun 2011/154446 soruşturma sırasında haklarında soruşturma devam eden diğer failler ile birlikte gazete manşetlerinden cebir ve şiddet kullanmayı ifade eden irade beyanları sonucu istifa etmek zorunda bırakılmak suretiyle icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirdikleri,

 (...)

Yine BCG faaliyetlerinin Anayasal ve yasal görev ve yetkileri kapsamında kalmadığı ve kaynağını anayasadan almayan yetkinin kullanımı niteliğinde bulunduğu, hükümet tarafından verilen talimat gereği de olmadığı, hukuki dayanağı olmadan kurulan Batı Çalışma Grubunun faaliyetlerinin yukarıda belirtildiği gibi Silahlı Kuvvetlerin Anayasamızın 117. maddesi, 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 2, 35. ve 37. maddesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 1, 85 ve 86. maddelerinden kaynaklanan hizmete ilişkin görevi ve yetkisi kapsamında bulunmadığı, Anayasamızın 2. maddesi gereğince demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletinde durumdan vazifede çıkarmak görevinin olamayacağı, 54. Cumhuriyet hükümeti tarafından da bir yetkilendirme yapılmadığı ve sonuç itibariyle Batı Çalışma Grubunun anayasal ve yasal dayanağı olmayan, anayasal ve yasal olarak kendisine verilmeyen yetkinin kullanımı niteliğinde faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, İç Hizmet Kanununun 35. maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma, askeri dikta kurulmasına yol açabilecek askeri müdahalede bulunma yetkisi vermemektedir. Anayasanın 11. Maddesi hükmüne rağmen Anayasaya göre kurulan Refahyol Hükümetini takip ve devirmek için TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin birer maddesinin dayanak yapılarak meşru hükümetin bilgisi olmadan kanunsuz emirle Batı Çalışma Grubu kurulması, Batı Çalışma Grubunu yasal bir kuruluş haline getirmeyeceği gibi, yürüttüğü faaliyetlerinde yasal olduğu sonucunu doğurmayacaktır."

51. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "Hükümete Karşı Suç Yönünden Tipik Eylemde Hukuka Aykırılık ve Kusurluluğu Etkileyen Haller Bağlamında Hukuka Aykırı ve Fakat Bağlayıcı Bir Emrin Yerine Getirilmesi Sorunu" başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerde, Anayasa ve ilgili kanunlarda yer alan düzenlemelere göre konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilemeyeceğini, yerine getiren kimsenin de sorumluluktan kurtulamayacağını belirtmiştir. Bununla birlikte askerî hiyerarşi düzeninin varlığını da dikkate alan derece mahkemesi özetle BÇG'nin faaliyetlerine katılanlardan konum ve katılımlarının niteliği gereği eylemleri suça iştirak şeklinde değerlendirilemeyecek olanlar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"(...)

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emir ile muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde 'Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı' olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme 5237 sayılı TCK'nın 24/4. maddesinde yer almaktadır.

Anayasamızın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de, böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır.

 (...)

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1 maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.

Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.

 (...)

Emrin konusu askeri hizmetle ilişkili olmasa dahi konusu suç teşkil etmiyorsa bu emir yine ast tarafından yerine getirilir, emrin konusu askeri veya adli bir suça sebebiyet veriyorsa bu takdirde verilen emrin adli veya askeri bir suç teşkil ettiği ast tarafından bilinemeyecek durumda ise yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulamaz, kuşkusuz bu hal verilen emrin mahiyetinden ve muhtevasından anlaşılması halinde söz konusu olabilecektir.

Sonuç olarak; gerek Anayasamızın 137/2, gerek 5237 sayılı TCK'nun 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumlulukta kurtulamaz. (16.CD.nin 14.07.2017 tarih 2017/1443 esas,2017/4758 sayılı kararı)

Sanıklardan amirlerinin emri üzerine Batı Çalışma Grubunda çalışanlardan veya batı çalışma grubu faaliyetlerine katılanlardan, suç tarihindeki rutbesi ve ifa ettiği görevin amaç suça etkisi ve niteliği de gözetilerek BÇG'de kendisinin talebi ve iradesi olmaksızın amirlerinin görevlendirmesi üzerine çalışmaya başlayanlardan ayrıca irade beyan edebilecek konumda olmayanların ve irade beyan edebilecek konumda bulunup içeriğini kendisinin belirlediği ve imzası ile tevsik ettiği belge bulunmayanların kendilerine verilmiş görevi yerine getirmesi görev ve faaliyetlerinin amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair somut delil bulunmayanların kendi bölümlerinde de açıklandığı üzere beraatlerine karar vermek gerekmiştir."

52. Derece mahkemesi; gerekçeli kararın "Lehe ve Aleyhe Yasa Değerlendirmesi" başlıklı bölümünde yaptığı incelemede, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında tanımlanan suçların bütün unsurlarıyla oluştuğunu kabul etmiştir. Bundan sonra 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde tanımlanan cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçu ile 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek veya bunları teşvik etmek suçunun yaptırımlarının aynı olduğunu tespit etmiştir. Öte yandan 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan "Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." şeklindeki düzenlemeyi incelemiştir. Bu hüküm kapsamında 5237 sayılı Kanun'un uygulanması hâlinde başvurucunun eylemlerinin anılan Kanun'da tanımlanan ve zamanaşımına uğramayan beş farklı suçu daha oluşturacağı ve bu suçlara bağlı olarak ayrıca cezalandırılmasının gerekeceğini kabul etmiştir. Bu kabule dayanarak 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin sanıkların lehine olduğuna karar vermiştir. Derece mahkemesinin bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"5237 sayılı TCK'nın özel bir gerçek içtima kuralı olarak düzenlenen 312/2. maddesi gereğince ise amaç suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre ceza verileceği düzenlenmiş olup bu kapsamda aşağıdaki bir kısmı yazılı suçların işlendiği anlaşılmıştır.

1. 5237 sayılı TCK.nın 135/1-2. ve 137. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan kişisel verilerin kaydedilmesi suçu,

2.5237 sayılı TCK.nın 136/1. ve 137. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu,

3.5237 sayılı TCK.nın 112/1,119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Eğitim ve öğretim hakkının engellenmesi suçu,

4.5237 sayılı TCK.nın 113/1,119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi suçu,

5.5237 sayılı TCK.nın 115/3. maddesi ve 119/c-e maddelerinde düzenlenip yaptırıma bağlanan İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme suçu,

6. 5237 sayılı TCK.nın 122. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan Nefret ve ayırımcılık suçu,

7.5237 sayılı TCK.nın 125/1-3-4. maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan hakaret suçu,

 (...)

Yine ilk zamanaşımını kesen Şubat 2012 tarihine kadara Eğitim ve Öğretim Hakkının Engellenmesi, Kişisel Verilerin Kaydedilmesi, Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme, Kamu Hizmetlerinden Yararlanma Hakkının Engellenmesi, İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme suçlarının yukarıda açıklanan yukarı sınırı gözönüne alındığında 5237 sayılı TCK'nın 66/1-d maddesi gereğince olağan zamanaşımının 15 yıl olup kesintili zamanaşımının ise 22 yıl 6 ay olacağı ve bu sürelerin dolmadığı anlaşılmakla bu suçlardan 5237 sayılı TCK'nın 312/2. maddesi gereğince ceza verilebilecektir.

 (...)

Sanıklara yüklenen eylemin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK’nın 147. ve 5237 sayılı TCK’nın 312/1 ve 312/2. maddesinde düzenlenen suçları oluşturduğu ve bütün unsurları ile oluştuğu mahkememizce kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçu ile 765 sayılı TCK.nın 147. maddesinde tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eylemek suçunun yaptırımlarının aynı olduğu ancak zamanaşımına uğramayan 5237 sayılı TCK'nın 312/2. maddesindeki suçlardan da hapis ceza verileceğinden 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun sanıkların lehine olduğu sonucuna varılmıştır. Eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine, tamamlanmış suçun suç olarak tanımlanmadığına ilişkin olarak ileri sürülen savunma ve itirazlara itibar edilmemiş ve sanıklar hakkında 765 sayılı TCK hükümleri uygulanması halinde müebbet hapis cezası verileceği, 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması halinde ise müebbet hapis ve 32 Yıl 18 Ay Hapis cezası verilmesi gerektiğinden cezalarının miktarı ve sonuçları itibariyle 765 sayılı TCK hükümlerinin sanıklar lehine olduğundan 765 sayılı TCK hükümleri uygulanmıştır."

53. Derece mahkemesinin gerekçeli kararın "Sanık Ahmet Çörekçi Yönünden Yapılan Değerlendirme" başlıklı bölümünde yaptığı değerlendirmelerin ilgili kısmı ise şu şekildedir:

"Sanık hakkında 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak etmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 147. maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile iddianame düzenlenmiştir.

Sanığın suç tarihindeki görevi ile ilgili olarak,1995 Ağustos 1997 Ağustos tarihleri arasında Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı [görülmüştür],

 (...)

27 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu Batı Eylem Planında İcra Makamında Bulunduğu [tespit edilmiştir.]

 (...)

Sanıklar [E.Ö] ve tanık [S.D.nin] 23-24 Ocak tarihinde Gölcük'te yapılan resmi görüşmeler dışında hükümete yönelik olarak yapılacak faaliyetlerin fikri altyapısının oluşturulduğu ve tüm katılımcıların hemfikir olduğu yani ittifakın oluşturulduğu toplantıya sanığın da katıldığı yönündeki beyanları,

Sanık [Y.Ö.] 27.02.2013 tarihli Cumhuriyet Savcılığına müdafii eşliğinde vermiş olduğu ifadesinde özetle; Batı Çalışma Grubunda görev alması için o dönemde Hava Kuvvetleri Komutanı Ahmet Çörekçi’nin BÇG toplantılarına katılması için Hava Kuvvetleri İstihbarat Daire Başkanı [Ç.D.yi] görevlendirdiğini, bu sebeple Batı Çalışma Grubunun toplantılarının tamamına [Ç.D.nin] şifahen görevlendirmesi üzerine katıldığını, 10 Nisan 1997 tarihli Batı Çalışma Grubu kurulmasına dair belgenin 2.sayfasında 9.maddesinde belirtilen Kriz Masası Kurulunda Hava Kuvvetleri İstihbarat Başkanı olan [Ç.D.nin] görevlendirildiğini yönündeki beyanı,

Sanık [Ç.D.] BÇG'de kendisini sanığın görevlendirdiği ve toplantılarda aldığı notları da bizzat Hava Kuvvetleri Komutanı Ahmet ÇÖREKÇİ’ye ilettiğini yönündeki beyanı,

Sanık [C.K.] 14.02.2013 tarihli soruşturmada müdafii eşliğinde alınan beyanında,1995-1997 Ağustos yılları arasında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İKK ve Plan Yönetim Daire Başkanı olarak görev yaptığını, 7 Nisan 1997 tarihinde Genelkurmay 2. Başkanı [Ç.B.nin] başkanlığında Genelkurmay içerisinde BÇG oluşturulmasına dair toplantıya katıldığı, 07 Nisan 1997 tarihinde Genelkurmayda [Ç.B.nin] başkanlığında yapılan toplantı ile ilgili olarak; Genelkurmay Başkanlığında toplantı yapılacağının telefon ile bildirildiğini, Hava Kuvvetlerinin değişik birimlerinden personelin katılacağını öğrendiğini, toplantıya katıldığını, toplantıya katılan bazı kişilerin konuşma yaptığını, toplantıda [Ç.B.nin] yaptığı konuşmada toplantının Genelkurmay Başkanının bilgisi dahilinde yapıldığını söyleyerek 28 Şubat MGK toplantısında alınan kararlardan bahsettiğini, toplantıya katılan herkesin serbestçe düşüncelerini söylediğini, Genelkurmay’ın emri olarak BÇG ile ilgili yazıların Hava Kuvvetlerine gönderilmiş olabileceğini, yargılama aşamasında alınan beyanında ise kendisini 7 Nisan 1997 tarihli toplantıya amirinin görevlendirdiğini, amirinin görevlendirmesi üzerine katıldığı yönündeki beyanı beyanı,

Hava Kuvvetleri Komutanı Ahmet Çörekçi imzalı 18 Aralık 1995 tarihli 'iç tehdit ve yıkıcı bölücü faaliyetlere karşı koyma' konulu belgede 'her seviyedeki birlik komutanı ve kurum amirleri tarafından Ek’teki önlemlerin alınacağı, emrin bilmesi gereken Prensibi esas alınacak ilgili personele imza karşılığı tebliğ edilmesini ve takibi istendiği' yazının EK-A’sında bulunan 'yıkıcı bölücü unsurların Hava Kuvvetlerine sızmalarına karşı alınacak önlemler' başlıklı Hava Kuvvetleri İstihbarat Başkanı [Y.Ö.] imzalı belgede özetle; sakıncalı ve şüpheli kategorisine alınan personelin sicil yoluyla Hava Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesi cihetine gidileceği, yeterli delillerin sicil amirleri tarafından oluşturulmasına gayret gösterileceği, bunun için ev ve iş telefonları yasalara ve yönergelere göre gerekli müsaade alınarak MİT Bölge Temsilcilikleri ve Mahalli Emniyet Makamları ile gerekli koordinelerde bulunularak dinletileceği, düşük sicil verileceği, en küçük hareket ve davranışları disiplinsizlik olarak cezalandırılacağı, eş ve çocuklarının giyinişlerine dikkat edileceği, eşleri ve çocuklarının belli bir ideolojiyi temsil edecek şekilde giyinen personelin uyarılacağı, bu personelin eş ve çocuklarının faaliyetleri, uyarılara uyup uymadıklarının takip edileceği, personel ile eş ve çocuklarından çağdaş olmayan kıyafetli olanların Orduevlerine, askeri gazinolara ve misafirhanelere alınmayacağı, direnme halinde, çirkin bir olaya meydan vermemek için durumun orduevi ve askeri gazino müdürleri tarafından merkez komutanlığına bildirileceği, girenlerin orduevi ve askeri gazinolardan çıkarılmasının sağlanacağı, haklarında kovuşturma açılmak üzere düzenlenecek dosyanın merkez komutanlığı ve bağlı oldukları komutanlıklara gönderileceğinin belirtildiği,

Sanığın, sanık [Ç.D.yi] BÇG Üst Kurulunda-Kriz Masası Kurulunda görevlendirdiği ve 27 Mayıs 1997 tarihli 19 sayfadan oluşan Batı Çalışma Grubu eylem planı [Ç.B.] imzalı üst yazısında 3 nolu maddesinde 'Eylem Planına dahil edilmesi uygun görülen faaliyetlere Batı Kriz Masası toplantılarında gündeme alınarak karara bağlanması sağlanacaktır.' maddesinin bulunduğu ve Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunun Batı Çalışma Grubu Üst Kurulu olduğu ve Pazartesi ve Perşembe günlerinde toplanıp irade beyan ederek karar alma konumunda bulundukları anlaşılmıştır.

Genelkurmay Başkanlığı tarafından gönderilen Genelkurmay Genel Sekreterliğinin 1997 yılı tarihçesinde BÇG'nin kurulmasından sonra İç Güvenlik Değerlendirme Toplantılarının 08 Mayıs 1997 , 22 Mayıs 1997 Perşembe, 26 Mayıs 1997 Pazartesi, 29 Mayıs 1997 Perşembe, 2 Haziran 1997 Pazartesi, 5 Haziran 1997 Perşembe, 9 Haziran 1997 Pazartesi, 12 Haziran 1997 Perşembe, 16 Haziran 1997 Pazartesi günlerinde Batı Çalışma Grubu Toplantısı ismi ile yapıldığı, hükûmetin 18 Haziran 1997 tarihinde istifa ettirilmesinden başka bir değişikliğin olmadığı bir sonraki toplantının yine İç Güvenlik Değerlendirme Toplantısı ismi ile yapıldığı, Batı Çalışma Grubu üst kurulunun savunmaların aksine 54. Cumhuriyet Hükûmetini ortadan kaldırma amacı ile kurulduğu ve toplantılarını amaç suçu gerçekleştirmek kastı ve iradesi ile icra ettikleri anlaşılmıştır.

 (...)

Sanığın amaç suç yönünden görev bölümü olarak kendisine verilen sanık [Ç.D.nin] koordinatörlüğündeki Batı Çalışma Grubu üst kurulundaki toplantılara sanık [Ç.D.yi] görevlendirdiği, 10 Nisan 1997 tarihli, 29 Nisan 1997 tarihli, 06 Mayıs 1997 tarihli ve 27 Mayıs 1997 tarihli belgelerin gereği için gizli ve kişiye özel olarak kendisine gönderildiği, amacı ve yöntemi itibariyle askeri hizmetlerin görülmesiyle uygunluk göstermesi mümkün olmayan bu görevin, mahiyetiyle birlikte anlatılmaksızın tebliğ edilmesi ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı, irade beyan edebilecek ve karar alacak konumda bulunduğu, verilen emirlerin ve yapılan işlemlerin amaç suça yönelik olduğunun kendisi tarafından bilinebilecek durumda olduğu, sanığın 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak ettiği sonucuna varılmış, delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan gerekçeler ve mevcut yukarıdaki belgeler karşısında savunmasına itibar edilmeyerek mahkûmiyetine karar verilmiştir."

54. Başvurucu müdafii, mahkûmiyet kararına karşı bozma talebiyle 19/7/2018 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde diğer hususların yanında mahkûmiyet kararına konu eylemin başvurucunun görevi sırasında ve göreviyle ilgili olması nedeniyle davaya bakmakla Anayasa Mahkemesinin (Yüce Divan sıfatıyla) görevli olduğunu belirtmiştir. Bunun dışında 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde tanımlanan suçun 5237 sayılı Kanun'da yer almaması nedeniyle ceza tayinine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bununla birlikte 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesindeki düzenlemeye göre cebir ve şiddet unsurlarının bir arada bulunmasının zorunlu olması sebebiyle daha lehe olduğu, aksinin kabulüyle 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesine göre mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde ise teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğini ileri sürmüştür. Dilekçede iddianameye konu hareketin cebir ve şiddet unsurunu birlikte taşımadığını, bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 316. maddesinde düzenlenen suç işlemek için anlaşma ve 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarının veya 765 sayılı mülga Kanun'un 171. maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmadığı tartışılmadan karar verildiğini iddia etmiştir.

55. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 22/6/2020 tarihinde başvurucu müdafiinin istinaf talebinin esastan reddine karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin karar gerekçesinin sonuç kısmı şu şekildedir:

"Yargılama dosyasında bulunan belge ekinde batı çalışma grubu teşkilat yazısını gösterir sanık [Ç.D.] imzalı belge ile batı çalışma grubunun fiziki çalışma sahasını gösterir kroki, batı çalışma grubu kriz masası başlıklı belge, batı çalışma gurubu çalışmaları, devir teslim memorandumu başlıklı belge, 29 Nisan 1997 tarihli batı çalışma grubu rapor sistemi konulu sanık [Ç.B.] ile eki sanık [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Günlük Durum Raporu ile Batı Çalışma Grubu olay Bildirim Raporu isimli belgeler, 16 Nisan 1997 tarihli sanık [Ç.D.] imzalı laiklik aleyhtarı konulu belge, 5 Mayıs 1997 tarihli Batı Çalışma grubu bilgi ihtiyaçları konulu sanık [A.E.] imzalı belge, 6 Mayıs 1997 tarihli Batı Harekat Konsepti konulu sanık [Ç.B.] imzalı belge, 27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planı konulu sanık [Ç.B.] imzalı belge ve ekinde sanık [İ.K.] imzalı Batı Çalışma Grubu Eylem Planı belgesi,1997 yılı Genelkurmay Genel Sekreterliği Tarihçeleri'ndeki belge ve bilgilerde BÇG'nin 54. Meşru Hükûmeti açıkça hedef aldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu 35. maddesi ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 85. maddesine atıflar nedeniyle 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin ortadan kaldırılmasına yönelik tehlike doğurmaya elverişli cebir ve şiddet içeren bir fiil olarak cebre yönelik iradenin varlığının ortaya konulduğu, 1997 yılı Haziran ayında karargahta düzenlenen brifingler ve brifinglerden sonraki 'Askerden Refah Partisine şok suçlamalar, gerekirse silah bile kullanırız, Türkiye sizinle gurur duyuyor, Batı harekat grubu kuruldu, Ordu irticayı izlemek için komite kurdu, İrticaya karşı müdahale doktrini, hâlâ ne bekliyorsunuz, Muhtıra gibi brifing, DYP de çekilelim sesleri, tehlike büyük, silahla koruma, hükûmete göndermeler, irticaya karşı özel teşkilat (batı çalışma grubu-bçg), ordudan son uyarı, genelkurmay rejimi silahla korumaktan söz etti, batı çalışma grubu kuruldu, gerekirse silahla koruruz, ordudan son ihtar, TSK iç hizmet yasası gereği Cumhuriyeti koruma ve kollama ile görevlidir, Ordu her an göreve hazır, batı çalışma grubu kuruldu, genelkurmaydan muhtıra, gerekirse silahla, genelkurmay brifinginde daha önceki askeri müdahalelere yasal dayanak oluşturan İç Hizmet Kanunu’nun ilgili hükümleri hatırlatıldı ve gerektiğinde görev silah kullanarak yapılacaktır, denildi. Askeri müdahale havası, Meclisi darbe korkusu sardı, ordudan son uyarı irtica brifinginin tam metni, koruyacağız, gerekirse silahla koruyacağız ve kollayacağız, durumdan vazife çıkarmak' şeklindeki günlerce süren çeşitli gazete manşetleri, televizyon haber bültenlerinde aynı ifadeli yayınlar, batı üst kurulu çalışmaları, kamu görevlileri ve halkın günlük yaşamları ve dinî inançlarına ilişkin fişlemeler, irtica ile mücadele adı altında kamu görevlilerinin mesleklerinden ihraç edilmesi, istihbari faaliyetler gibi maddi cebir olarak ortaya çıkacak hareketlerin kolaylaşması, aksamadan yürütülmesi ve amaç suç bakımından öngörülen neticeye ulaşmasını sağlayacak çalışmaların tamamlandığı, geriye sadece fiziki kuvvet kullanmaya bağlı maddi cebri içeren hareketlerin kaldığı,

Sanıkların Türk Silahlı Kuvvetlerinde üst düzey komuta yetki ve görevleri çerçevesinde zorlayıcı, korkutucu, cebri gücü, 4 Şubat 1997 tarihinde tankların yürütülmesi, hükûmete karşı darbe yapılabileceği izlenimleri oluşturacak tarzda hareket edilip, bu yönde faaliyetlerle kamuoyunda cebri güç algısı oluşturdukları, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik yapısında ve mensubu oldukları silahlı güce ve kaynağını Anayasadan ve yasalardan almayan hukuka aykırı bir yetkiye dayanmak suretiyle meydana getirdikleri Batı Çalışma Grubu oluşumu ile fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek askeri gücün darbe yapacağı iması karşısında, devletin ve yüce milletin daha fazla zarar görmesinin engellenmesi amacıyla Başbakan Necmettin Erbakan tarafından bu yönde oluşan iradeyle 54. Hükûmeti istifa etmek zorunda bırakılmak ve icra organını cebren ıskata veya vazifeden men etme zararlı sonucunu meydana getirmek suretiyle, üzerlerine atılı suçu işledikleri dosyadaki tüm bilgi, belge ve beyanlardan anlaşılmaktadır."

56. Başvurucu müdafii, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf talebinin esastan reddine dair kararını 26/6/2020 tarihinde istinaf dilekçesindeki gerekçelerle temyiz etmiş ve hükmün bozulmasını talep etmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi (Daire) 30/6/2021 tarihinde başvurucunun temyiz davasının esastan reddi ile mahkûmiyete dair hükmün onanmasına karar vermiştir.

57. Daire, onama kararında derece mahkemesi ile aynı doğrultuda yorum yapmış ve karara konu eylemlerin başvurucu ve diğer sanıkların görevleriyle ilgili olmadığını kabul ederek görevli mahkemenin ağır ceza mahkemesi olduğunu belirtmiştir. Bu husustaki değerlendirmelerinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Tartışılacak konu, işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir. Bu hususları açıklayan benzer bir hükmün 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde düzenlendiği, bu hükme göre irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale alım ve satımlarına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması ve açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından 4483 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. 4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde ise kanunun amacını memurlar ve diğer kamu görevlilerini görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulün düzenlemek olarak belirtildiği görülmektedir.

Kanun maddesinde yer alan görevleri sebebiyle ifadesi bazı suçların kamu görevlisinin görevinin konusu olamayacağı ve görevleri nedeniyle işlenmiş kabul edilemeyeceği, kullanılan teknik tabirle ortaya konulmaktadır. Yargılama konusu suçunda teknik anlamda sanıkların görevleri ile bağdaşmayacağı, görevleri ile ilgili ve görevleri sebebiyle işlemiş oldukları kabul edilemeyecektir. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında 'Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder' şeklinde ifade edilmiştir.

04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.' şeklinde iken 31.07.2013 tarih ve 28724 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13.07.2013 tarih ve 6496 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 'Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır.' şeklinde değiştirilmiştir.

Dairemizin 21.06.2016 tarih ve 2015/5829 Esas ve 2016/4175 Karar sayılı ilamında da belirlendiği üzere, değişiklikten önceki İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde 'Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak' olarak tanımlandığına göre, kanun ile verilen görevin, mer’i Anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükûmeti korumak yükümlülüğünü de içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini Cebren Düşürmeye, Devirmeye İştirak Etmek şeklindeki iddia ve eylemin anılan Kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında olduğunun kabulü mümkün değildir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 312/1. maddesinde tanımlanan suça dair bir eylemlerin Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıkları görevlerinin sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesi, bu eylemlerin görevle ilgili olduğu anlamına gelmez.

Açıklanan nedenler ile bir kısım sanıklar ve müdafilerinin görevsizlik kararı verilmesi gerektiği yönündeki taleplerinin reddine dair kararda usule ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır."

58. Daire; gerekçeli kararın "Sanıkların Hukuki Durumları" başlıklı bölümünde, sanıkların eylemlerinin birbirleriyle konu ve saik itibarıyla zorunlu şekilde bağlantılı olduğunu, icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin cebir ve şiddeti barındırdığını belirlemiştir. Ayrıca Refahyol Hükûmetinin Başbakan Necmettin Erbakan'ın istifası ile görevden ıskat edildiğini kabul etmiştir. Bu husustaki değerlendirmeleri şu şekildedir:

"...Türk siyasi tarihinde '28 Şubat süreci' olarak anılan ve 'postmodern darbe' diye vasıflandırılan iş bu yargılamaya konu olayın ceza hukuku açısından durumu şöyledir; Suç tarihinde sanıklardan [İ.H.K.nin] Genelkurmay Başkanı, [H.K.nin] Kara Kuvvetleri Komutanı; Ahmet Çörekçi'nin ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak, mahkûmiyetlerine karar verilen/verilmesi gereken diğer asker sanıkların da Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesinde görevli oldukları bilinmektedir. Anılan sanıklar, süregelen bir kurumsal gelenek çerçevesinde Cumhuriyeti sözde korumak ve kollamak vazifeleri bulunduğunu düşünerek/durumdan vazife çıkararak, milli güvenlik için bir iç tehdit olarak değerlendirdikleri, Başbakan Necmettin Erbakan'ın genel başkanlığını yaptığı ve seçimlerden birinci olarak çıkan Refah Partisi'nin öncelikle kurulacak bir hükûmette yer almamasını, bu mümkün olmayınca da kurulan hükûmeti cebren de olsa görevden ayrılmasını/devrilmesini teminen bir ittifak/anlaşma içine girdikleri görülmektedir. Komuta kademesince oluşturulup yönetilen bu ittifakın, 'kriz merkezi' ve 'Batı Çalışma Grubu' bünyesinde amaca ulaştıracak her türlü psikolojik harekat dahil olmak üzere eylem planlarını hazırladığı ve askeri imkan ve mühimmat üzerinde tasarruf yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır. Nihayet varılan bu anlaşma gereğince ve hazırlanan komplike bir organizasyon çerçevesinde 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin 18.06.1997 tarihinde Başbakanın istifası ile görevden ıskat edilmesine kadar gerek fiziki/maddi cebir, gerekse tehditlerle karakterize edilmiş yoğun bir askeri baskının hakim olduğu icra safhası yaşanmıştır. Ayrıntıları ilgili bölümde izah edildiği üzere; Hükûmetin ilgasına/amaç suça matuf olduğunda ve sonuca elverişliliğinde tartışma bulunmayan 04.02.1997 günü Sincan ilçe merkezinde tankların yürütülmesi suretiyle ortaya konan maddi cebrin mutlaka ve doğrudan Başbakan ve/veya hükûmet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. İcra zaman ve tarzı itibariyle bu cebrin muhatabının İcra vekilleri heyeti/hükûmet olduğunda kuşku yoktur. Keza amaca matuf icra hareketinin fiziki cebir içermesi tipiklik açısından bir gereklilik olmakla birlikte bu cebrin, hareketin/fiilin tüm aşamalarında tatbiki de zorunlu değildir. Somut olay ani hareketle gerçekleştirilmiş bir darbe değildir. Ancak bir süreç içinde devam eden, birbirleriyle konu ve saik itibariyle zorunlu bağlantılı, genel karakteristiği cebir ve şiddete dayanan ve amaç suçun icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin hukuki anlamda tek bir fiil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda amaç suç için anlaşmanın 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti kurulmadan önce gerçekleştiği, anılan suçun icra hareketlerinin başlangıcının fiziki cebrin uygulanma tarihi olan 04.02.1997 olduğu, böylece atılı eylemin cebir ve şiddeti içinde barındıran, hükûmetin istifa ettirilmesini/ıskatını sağlayan sürece yönelik tek fiil olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

 (...)

Şu hale göre; zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükûmete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıkların, 'müşterek fail' olarak; iştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, 'yardım eden olarak' sorumlu tutulmaları gerekir."

59. Başvurucu, anılan Yargıtay kararını 9/7/2021 tarihinde öğrendiğini belirtmiş ve 26/7/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden

60. 5237 sayılı Kanun'un "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

 (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

 (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."

61. 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."

62. 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi şöyledir:

"Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur."

63. 5237 sayılı Kanun'un "Hükûmete karşı suç" kenar başlıklı 312. maddesi şöyledir:

"(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.

 (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur."

64.211 sayılı Kanun'un 14. maddesi şöyledir:

"Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.

Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.

İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur. "

65. 211 sayılı Kanun'un 35. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"Silâhlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tâyin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır. "

66. İç Hizmet Yönetmeliği'nin 85. maddesi şöyledir:

"Vazifesi, Türk Yurdu ve Cumhuriyetini içe ve dışa karşı lüzumunda silâhla korumak olan, Silâhlı Kuvvetlerde her asker kendine düşeni öğrenmeğe ve öğrendiğini öğretmeğe ve icabında son kuvvetini sarf ederek yapmağa mecburdur."

2. Kanuni Hâkim Güvencesi Yönünden

a. İlgili Mevzuat

67. 12/6/1979 tarihli ve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un "Anayasa Mahkemesi kararları dolayısıyla Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulmaması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı mercilerini bağlayıcılığı" kenar başlıklı 36. maddesi şöyledir:

"Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan olarak verdiği görev konusundaki kararlar dolayısıyla Uyuşmazlık Mahkemesine başvurulamaz.

Bütün yargı mercileri, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan olarak görev konusunda verdiği kararlara, kendilerinin Anayasa Mahkemesinin kararı ile çatışan kesin veya kesinleşmiş bir kararı bulunsa bile, uymak zorundadırlar.

Hüküm uyuşmazlığı durumunda yalnızca Anayasa Mahkemesi kararı göz önünde tutulur ve uygulanır."

68. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görev ve yetkileri" kenar başlıklı 3. maddesinin (ç) fıkrası şöyledir:

"Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Cumhurbaşkanı yardımcılarını, bakanları, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay başkan ve üyelerini, başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay başkan ve üyelerini, Genelkurmay Başkanı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanlarını görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak."

b. İlgili Yargı Kararları

69. Yüce Divanın 31/10/2019 tarihli ve E.2017/1, K.2019/1 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2/2/2012 tarihli ve E.2012/86 sayılı iddianamesiyle şüpheli [M.İ.B.] hakkında Türkiye Cumhuriyeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır. İddianamede;

a. Şüphelinin Genelkurmay Başkanı olarak görev yaptığı 2009 yılı ve öncesinde Ergenekon silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda askerî bir darbe ortamı oluşturmak, belirtilen internet siteleri ve bu siteleri meşrulaştırmak amacıyla düzenlenen andıç vasıtasıyla kara propaganda ve dezenformasyon faaliyetlerini icra ve organize ettiği,

b. Örgütün amaçları doğrultusunda yapmış olduğu basın açıklamaları ve değişik faaliyetlerle, devam eden Ergenekon silahlı terör örgütüne yönelik soruşturma ve kovuşturmaları etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunduğu,

c. Devlet yöneticilerini baskı altına almak, devlet otoritesini zaafa uğratmak, bu hususta gerektiğinde kamu düzenini bozup ülkede kaos ve düzensizlik ortamı oluşturmak, halkı devlet yöneticilerine karşı kışkırtmak ve anarşi ortamı oluşturmak suretiyle cebir ve şiddet yöntemleri kullanarak hükûmetin görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettiği, suç tarihi itibarıyla konumu ve diğer şüpheliler üzerindeki etkisiyle ara yönetici sıfatıyla psikolojik harekât faaliyetini yönettiği, örgüt üyelerini yönlendirdiği,

iddia edilmiştir.

 (...)

İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi 5/7/2017 tarihli ve E.2017/65, K.2017/145 sayılı kararıyla sanık [M.İ.B.] ve bağlantılı suç işledikleri iddia olunan diğer sanıkların iddianamelerindeki sevk maddeleri gereğince yargılanmaları için dosyayı Yüce Divan sıfatıyla yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesine göndermiştir.

Anılan karar gereğince dosya, Yüce Divanın 2017/1 esasına kaydedilmiştir. Söz konusu dosyanın incelenmesine ilişkin 12/10/2017 tarihli toplantıda, sanığa isnat olunan fiillerin sanığın göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğu sonucuna varılarak iddia konusu eylemler görev suçu olarak nitelendirilmiş ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir..."

70. Yüce Divanın 17/9/2020 tarihli ve E.2020/1, K.2020/1 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Yargıtay eski üyesi olan sanık hakkında kamuoyunda kozmik oda olarak bilinen yerde yapılan arama sırasında devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri temin ettiği iddiasıyla son soruşturma açılmasına karar verilmiş; dosya Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapılmak üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir. Sanığa isnat olunan fiilin sanığın göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin bulunduğu ve dolayısıyla isnat edilen suçun sanığın göreviyle ilgili olduğu görülmektedir."

3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkeleri Yönünden

71. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Sanığın savunma delillerinin toplanması istemi" kenar başlıklı 177. maddesi şöyledir:

"(1) Sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime verir.

 (2) Bu dilekçe üzerine verilecek karar, kendisine derhâl bildirilir.

 (3) Sanığın kabul edilen istemleri, Cumhuriyet savcısına da bildirilir."

4. Aleni Yargılanma Hakkı Yönünden

72. 5271 sayılı Kanun'un "Duruşmanın açıklığı" kenar başlıklı 182. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Duruşma herkese açıktır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yönünden

a. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükümleri

73. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

74. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 7. maddesinin savaş durumunda ve olağanüstü hâllerde dahi askıya alınmadığını, bu ilkenin hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olduğunu ve Sözleşme koruma sisteminde önemli bir yer tuttuğunu belirtmiştir. Sözleşme'nin anılan maddesi; hedef ve maksadından anlaşılacağı üzere keyfî kovuşturma, mahkûmiyet ve cezaya karşı etkili önlemler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (Del Río Prada/İspanya [BD], B. No. 42750/09, 21/10/2013, § 77).

75. Sözleşme’nin 7. maddesinin koruması ceza kanununun sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir (Del Río Prada/İspanya, § 78). Bunun ötesinde anılan madde -daha genel anlamda- ancak kanun ile bir suçun tanımlanabileceği ve bir cezanın öngörülebileceği ilkesini de içermektedir (Parmak ve Bakır/Türkiye, B. No: 22429/07, 25195/07, 3/12/2019, § 58). Sözleşme'nin 7. maddesi özel olarak mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemlere teşmil edilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza kanununun -örneğin kıyas yoluyla- sanığın aleyhine olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içermektedir (Coëme ve diğerleri/Belçika, B. No: 32492/96, 22/6/2020, § 145; Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], B. No: 23536/94 ve 24408/94, 8/7/1999, § 36).

76. AİHM'e göre bütün bu değerlendirmelerden suçların ve ilgili cezaların kanun ile açıkça tanımlanması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bu gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış sayılır (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 58). Sözleşme anlamında kanun, yazılı hukukun yanı sıra içtihatları da içermekte; erişebilirliği ve öngörülebilirliği de kapsayan niteliksel gerekliliklere işaret etmektedir (Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya, B. No: 26261/05, 26377/06, 14/3/2013, § 77).

77. AİHM'e göre bir ceza hukuku hükmünün öngörülebilirlik derecesi ile suçlunun şahsi sorumluluğu arasında açık bir bağlantı vardır. Sözleşme’nin 7. maddesi, cezanın uygulanabilmesi suçun gerçek failinin eyleminde sorumluluk bildiren bir bilinçlilik hâlinin bulunmasına bağlıdır. Bir eylemin sonuçlarının somut olaya bağlı koşullar içinde makul olan derecede algılanabilmesi için uygun bir hukuki danışmanlık almak zorunda kalınsa bile bir kanun, öngörülebilirlik gerekliliğini yerine getirebilir (G.I.E.M. S.R.L. ve diğerleri/İtalya [BD], B. No. 1828/06, 28/6/2018, §§ 242, 246). Bu durum özellikle mesleklerini icra ederken yüksek düzeyde ihtiyat gösteren, profesyonel işlerle uğraşan kimseler için geçerlidir. Dolayısıyla anılan niteliklere sahip kişilerin yaptıkları işlerin doğurabileceği sonuçları değerlendirirken özel bir önem göstermesi beklenebilir (Pessino/Fransa, B. No: 40403/02, 10/10/2006, § 33; Kononov/Letonya, [BD], B. No: 36376/04, 17/5/2010, § 235).

78. Sözleşme'nin 7. maddesi, cezai sorumluluk kurallarının suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi şartıyla davadan davaya aşamalı olarak adli yorum yoluyla netleştirilmesini yasaklar şekilde anlaşılamaz (Parmak ve Bakır/Türkiye, § 59).

79. AİHM, bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse düzenlensin ceza hukuku da dâhil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir. Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kanunların değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir; bunların yorumlanması ve tatbik edilmesi bir uygulama sorunudur. Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir (Kafkaris/Kıbrıs [BD], B. No. 21906/04, 12/2/2008, § 141).

2. Kanuni Hâkim Güvencesi Yönünden

a. Sözleşme Hükümleri

80. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilk cümlesi şöyledir:

"Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir."

b. AİHM İçtihadı

81. Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bir mahkeme her zaman kanun ile kurulmuş olmalıdır. Bu ifade, Sözleşme ve Sözleşme'nin ek protokolleri tarafından kurulan koruma sisteminin içinde olan hukukun üstünlüğü ilkesini yansıtmaktadır (Jorgic/Almanya, B. No: 74613/01, 12/7/2007, § 64; Richert/Polonya, B. No: 54809/07, 25/10/2011, § 41). Buna göre eğer bir mahkeme iç hukuktaki geçerli kanun hükümlerine uygun olarak bir kişiyi yargılama yetkisine sahip değilse o mahkeme Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında kanunla kurulmuş bir mahkeme değildir (Richert/Polonya, § 41; Jorgic/Almanya, § 64).

82. AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan "kanunla kurulmuş" teriminin amacı demokratik bir toplumda yargının, yürütmenin takdirine bağlı olmamasını ve ancak şeklî bir kanunla düzenlenmesini sağlamaktır (Richert/Polonya, § 42; Coëme ve diğerleri/Belçika, § 98). İlke olarak mahkeme tarafından yargı organlarının kurulması ve yetkilendirilmesi ile ilgili iç hukuktaki yasal düzenlemelerin ihlali, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edilmesine yol açmaktadır (Jorgic/Almanya, § 65). Bundan dolayı AİHM anılan konuda ulusal yasalara uyulup uyulmadığını incelemektedir. Ancak iç hukuk hükümlerinin ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması esastır. AİHM, iç hukukun açıkça ihlali söz konusu olmadıkça ulusal mahkemelerin yorumunu sorgulayamaz (Coëme ve diğerleri/Belçika, § 98; Lavents/Letonya, B. No: 58442/00, 28/11/2002, § 114; Guðmundur Andri Ástráðsson/İzlanda [BD], B. No: 26374/18, 1/12/2020, §§ 216-242). Sözleşme'nin 6. maddesi kişiye yargılanacağı mahkemeyi seçme hakkı vermemektedir. Bu nedenle AİHM'in görevi, yargı mercilerinin sanığı yargılama yetkisinin kendilerinde bulunduğu hususunda makul gerekçelerinin olup olmadığını incelemekle sınırlıdır (Jorgic/Almanya, § 65).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

83. Anayasa Mahkemesinin 26/1/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlığın Görüşü

84. Başvurucu;

i. 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesindeki tanıma göre cebir ve şiddetin bir arada bulunmasının, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesindeki tanıma göre ise hükûmetin ıskatı neticesinin ortaya çıkmasının suçun unsuru olarak kabul edildiğini belirterek suçun unsurlarının geniş yorumlandığını, cebir ve şiddet içeriği olmayan eylemlere dayanıp neticesinin yokluğu ile oluşmayan suçtan mahkûmiyetine karar verildiğini,

ii. 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde ancak teşebbüs aşamasında kalan suçun cezalandırılabileceğinin öngörülmesine ve derece mahkemesinin suçun tamamlandığını kabul etmesine rağmen anılan maddede tanımlanan suçun oluştuğunun kabul edildiğini,

iii. Hava kuvvetleri komutanı olarak görev yapmasına bağlı olarak katıldığı 28 Şubat 1997 tarihli MGK'da kullandığı oy hakkı sebebiyle cezalandırıldığını belirterek yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, savunma hakkının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin, eşitlik ilkesinin, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

85. Bakanlık görüşünde;

i. Derece mahkemesinin gerekçeli kararında, suçun cebir ve şiddet unsurunun oluşmadığına dair itirazların değerlendirildiği ve somut olayda anılan unsurların mevcut olduğunun kabul edildiği belirtilmiştir.

ii. Bunun dışında gerekçeli kararda, iddianameye konu eylemlerin suçun unsurlarını oluşturmaya elverişli olduğunun ve 54. Hükûmetin istifasıyla suçun tamamlandığının kabul edildiği ifade edilmiştir. Derece mahkemesinin başvurucunun eylemlerini belirlediğine ve bu eylemlerin mahkûmiyete konu suça ne şekilde vücut verdiğine dair değerlendirmelerde bulunulduğu, benzer değerlendirmelerin istinaf ve temyiz makamlarınca da yapıldığı öne sürülmüştür.

iii. Anayasa Mahkemesinin kendi kararlarıyla, bireylerin ceza sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunları incelemenin görevleri arasında olmadığını, bu konunun derece mahkemelerinin takdirine bırakıldığını, yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemenin de görevleri arasında bulunmadığını belirttiğine vurgu yapılmıştır.

86. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

87. Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

88. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları bir bütün olarak suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği şikâyeti olduğundan inceleme de bu çerçevede yapılmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

89. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

90. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerindeki pek çok maddede kanunla düzenleme ilkesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dışında Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların ancak kanunla yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de suçta ve cezada kanunilik ilkesi özel olarak güvence altına alınmıştır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31).

91. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahiptir. Bu ilke kapsamında kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., § 32).

92. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek suçların kanuniliği, üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek cezaların kanuniliği ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine benzer şekilde 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi; yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011).

93. Bununla birlikte ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenirse düzenlensin suç ve ceza öngören kurallar yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyabilir. Ancak yargı organlarınca yapılacak yorumun kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47). Yargı organları suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suçta ve cezada kanunilik ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.

94. Bireylerin cezai sorumluluklarının kapsamına ilişkin hukuki sorunların incelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp konu derece mahkemelerinin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını ya da daha hafif veya ağır ceza verilmesi gerektiğini belirlemek de Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında bulunmamaktadır (Tahir Canan, § 35). Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru incelemelerindeki rolü, derece mahkemelerinin yerini almak değildir. Anayasa ve Sözleşme ile ortak koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil etmeyen, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermeyen tespit ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin incelemesinin dışındadır (Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 109).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

95. 1995 ile 1997 yılları arasında hava kuvvetleri komutanı olan başvurucunun bu dönemdeki eylemleri nedeniyle derece mahkemesinin 13/4/2018 tarihli kararıyla, 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi gereğince Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat etmek suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

96. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde düzenlenen hükûmete karşı suç, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek biçiminde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre kanun koyucu suçun oluşması için eylemin cebir ve şiddeti bir arada içermesini aramıştır. Bununla birlikte hükûmeti ortadan kaldırmaya ve hatta görevlerini yapmasını kısmen dahi olsa engellemeye teşebbüs edilmesi suçun oluşması için yeterli kabul edilmiştir.

97. Derece mahkemesi öncelikle 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasının aynı şekilde, siyasal iktidarı temsil eden Bakanlar Kurulunun varlık, görev ve fonksiyonlarını korumak amacıyla düzenlendiğini belirtmiştir (bkz. § 46). Buna göre lehe kanunun belirlenebilmesi için 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde öngörülen suçun unsurlarının somut olayda bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekir.

98. Derece mahkemesi, sanıkların eylemlerinin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığına, cebir ve şiddet içermediğine ve Hükûmetin kendi rızası ile istifa ettiğine dair savunmalarına itibar etmediğini açıklamıştır (bkz. § 47). Bununla birlikte suçun eksik veya tam teşebbüs aşamasında kalmayıp zararlı neticenin meydana gelmesi nedeniyle tamamlandığı kabul edilmiştir. Ayrıca sanık müdafilerinin 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasında tamamlanmış suçun suç olarak düzenlenmediğine, kanunilik ve tipiklik ilkesi gereği yargılamaya konu eylemin cezalandırılamayacağına ilişkin savunmaları da kabul edilmemiştir (bkz. § 43).

99. Derece mahkemesi, Direktif ve Genelge ile askerî makamlara açık veya kapalı herhangi bir görevlendirme yapılmadığını belirlemiştir (bkz. §§ 48-50). Gerekçeli kararda ayrıca kanun ve kanunlara dayanan diğer düzenlemelerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiçbir unsuruna demokratik düzeni ortadan kaldırma yetkisi vermediği kabul edilmiştir. Bu kapsamda BÇG'nin Anayasa'ya göre kurulan bir hükûmeti ortadan kaldırmak için 211 sayılı Kanun ve bu Kanun'a bağlı olarak hazırlanan İç Hizmet Yönetmeliği dayanak yapılarak meşru Hükûmetin bilgisi olmadan kanunsuz emirle kurulduğu tespit edilmiştir (bkz. § 50).

100. Ayrıca 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde müebbet, buna karşın 5237 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması hâlinde müebbet ve 32 yıl 18 ay süreli hapis cezası verilmesi gerektiği kabul edilerek cezaların miktarı ve sonuçları itibarıyla 765 sayılı mülga Kanun hükümlerinin sanıkların lehine olduğu belirlenmiştir (bkz. § 52).

101. Derece mahkemesi; başvurucunun Bakanlar Kurulunca Türk Silahlı Kuvvetlerine bir emir ya da talimat verilmemesine rağmen amaç suç yönünden görev bölümü olarak kendisine verilen Ç.D.nin koordinatörlüğünde BÇG'nin üst kurulundaki toplantılara katılması için sanık Ç.D.yi görevlendirdiğini ve 10/4/1997, 29/4/1997, 6/5/1997 ve 27/5/1997 tarihli belgelerin gereği için gizli ve kişiye özel olarak kendisine gönderildiğini tespit etmiştir. Bu eylemin amacı ve yöntemi itibarıyla askerî hizmetlerin görülmesiyle uygunluk göstermediği ve mahiyetiyle birlikte anlatılmadan icrasının istenmesinin ve anlaşılmaksızın kabul edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir (bkz. § 53).

102. Başvurucu, esasen lehe kanunun uygulanmasına ilişkin değerlendirmelerden ziyade unsurları bakımından oluşmayan suçtan cezalandırılmasına itiraz etmiştir.

103. Cezai sorumlulukların kapsamını belirlemek, buna bağlı olarak da suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığını ya da bunun karşılığı olan cezanın derecesini değerlendirmek derece mahkemelerinin görevidir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereği olarak derece mahkemelerinin bu değerlendirme kapsamındaki yorumlarının suçun tanımlandığı ve cezanın belirlendiği kuralın özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Başvurucunun iddiaları kapsamında gerçekleştirilen incelemede derece mahkemesinin yargılama konusu fiillerin görevin ifası kapsamında bulunmadığına ve suçun unsurları itibarıyla oluştuğuna dair değerlendirmelerinin temelsiz, suçun özü ile uyumsuz ve öngörülemez olduğu söylenemez.

104. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Kanuni Hâkim Güvencesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlığın Görüşü

105. Başvurucu, işlendiği iddia olunan suça konu fiillerin hava kuvvetleri komutanı olarak görev yaptığı döneme ilişkin olduğunu, Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Yüce Divanda yargılanması gerektiğini, bu düzenlemeye rağmen doğal görevli adli yargı yerinde yargılaması yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile giderilmesi talebinde bulunmuştur.

106. Bakanlık görüşünde;

i. Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen "Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar." şeklindeki hükümle genelkurmay başkanı ve kuvvet komutanlarının Yüce Divanda yargılanmalarının kapsamının görevleriyle ilgili suçlar ile sınırlandırıldığına işaret edilmiş, bu kapsamda öncelikle yargılamaya konu eylemin başvurucunun görevi ile ilgili olup olmadığının belirlenmesinin gerektiği, bu belirleme yapılırken de görevin sağladığı kolaylıklardan faydalanarak işlenen suç ve görevle ilgili olarak işlenen suç şeklinde bir ayrım yapılmasının yararlı olacağı ifade edilmiştir.

ii. Anayasa Mahkemesinin Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020) başvurusuna ilişkin kararındaki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kamu görevlileri yönünden görev suçu olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığına dair belirlemelerine yer verilmiştir.

iii. İlk derece mahkemesindeki yargılamada, başvurucunun yargılamasının Yüce Divanda yapılması gerektiğine dair itirazların detaylı olarak ele alındığı, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenmiş bir suçun görevle ilgili suç olarak kabul edilemeyeceğinin değerlendirildiği belirtilmiş; ayrıca derece mahkemesi ve Daire kararlarının bu husustaki gerekçelerine yer verilmiştir.

iv. Anayasa Mahkemesinin Ahmet Zeki Üçok (2) (B. No: 2015/6777, 7/12/2016) başvurusuna ilişkin kararında kabul ettiği, bir uyuşmazlık hakkında hangi mahkemenin veya yargı kolunun görevli olduğunu tespit etmekle görevli olmadığına, bireysel başvuru kapsamındaki görevinin yargılamanın usul kurallarına uygunluğunu denetlemek değil adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemek olduğuna dair belirlemelerinin altı çizilmiştir.

v. Sonuç olarak kanuni hâkim ilkesinin ihlal edildiği iddiası yönünden yapılacak incelemede yukarıdaki tespit ve değerlendirmelerin dikkate alınması gerektiği düşüncesi açıklanmıştır.

107. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki iddialarını yinelemiştir.

b. Değerlendirme

108. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesi şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

109. İddianın değerlendirilmesinde nazara alınacak ve Anayasa'da yer alan özel güvence ve destek hükümleri aşağıdadır:

110. Anayasa’nın "Kanuni hâkim güvencesi" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz."

111. Anayasa’nın "Mahkemelerin kuruluşu" kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:

"Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir."

112. Anayasa’nın "Anayasa Mahkemesi - Görev ve yetkileri" kenar başlıklı 148. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

"Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar."

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

113. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

114. Kanuni hâkim güvencesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsurudur (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E. 2002/170, K. 2004/54, 5/5/2004). Çünkü kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez (Ahmet Zeki Üçok (2), § 53). Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında herkesin davasının kanunla kurulmuş bir mahkemede görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir (Mehmet Çelik (2), B. No: 2015/889, 17/11/2016, § 57).

115. Anılan güvence, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağına dair Anayasa’nın 37. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir (Ahmet Zeki Üçok (2), § 54). Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (Tahir Gökatalay, § 80).

116. Anayasa'nın 37. maddesi yorumlanırken dikkate alınacak başka bir hüküm ise Anayasa'nın 142. maddesidir. Bu hükümde de mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme uyuşmazlığın çözümünde hangi mahkemenin görevli olacağının kanunda açık ve anlaşılır şekilde belirtilmesini gerektirir (AYM, E. 1999/13, K. 1999/26, 14/6/1999). Kanunla düzenleme ise belirliliği ve öngörülebilirliği içerir (AYM, E.2010/32, K.2011/105, 16/6/2011). Anayasa'nın ve kanunların, kişilerin görevleriyle ilgili işledikleri suçlar bakımından genel görevli mahkemelerden başka bir yargılama merciini yetkili kılması mümkündür. Dolayısıyla yargı mercilerinin de karar verirken mahkemelerin görevleriyle ilgili olarak kanunda öngörülen düzenlemeleri anayasal kurallara uygun şekilde yorumlaması ve görevin belirlenmesi noktasında özellikle Anayasa'nın öngördüğü usulü gözetmesi gerekir. Bunun yapılmaması durumunda kanuni hâkim güvencesinin sağladığı teminatlar anlamsızlaşabilir.

117. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kapsamında vereceği kararlarla bir uyuşmazlık hakkında hangi mahkemenin veya yargı kolunun görevli olduğunu tespit etmekle görevli değildir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, yargılamanın usul kurallarına uygunluğunu değil adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Ahmet Zeki Üçok (2), § 71).

118. Diğer taraftan mahkemelerin görev alanlarına ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların da Anayasa ve kanunlarda belirtilen usullerle çözülmesi gerekir. Farklı uygulamaların mahkemeler arasında gelişmesiyle toplumun yargıya güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki durumun oluşmasına izin verilmemelidir. Böyle bir durumda yargı mercilerinin görev uyuşmazlıklarının çıkmamasına yönelik usule ilişkin güvenceleri devreye sokmaları beklenir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Mehmet Çelik, § 62).

119. Anayasa'nın 148. maddesine göre Anayasa Mahkemesi, belli sıfat ve görevdeki kişileri, görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar. Anayasa'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca da diğer mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır. 2247 sayılı Kanun'un 36. maddesinde ise yargı mercilerinin Yüce Divanın görev konusunda verdiği kararlara, kendilerinin bu karar ile çatışan kesin veya kesinleşmiş bir kararı bulunsa bile uymak zorunda oldukları açıkça ve ayrıca vurgulanmıştır. Anılan hükmün gerekçesinde bu belirlemenin Anayasa'nın 153. maddesinin birinci fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olmasından ve anılan maddenin son fıkrası uyarınca bütün organları ve herkesi bağlayıcı nitelikle bulunmasından kaynaklandığı belirtilmiştir.

120. Anayasa hükümlerinin yeknesak bir biçimde uygulanmasını ve yorumlanmasını sağlama görevi Anayasa Mahkemesine aittir. Öte yandan diğer yargı organlarının da Anayasa hükümlerini yorumlaması mümkün, hatta gerekli olabilir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi Anayasa hükümlerini yorumlama konusunda yegâne makam değildir. Ancak Yüce Divanın görevine ilişkin Anayasa kurallarının doğrudan yorumlanması ve uygulanması ile ilgili meselelerde nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesinindir. Dolayısıyla Yüce Divanın görevleriyle ilgili anayasal kurallar yorumlanırken Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı mercileri tarafından gözetilmemesi kanuni hâkim güvencesini ihlal edebilir.

121. Yüce Divan, Anayasa'nın 148. maddesinde ve bu maddenin birer yansıması olarak ilgili kanunlarda geçen görevleriyle ilgili suç ibaresini yargılama konusu eylemlerin görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılması biçiminde yorumlamıştır (bkz. §§ 69, 70). Derece mahkemelerinin Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan görevleriyle ilgili suç kavramını, Anayasa Mahkemesinin bu yorumu ile bağdaşmayacak ve kanuni hâkim ilkesini anlamsızlaştıracak derecede dar yorumlayıp yorumlamadığı suçun vasfından bağımsız olarak belirlenmelidir.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

122. Genelkurmay başkanı, kara, deniz ve hava kuvvetleri komutanlarının görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin kanuni hâkim güvencesi doğurduğu açıktır.

123. Somut olayda 1995 ile 1997 yılları arasında hava kuvvetleri komutanı olarak görev yapan başvurucu hakkında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

124. Yargılamanın Yüce Divanda yapılması gerektiği belirtilerek görevsizlik kararı verilmesi yönündeki talepler 3/9/2013 tarihinde değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmede suçun vasfına vurgu yapılarak Anayasa'nın 148. maddesindeki düzenlemeye göre sanıklara isnat edilen eylemlerin görevleri ile ilgili olmadığı kabul edilmiştir (bkz. § 35).

125. Ayrıca gerekçeli kararın "Görev ve Yetki" başlıklı bölümünde, görevli mahkemenin belirlenmesine dair değerlendirmelerde bulunulmuştur. Derece mahkemesi öncelikle Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrasına göre Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacaklarını belirlemiş ve görevleriyle ilgili suç ifadesini yorumlamıştır. Bu kapsamda bazı suçların kamu görevlisinin görevinin konusu olamayacağına ve görevleri nedeniyle işlenmiş kabul edilemeyeceğine vurgu yapmıştır. Derece mahkemesi anılan belirlemeler kapsamında suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için yargılama konusu eylemler ile görev arasında illiyet bağı bulunması, bu eylemlerin görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkânlardan faydalanarak işlenmesi gerekeceğini ifade etmiştir. Sonuç olarak derece mahkemesi, yargılamaya konu suçun görevin sağladığı kolaylık, avantaj ve imkân kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin söylenemeyeceğini kabul etmiştir (bkz. § 40).

126. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de görevleriyle ilgili suç ifadesini, gerekçelerini esas aldığı derece mahkemesi ile aynı şekilde yorumlamıştır (bkz. § 57).

127. Mahkûmiyet kararının gerekçesine göre başvurucu hakkındaki yargılama konusu eylemler; BÇG Batı Eylem Planı'nda icra makamında bulunması, Gölcük'te yapılan ve derece mahkemesinin değerlendirmelerine göre suç için anlaşma niteliğinde olan toplantıya katılması, BÇG toplantılarına katılması için Hava Kuvvetleri İstihbarat Daire Başkanı Ç.D.yi görevlendirmesi, Hava Kuvvetleri Komutanlığında İKK ve plan yönetim daire başkanı olarak görev yapan C.K.nın amirini görevlendirmesi ile BÇG toplantısına katılması ve 10/4/1997, 29/4/1997, 6/5/1997 ve 27/5/1997 tarihli belgelerin gereği için gizli ve kişiye özel olarak kendisine gönderilmesidir (bkz. § 53).

128. Bu durumda derece mahkemelerinin Yüce Divanın görevlerini düzenleyen anayasal kurallarla ilgili anılan değerlendirmelerinin Anayasa Mahkemesinin bu konudaki yorumlarının dikkate alınarak/gözetilerek yapılıp yapılmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirleme, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 148. maddesinde geçen "görevleriyle ilgili suç" ibaresini yargılama konusu eylemlerin görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılması biçimindeki yorumu nazara alınarak yapılacaktır.

129. Anayasa Mahkemesinin bu yorumunda iki kriterden yararlanılmıştır. İlk kritere göre görev bağlantısının kurulabilmesi için suç isnadına konu eylemin kamu görevlisinin mevzuatı uyarınca görevi kapsamında görülmesi gereken bir iş veya faaliyetle ilgili bulunması gerekir. İkinci kriter ise görevle bağı olan eylemin görevin yapılmasıyla ilgili mevzuatın dışına çıkılması suretiyle işlenmesidir. Somut olayda iddianameye ve yargılamaya konu Sincan ilçe merkezinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların yürütülmesi ve diğer fiillerin mahiyeti ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ıskata matuf olduğuna yönelik niteleme karşısında derece mahkemelerinin ve Yargıtay Ceza Dairesinin suçun görevle ilgili bulunmadığına ilişkin yorumunun kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmelidir.

130. Sonuç olarak derece mahkemelerinin isnat konusu suçun başvurucunun görevleriyle ilgili olmadığı yönündeki değerlendirmelerinin Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarıyla uyumlu olduğu ve başvurucunun kanuni hâkim güvencesine yönelik bir ihlalin bulunmadığı anlaşılmıştır.

131. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamıştır.

2. Aleni Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

132. Başvurucu, taleplerinin bulunmasına rağmen istinaf ve temyiz incelemelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle mahkemeye erişim ve savunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

133. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun açıklanan iddiası aleni yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.

134. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri de Anayasa'nın 141. maddesinde düzenlenen, yargılamanın açık ve duruşmalı yapılması ilkesidir. İlk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin duruşmasız yapılması hâlinde adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olmaz (Nevruz Bozkurt, B. No: 2013/664, 17/9/2013, § 32; Feyyaz Bayram, B. No: 2014/7822, 16/11/2016, §§ 84-86).

135. Somut olayda, başvurucu ilk derece mahkemesinde duruşmalı olarak yargılanmıştır. Bundan dolayı istinaf ve temyiz incelemesi sırasında ayrıca duruşma yapılmamasında, aleni yargılama hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.

136. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır.

3. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkelerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

137. Başvurucu, Refahyol Hükûmetinin göreve başlamasından önceki döneme ait olan GESSAP Planlama Direktifi'nin suçun unsuru olarak kabul edilmesi karşısında kendisinin hava kuvvetleri komutanı olmadığı dönemde imzalanan belgenin araştırılmasına dair taleplerinin reddedildiğini iddia etmiştir.

138. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddialarının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

139. Anayasa Mahkemesi ancak temellendirilebilmiş bir bireysel başvuruyu inceler. Başvurucuların şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden başvurucuların yükümlülüğü şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak, bunlara ilişkin delilleri Anayasa Mahkemesine sunmak, hukuki dayanak yönünden yükümlülüğü ise bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır (Sabah Yıldızı Radyo ve Televizyon Yayın İletişim Reklam Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK], B. No: 2014/12727, 25/5/2017, § 19).

140. Nitekim 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasına ilave olarak Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 59. maddesinde de başvurucuların yükümlülükleri kapsamında şikâyetin maddi ve hukuki temellerine başvuru formu ve eklerinde yer verilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş, böylece başvuru koşullarının öngörülebilirliği kuvvetlendirilmiştir.

141. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesi, kamu gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun ve müdahale gerekçelerinin denetimini kendiliğinden yapmaz. Bu sebeple başvurucunun başvurusunun esasını ve bu kapsamda kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için öncelikle kendisinin ihlal iddialarını gerekçelendirmesi, buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması zorunludur.

142. Anayasa Mahkemesinin başvurucunun yerine geçerek ihlal iddialarını gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve yükümlülüğü bulunmamaktadır. Söz konusu yükümlülükler başvurucuya aittir.

143. Başvurucuların anılan yükümlülüklere uymamaları hâlinde şikâyetlerini temellendiremedikleri için başvuruları açıkça dayanaktan yoksun bulunabilir. Anayasa Mahkemesi temellendirmeye ilişkin incelemesini her başvurunun somut koşullarında yapar. (Cemal Günsel, B. No: 2016/12900, 21/1/2021, §§ 22-26).

144. Somut başvuruda GESSAP Planlama Direktifi adlı bir belgenin bulunduğu, bunun suçun konusu olan hükûmetin kurulmasından önce imzalanan bir belge olmasına rağmen delil olarak kabul edildiği ve savunmanın bu hususun araştırılmasına dair taleplerinin reddedildiği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu başvurunun esasını inceleyebilmesi için belgenin ne şekilde delil olarak kabul edildiğinin, araştırma talebinin ne zaman ve ne şekilde yapıldığının ve hangi gerekçeyle reddedildiğinin kritik önemde olduğu açıktır.

145. Buna karşın başvurucu, şikâyete konu belgenin delil olarak kabul edildiği sonucuna hangi gerekçe ile vardığına, araştırma taleplerini ne zaman ve ne şekilde ortaya koyduğuna ve taleplerinin hangi gerekçeyle reddedildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yapmamış; yalnızca delil olarak kabul edilen belgenin araştırılması taleplerinin reddedildiğini ifade etmiştir. Öte yandan başvurucunun mahkûmiyetine dair kararın gerekçesi incelendiğinde anılan belgeye dayanılmadığı tespit edilmiştir (bkz. § 53).

146. Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olgular ile bireysel başvuruya konu ettiği ve temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş; bu bağlamda ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendirememiştir.

147. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Adil Yargılanma Hakkı Kapsamındaki Diğer İhlal İddiaları

148. Başvurucu;

i. Suçun unsurları itibarıyla oluşmamasına ve anılan suçun işlendiğine dair somut deliller bulunmamasına rağmen mahkûmiyetine karar verildiğini, 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesi uyarınca cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğunu, suçun teşebbüs aşamasında kaldığının mahkeme kararlarıyla sabit olmasına rağmen tamamlandığı kabul edilerek fazla ceza tayin edildiğini,

ii. İddianame ve gerekçeli kararda açıklanan suça konu eylemlerin suçun oluşması bakımından elverişli olmadığını ve bu kapsamda ilgili eylemlerin 765 sayılı mülga Kanun'un 171. ya da 5237 sayılı Kanun'un 316. maddesinde tanımlanan suç için anlaşma veya aynı Kanun'un 257. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçlarını oluşturabileceği gözetilmeden hüküm kurulduğunu,

iii. Öncelikle dikkate alınması gereken MGK kararlarının Bakanlar Kuruluna bildirilmesinin yürütme organını zorlama niteliğinde kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, savunma hakkının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin, eşitlik ilkesinin, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

149. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

150. Derece mahkemesi, suçun unsurlarını ve bu unsurların somut yargılamada ne şekilde oluşacağını belirledikten sonra sanıkların durumlarını ayrı ayrı belirlemiştir. Bu belirlemeyi yaparken özetle suç tarihindeki rütbesi ve ifa ettiği görevin amaç suça etkisi ve niteliği de gözetilerek irade beyan edebilecek konumda olmayanların ve irade beyan edebilecek konumda bulunup içeriğini kendisinin belirlediği ve imzası ile tevsik ettiği belge ya da kendilerine verilmiş görevi yerine getirmesi görev ve faaliyetlerinin amaç suç kapsamında olduğunu bildiklerine dair somut delil bulunmayanlar hakkında beraat kararları vermiştir. Bununla birlikte başvurucunun amaç suç yönünden, görev bölümü olarak kendisine verilen Ç.D.nin koordinatörlüğünde BÇG'nin üst kurulundaki toplantılara sanık Ç.D.yi görevlendirdiği, 10/4/1997, 29/4/1997, 6/5/1997 ve 27/5/1997 tarihli belgelerin gereği için gizli ve kişiye özel olarak kendisine gönderildiği, irade beyan edebilecek ve karar alacak konumda bulunduğu, verilen emirlerin ve yapılan işlemlerin amaç suça yönelik olduğunun kendisi tarafından bilinebilecek durumda olduğu kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir. Derece mahkemesinin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları incelendiğinde, iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından hukuk kuralları ile delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

151. Açıklanan gerekçelerle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

152. Başvurucu ayrıca 29/8/2022 tarihli Bakanlık görüşüne karşı beyanında;

i. Kendisinin hazırlamadığı, kendisine tebliğ edilmeyen ve haberdar olmadığı belgelere dayanarak mahkûmiyetine karar verildiğini,

ii. Refahyol Hükûmetinin kurulmasından önce 18/12/1995 tarihinde yayımlanan ve hava kuvvetleri komutanlığı görevinin gereklerine uygun olarak hazırlanan "İç Tehdit ve Yıkıcı-Bölücü Faaliyetlere Karşı Koyma" konulu genelgeye ve emekli olmasından sonra hazırlanan askerî okullara girecek öğrencilerin kaldığı evlerin tespiti ve takibi ile ilgili evraka dayanılarak suçlandığını,

iii. Atatürkçü Düşünce Derneğinden elde edilen ve içeriğinde başvurucu hakkındaki suçlamalara konu belgelerin bulunduğu 5 No.lu CD hakkında bilirkişi raporu aldırılmasına dair taleplerinin kabul edilmediğini,

iv. Adli soruşturmanın devam ettiği aşamada Meclis Araştırma Komisyonu tarafından tespit edilen bazı kişilere ait beyanların basın yayın organlarında yayımlanmasına ve bunların dava dosyasında bulunması nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

153. Somut olayda nihai karar başvurucu tarafından 9/7/2021 tarihinde öğrenilmiş, 26/7/2021 tarihinde bireysel başvuru yoluna gidilmiştir. Öğrenme tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra başvurucunun bu kez 29/8/2022 tarihinde Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunduğu anlaşıldığından Bakanlık görüşüne karşı beyanda ileri sürülen iddiaların Orhan Kahveci (B. No:2014/17284, 30/10/2018, § 52) kararı doğrultusunda incelenmesi mümkün değildir.

154. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN ve Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

5. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması ve süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/1/2023 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Hava Kuvvetleri eski komutanı olan başvurucunun hakkındaki yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yapılması gerekirken ağır ceza mahkemesince görülüp sonuçlandırılması nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği iddiası Mahkememiz çoğunluğu tarafından yerinde görülmemiş ve söz konusu güvencenin ihlal edilmediğine hükmedilmiştir.

2. 2010 yılında Anayasa’nın 148. maddesine yapılan eklemeyle Genelkurmay Başkanı ve kuvvet komutanlarının da “görevleriyle ilgili suçlardan dolayı” Yüce Divanda yargılanmaları öngörülmüştür. Buna göre suçun işlendiği ileri sürülen tarihte Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan başvurucunun göreviyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanması gerektiği açıktır. Burada çözümlenmesi gereken mesele başvurucunun mahkûm olduğu suçun “göreviyle ilgili” olup olmadığıdır.

3. Hukuk sistemimizde görev suçları bir liste halinde belirlenmiş değildir. Bu sebeple hangi suçların görev suçu olduğu konusunda süregiden bir tartışma mevcuttur. Kuşkusuz Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan ve Yüce Divan olarak yetki alanını belirleyen “görevleriyle ilgili suçlar” kavramının ne anlama geldiğini özerk bir yorumla ortaya koymak durumundadır.

4. Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere, Anayasa Mahkemesi -anayasal hükümleri yorumlama konusunda yegâne makam değilse de- Yüce Divanın görevine ilişkin Anayasa kurallarının doğrudan yorumlanması ve uygulanması ile ilgili meselelerde nihai yorum yetkisine sahiptir. Bu sebeple Yüce Divanın görevleriyle ilgili anayasal kurallar yorumlanırken Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı mercileri tarafından gözetilmemesi kanuni hâkim güvencesini ihlal edebilir (§ 120).

5. Somut olayda “28 Şubat süreci” olarak bilinen dönemde kuvvet komutanı olan başvurucu, 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek suçuna iştirak etmekten dolayı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesi gereğince cezalandırılmıştır. Derece mahkemesi atılı “suçun görevin sağladığı kolaylık, avantajla ve imkân kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü”nün mümkün olmadığını, zira “hiç bir görevin hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı” vermeyeceğini belirterek, başvurucunun cezalandırıldığı suçun “görev suçu” olmadığına karar vermiştir (§ 40).

6. Görev suçunun tayininde tek başına bu yaklaşımın benimsenmesinin isabetli olmadığı açıktır. Kuşkusuz hiçbir görev hiç kimseye suç işleme hakkı vermez. Bu durumda “görev suçu”ndan bahsetmek de imkânsız hale gelir. Hiçbir görev hiçbir kamu görevlisine rüşvet almak, zimmetine para geçirmek, ihaleye fesat karıştırmak gibi fiillere cevaz vermez. Dahası hiçbir görev onu yerine getirenlere görevi kötüye kullanma hakkı ve ayrıcalığı tanımayacağından “görevi kötüye kullanma suçu”nun dahi “görev suçu” olarak kabul edilmesi mümkün olmayabilir.

7. Tüm bu suçlar görevin gereklerine aykırı olarak kamu görevlisinin kendisine tanınan yetki ve imkânlardan yararlanarak işleyebildiği suçlardır. Bu durumda “görev suçu”nun kamu görevlisinin o görevde bulunmasa işleyemeyeceği suç olduğu söylenebilir. Başka bir ifadeyle görev suçunun en belirgin özelliği suç işleyen kişinin görevin kendisine sağladığı güç, imkân, nüfuz ve avantajdan yararlanmış olmasıdır.

8. Başvuruya konu somut olayda da başvurucuya atfedilen suç onun kuvvet komutanı olarak görevinin sağladığı imkânlardan yararlanarak yapabileceği fiillere dayanmaktadır. Başvurucu, “28 Şubat süreci” olarak bilinen ve hükûmetin görevden ayrılmasıyla sonuçlanan süreçte etkili olan Millî Güvenlik Kurulunun üyesidir. Bu nedenle başvurucunun yargılandığı ve mahkûm edildiği suçun onun “göreviyle ilgili” olmadığını söylemek mümkün değildir.

9. Çoğunluk tarafından da kabul edildiği üzere, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan görevleriyle ilgili suç ibaresini, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin yorumu ile bağdaşmayacak ve kanuni hâkim ilkesini anlamsızlaştıracak derecede dar yorumlayıp yorumlamadığı suçun vasfından bağımsız olarak belirlenmelidir (§ 121). Kararda ise “derece mahkemelerinin isnat konusu suçun başvurucunun görevleriyle ilgili olmadığı yönündeki değerlendirmelerinin Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarıyla uyumlu olduğu” sonucuna ulaşılmıştır (§ 130).

10. Hâlbuki, Anayasa Mahkemesinin içtihadı tam tersi yöndedir. Yüce Divan, Anayasa'nın 148. maddesinde ve bu maddenin birer yansıması olarak ilgili kanunlarda geçen “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresini istikrarlı bir şekilde, yargılama konusu eylemlerin görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı şekilde kullanılması sonucu ortaya çıkan suçlar olarak değerlendirmiştir (bkz. §§ 69, 70).

11. Nitekim Yüce Divanın 2019/1 sayılı kararında, diğerleri yanında, Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan yargılanan ve suçun işlendiği ileri sürülen tarihte Genelkurmay Başkanı olan şüpheliye isnat edilen suçların “görev suçu” olduğu tespit edilmiştir. Yüce Divan sıfatıyla karar veren Anayasa Mahkemesine göre “sanığa isnat edilen fiillerin sanığın göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğu sonucuna varılarak iddia konusu eylemler görev suçu olarak nitelendirilmiş”tir (E. 2017/1 (Yüce Divan), K. 2019/1, 31/10/2019).

12. Benzer şekilde Yargıtay eski üyesi olan bir sanık hakkında kamuoyunda kozmik oda olarak bilinen yerde yapılan arama sırasında devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri temin ettiği iddiasıyla son soruşturma açılmasına karar verilmiş ve dosya Yüce Divana gönderilmiştir. Bu davada Yüce Divan, her ne kadar sanığa atfedilen suçun işlendiği dönemde sanığın Yargıtay üyesi olmaması nedeniyle görevsizlik kararı vermişse de, fiilin “görev suçu” olduğunu tespit etmiştir. Yüce Divana göre “Sanığa isnat olunan fiilin sanığın göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin bulunduğu ve dolayısıyla isnat edilen suçun sanığın göreviyle ilgili olduğu görülmektedir” (E. 2020/1 (Yüce Divan), K. 2020/1, 17/9/2020).

13. Eldeki başvuruda da bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle, derece mahkemelerinin isnat konusu suçun başvurucunun görevleriyle ilgili olmadığı yönündeki değerlendirmeleri Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarıyla uyumlu değildir. Zira eski Hava Kuvvetleri Komutanı olan başvurucuya isnat edilen suç ile Yüce Divanın 2019/1 sayılı kararına konu yargılamanın sanığı olan eski Genelkurmay Başkanına isnat edilen suç aynıdır.

 14. Anayasa’nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesi hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamamasını gerektirmektedir. Bu nedenle Yüce Divanda yargılanması gereken bir kişinin Anayasa Mahkemesinin kararları dikkate alınmadan yapılan yorumlarla başka bir yargı merciinde yargılanması kanuni hâkim güvencesini ihlal edecektir.

15. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan  Zühtü ARSLAN

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Yargılamaya konu aynı olaya ilişkin olarak yargılanan diğer sanıklardan birine ait 2021/32082 numaralı başvuruya yazdığım karşıoy gerekçesi bu dosyadaki karşıoyum bakımından da geçerlidir. Olay, suç unsurları, yargılama süreci ve tartışılan delillere ilişkin olarak tekrara düşmemek adına sözü edilen gerekçelere atıf yaparak sayın çoğunluğun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediği yönündeki görüşüne katılmadığımı ifade ediyorum.

Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, işlendiği iddia olunan suça konu eylemlerin Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı dönemle ilgili olmasından hareketle Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Yüce Divanda yargılanması gerektiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesi, adil yargılanma hakkının bir parçası olup, Anayasa’nın 37. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 77; AYM, E. 2002/170, K. 2004/54, 5/5/2004). Buna göre hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır (Tahir Gökatalay, § 80).

3. Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları Anayasa'nın 148. maddesinin (7) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir.

4. Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılamalarda Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan görevleriyle ilgili suç ifadesini yorumlamıştır. Bir davada, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/4/2016 tarihli ve E.2015/4672, K.2016/2330 sayılı bozma kararına bağlı olarak ilk derece mahkemesi, 2008 ile 2010 yılları arasında Genelkurmay Başkanı olarak görev yapan M.İ.B. ve bağlantılı suç işledikleri iddia olunan diğer sanıkların iddianamedeki sevk maddeleri gereğince yargılanmaları için dosyayı Yüce Divan sıfatıyla yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesine göndermiştir. Yüce Divan bu konuyla ilgili 31/10/2019 tarihli ve E.2017/1, K.2019/1 sayılı kararında, yargılama konusu fiillerin görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğunu tespit ederek, iddia konusu fiilleri görev suçu olarak nitelendirmiştir.

5. Yüce Divan 17/9/2020 tarihli ve E.2020/1, K.2020/1 sayılı kararında da, Yargıtay eski üyesi olan sanığın eyleminin görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğunu kabul etmiştir.

6. Yüce Divanın, görevli olup olmadığını belirlerken, suça konu fiili oluşturan maddi olayların/olguların büyük ölçüde yargılanan kişinin göreviyle ilgili olup olmadığını inceleyerek, Anayasa'nın 148. maddesinde belirtilen görevleriyle ilgili suç ibaresini yargılama konusu eylemlerin, görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılması olarak nitelendirmektedir.

7. Somut olayda 1995 ile 1997 yılları arasında Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan başvurucu hakkında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçunu işlediği iddiasıyla Ankara (TMK 10. madde ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

8. Derece Mahkemesi, görevli yargı yerini belirlemek için Anayasa'nın 148. maddesinde geçen görevleriyle ilgili suç ifadesini yorumlamış ve öncelikle Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini cebren düşürmeye, devirmeye iştirak etmek şeklindeki eylemin görev kapsamında kalmadığını ifade etmiştir. Bununla birlikte eylemin Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıklarının görevlerinin sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesine bağlı olarak doğrudan görevle ilgili olduğu anlamının çıkarılamayacağı belirtilmiştir. Bu belirlemeler yapılırken 4483 sayılı Kanun'da yer alan görevi sebebiyle işlenen suç kavramının tartışıldığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına atıfla suçun görevin sağladığı kolaylık, avantaj ve imkân kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin söylenemeyeceği kabul edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de "görevle ilgili suç" ifadesini, gerekçelerini esas aldığı Derece Mahkemesi ile aynı şekilde yorumlamıştır.

9. Bu değerlendirmeler Yüce Divanın konuyla ilgili kararlarıyla bağdaşmamaktadır. Diğer bir ifadeyle Yargıtay ve ilk derece mahkemesi, Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan görevleriyle ilgili suç ibaresini Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği kararlardan farklı şekilde yorumlamıştır. Somut olayda, ilk derece mahkemesi ve Yargıtay Yüce Divanın görev kapsamını belirleyen anayasal kuralları yorumlarken, bu hususta nihai yorum yetkisine sahip olan Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği kararları göz ardı etmiştir. Bu durum başvurucunun Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesini ihlal etmektedir. Bu nedenle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye  Engin YILDIRIM

 

 

 

KARŞIOY

1. Kanuni hâkim güvencesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsurudur Çünkü kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, herkesin davasının kanunla kurulmuş bir mahkemede görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

2. Anılan güvence, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağına dair Anayasa’nın 37. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisi içinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu ve yer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerin organizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte, mahkemelerin görev ve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortaya koymaktadır.

3. Anayasa'nın 37. maddesi yorumlanırken dikkate alınacak başka bir hüküm ise Anayasa'nın 142. maddesidir. Bu hükümde de mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme uyuşmazlığın çözümünde hangi mahkemenin görevli olacağının kanunda açık ve anlaşılır şekilde belirtilmesini gerektirir. Kanunla düzenleme ise belirliliği ve öngörülebilirliği içerir. Dolayısıyla yargı mercilerinin de karar verirken mahkemelerin görevleriyle ilgili olarak kanunda öngörülen düzenlemeleri anayasal kurallara uygun şekilde yorumlaması ve görevin belirlenmesi noktasında özellikle Anayasa'nın öngördüğü usulü gözetmesi gerekir. Bunun yapılmaması durumunda kanuni hâkim güvencesinin sağladığı teminatlar anlamsızlaşabilir.

4. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kapsamında vereceği kararlarla bir uyuşmazlık hakkında hangi mahkemenin veya yargı kolunun görevli olduğunu tespit etmekle görevli değildir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, yargılamanın usul kurallarına uygunluğunu değil adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir.

5. Diğer taraftan mahkemelerin görev alanlarına ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların da Anayasa ve kanunlarda belirtilen usullerle çözülmesi gerekir. Farklı uygulamaların mahkemeler arasında gelişmesiyle toplumun yargıya güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki durumun oluşmasına izin verilmemelidir. Böyle bir durumda yargı mercilerinin, görev uyuşmazlıklarının çıkmamasına yönelik usule ilişkin güvenceleri devreye sokmaları beklenir.

6. Anayasa'nın 148. maddesine göre Anayasa Mahkemesi, belli sıfat ve görevdeki kişileri, görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar. Anayasa'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca da diğer mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır. 2247 sayılı Kanun'un 36. maddesinde ise yargı mercilerinin Yüce Divanın görev konusunda verdiği kararlara, kendilerinin bu karar ile çatışan kesin veya kesinleşmiş bir kararı bulunsa bile uymak zorunda oldukları açıkça ve ayrıca vurgulanmıştır. Anılan hükmün gerekçesinde bu belirlemenin Anayasa'nın 153. maddesinin birinci fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olmasından ve anılan maddenin son fıkrası uyarınca bütün organları ve herkesi bağlayıcı nitelikle bulunmasından kaynaklandığı belirtilmiştir.

7. Anayasa hükümlerinin yeknesak bir biçimde uygulanmasını ve yorumlanmasını sağlama görevi Anayasa Mahkemesine aittir. Öte yandan diğer yargı organlarının da Anayasa hükümlerini yorumlaması mümkün ve hatta gerekli olabilir. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi Anayasa hükümlerini yorumlama konusunda yegâne makam değildir. Ancak Yüce Divanın görevine ilişkin Anayasa kurallarının doğrudan yorumlanması ve uygulanması ile ilgili meselelerde nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesi’nindir. Dolayısıyla Yüce Divanın görevleriyle ilgili anayasal kurallar yorumlanırken Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı mercileri tarafından gözetilmemesi kanuni hâkim güvencesini ihlal edebilir.

8. Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları Anayasa'nın 148. maddesinin (7) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir. Dolayısıyla Yüce Divanın göreviyle ilgili hükümlerini nihai yorum yetkisine sahip olan Anayasa Mahkemesinin bu husustaki kararlarının somut olayda gözetilip gözetilmediğinin kanuni hâkim güvencesi açısından değerlendirilmesi gerekmektedir ve dolayısıyla örgüt üyeliği faaliyetine ilişkin kastın ortaya konulması açısından değerlendirerek ve silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu kabul etmiştir.

9. Yüce Divan bir davada, Anayasa'nın 148. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve aynı maddenin yedinci fıkrasında düzenlendiği anlamıyla kullanılan görevleriyle ilgili suç ifadesini değerlendirmiştir. 24/2/2011 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçilen K.K. hakkında, Ankara (CMK'nın 250. maddesine göre Özel Yetkili) 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yaptığı dönemde, Ankara Seferberlik Bölge Başkanlığında bulunan ve kamuoyunda kozmik oda olarak bilinen 11 ve 16 numaralı odalarda yaptığı arama işlemine bağlı olarak Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca (Başkanlık Kurulu) soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturma sonunda ilgilinin;

i. Asılsız ihbara ve sahte olarak düzenlenmiş tutanağa istinaden başlatılan bir soruşturmayı aracı kılmak suretiyle Ankara Seferberlik Bölge Başkanlığında bulunan ve kamuoyunda kozmik oda olarak bilinen 11 ve 16 no.lu odalarda hukuka aykırı olarak arama yaptığı ve burada muhafaza edilen sabit sürücü imajlarına el koyduğu,

ii. Devlet sırrı niteliğindeki devletin seferberliğe yönelik faaliyet ve planlama görevini, gizli kalması gereken savaş hazırlıklarını veya askerî harekâtlarını içeren bilgi ve belgeleri temin ettiği, itirazlara rağmen bunlara el koyduğu,

iii. Devlet sırrı niteliğindeki ve devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri elde ettiği ve bunu hâkimlik görevi sırasında yaptığı iddia edilmiştir.

10. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 26/9/2019 tarihli ve 289 sayılı kararı ile ilgilinin yukarıda belirtilen eylemleri kapsamında 5237 sayılı Kanun'un 327. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu işlediği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda son soruşturmanın açılmasına karar verilmiş ve dosya Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir. Yüce Divan bu dava sonunda verdiği 17/9/2020 tarihli ve E.2020/1, K.2020/1 sayılı kararında, Yargıtay eski üyesi olan sanığın eyleminin görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğunu kabul etmiştir. Ancak Yüce Divanda açılacak davanın konusunu oluşturan suçun, Yargıtay üyeliği göreviyle ilgili olması gerektiğini ifade ederek dosyanın Yargıtay Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir.

11. Yüce Divanın, görevli olup olmadığını belirlerken, YCGK'nın belirlemeleriyle benzer şekilde, suça konu fiili oluşturan maddi olayların/olguların büyük ölçüde yargılanan kişinin göreviyle ilgili olup olmadığını değerlendirdiği ifade edilebilir. Sonuç olarak Yüce Divan, Anayasa'nın 148. maddesinde ve bu maddenin birer yansıması olarak ilgili kanunlarda geçen görevleriyle ilgili suç ibaresini -istikrarlı şekilde- yargılama konusu eylemlerin, görevle bağlantılı ve görevden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılması biçiminde yorumlamıştır.

12. Somut olayda 1995 ile 1997 yılları arasında Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan başvurucu hakkında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçunu işlediği iddiasıyla Ankara (TMK 10. madde ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

13. İddianamede başvurucunun;

i. 27 Mayıs 1997 tarihli BÇG Batı Eylem Planında İcra Makamında bulunduğu,

ii. BÇG'nin kurulması, rapor sistemi, harekât konsepti ve eylem planı konulu yazıların diğer şüpheli Ç.B. tarafından Hava Kuvvetleri Komutanı olan başvurucuya gönderildiği,

iii. Ekinde, Hava Kuvvetleri İstihbarat Başkanı Y.Ö. imzalı, "Yıkıcı bölücü unsurların Hava Kuvvetlerine sızmalarına karşı alınacak önlemler" başlıklı 18 Aralık 1995 tarihli ve "İç tehdit ve yıkıcı bölücü faaliyetlere karşı koyma" konulu kendi imzasını taşıyan yazıyı "her seviyedeki birlik komutanı ve kurum amirleri tarafından Ek'teki önlemlerin alınacağı, emrin bilmesi gereken prensibi esas alınacak ilgili personele imza karşılığı tebliğ edilmesi ve takibi" kaydıyla paylaştığı,

iv. Genelkurmay antetli CD içerisinde yer alan ve üç sayfadan oluşan word belgesine göre BÇG faaliyetleri ve çalışmaları kapsamında Genelkurmay Başkanı, MGK Genel Sekreteri, Jandarma Genel Komutanı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı ile bir toplantı yaptığı, BÇG’nin hazırlamış olduğu İrticai Faaliyetler, Siyasal İslami Kesimin Kadrolaşma Faaliyetleri ve İslami Sermaye, İrtica Ne Durumda takdim ve belgeleri üzerinde görüşlerini dile getirdiği,

v. Tanık Y.Ö.nün beyanına göre BÇG toplantılarına katılması için Hava Kuvvetleri İstihbarat Daire Başkanı Ç.D.yi görevlendirdiği iddia edilmiştir.

14. Başvurucu, hakkındaki yargılamanın tüm aşamalarında yetkili ve görevli mahkemenin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğunu ileri sürmüştür. Derece Mahkemesi, görevli yargı yerini belirlemek için Anayasa'nın 148. maddesinde geçen görevleriyle ilgili suç ifadesini yorumlamış ve öncelikle Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini cebren düşürmeye, devirmeye iştirak etmek şeklindeki eylemin görev kapsamında kalmadığını ifade etmiştir. Bununla birlikte eylemin Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıklarının görevlerinin sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesine bağlı olarak doğrudan görevle ilgili olduğu anlamının çıkarılamayacağı belirtilmiştir. Bu belirlemeler yapılırken 4483 sayılı Kanun'da yer alan görevi sebebiyle işlenen suç kavramının tartışıldığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına atıfla suçun görevin sağladığı kolaylık, avantaj ve imkân kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin söylenemeyeceği kabul edilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi de "görevle ilgili suç" ifadesini, gerekçelerini esas aldığı Derece Mahkemesi ile aynı şekilde yorumlamıştır.

15. Bu değerlendirmelerin Yüce Divanın bu konudaki kararlarıyla uyumlu olmadığı açıktır. Diğer bir ifadeyle Yargıtay ve ilk derece mahkemesi, Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan görevleriyle ilgili suç ibaresini Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği kararlardan farklı şekilde yorumlamıştır. Somut olayda, ilk derece mahkemesi ve Yargıtayın, Yüce Divanın görev kapsamını belirleyen anayasal kuralları yorumlarken, bu hususta nihai yorum yetkisine sahip olan Anayasa Mahkemesinin verdiği kararları gözetmemesi başvurucunun kanuni hâkim güvencesini ihlal etmiştir.

16. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Üye  Muammer TOPAL

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Diğer iddiaların yanında Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince görülmesi gereken davanın ağır ceza mahkemesince karara bağlanması sebebiyle adil yargılanma hakkı kapsamında kanunî hâkim güvencesinin de ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda, Anayasanın 36. ve 37. maddelerinde teminat altına alınan mezkûr güvencenin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde; anılan hakka ilişkin genel ilkeler tekrarlandıktan sonra, somut olayda başvurucunun yargılanmasına konu olan fiillerin Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı döneme ilişkin olduğu, ancak derece mahkemelerinin ve Yargıtayın suçun görevle ilgili olmadığı yönündeki yorumunun Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarıyla uyumlu olduğu ve mezkûr güvencenin ihlal edilmediği belirtilmiştir.

Kararda da açıklandığı üzere, mahkûmiyet kararına konu fiilin işlendiği tarihte Hava Kuvvetleri Komutanı olan başvurucu, Anayasanın 148. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Yüce Divanda yargılanması gerektiği hâlde başka bir mahkemede yargılanarak mahkûm edilmesinden dolayı adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer güvencelerin yanında kanunî hâkim güvencesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Bilindiği gibi, Anayasanın 148. maddesinin yedinci fıkrasında, Genelkurmay Başkanı ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları hükme bağlanmıştır.

Yüce Divanın madde itibariyle yetkisini belirleyen “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresini nihaî olarak yorumlama ve hangi suçların bu kapsamda olduğunu belirleme yetkisi ise kuşkusuz Yüce Divan sıfatıyla da yargılama yapan Anayasa Mahkemesine aittir.

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılamalarda yetkisini kullanarak bu yorumu yapmış ve sanıklara isnad olunan fiillerin sanıkların görevleriyle bağlantılı ve görevlerinden doğan yetkilerin hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğu, dolayısıyla görevleriyle ilgili suçlar kapsamında yer aldığı sonucuna varmıştır (31/10/2019 tarihli ve E.2017/1 (Yüce Divan), K.2019/1 sayılı; 17/9/2020 tarihli ve E.2020/1 (Yüce Divan), K.2020/1 sayılı kararlar).

Yargıtay 16. Ceza Dairesi de 21/4/2016 tarihli ve E.2015/4672, K.2016/2330 sayılı kararında “görevleriyle ilgili suçları” ibaresini aynı şekilde yorumlayarak, incelenen başvurudakine benzer suçlara ilişkin fiillerin sanığın doğrudan göreviyle ilgili olduğu sonucuna ulaştığı hâlde iki ay sonra verdiği başka bir kararda bu yorumundan dönerek karara konu suçun “görevin sağladığı imkânlar kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiçbir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez” gerekçesiyle suçun görevle ilgili olmadığına hükmetmiştir (21/6/2016 tarihli ve E.2015/5829, K.2016/4175 sayılı karar).

İncelenen başvuruya konu somut olayda, Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı dönemde Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme suçuna iştirak ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında başvurucu yargılamanın tüm safhalarında yetkili ve görevli mahkemenin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğunu ileri sürmüş, ancak yargılamayı yapan ağır ceza mahkemesi, Anayasanın 148. maddesinin yedinci fıkrasında geçen “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresini Mahkememizin bu konudaki kararlarından farklı şekilde yorumlamış ve 16. Ceza Dairesinin yukarıda aktarılan ikinci kararındakine benzer bir gerekçeyle sonuca ulaşmıştır. Temyiz incelemesinde de Daire 21/6/2016 tarihli kararına atıfla aynı yorumu tekrarlamıştır.

Mahkememiz çoğunluğu da bu defa derece mahkemelerinin incelenen başvuruya konu yorumunun Mahkememizin aynı konudaki kararlarıyla uyumlu olduğunu belirterek, başvurucunun mahkûm edildiği suçun, Anayasanın anılan hükmündeki görevle ilgili suçlardan olmadığını kabul etmiştir. Ancak bu kabul, aşağıda açıklanacağı üzere yerleşik içtihadımızla bağdaşmadığı gibi 2010 yılında Anayasanın 148. maddesine eklenen yedinci fıkrayı ve Anayasa değişikliğini anlamsız ve etkisiz kılacak; böylece fıkrada belirtilen görevlerde bulunanların anılan suçtan itham edilme usûlü ve yargılanacakları mahkeme bakımından Anayasa ile öngörülen güvenceyi ortadan kaldıracak niteliktedir.

Üstelik çoğunluğun kararında, derece mahkemelerinin Mahkememizin önceki kararlarıyla çelişkili görülmeyen kararlarının “görevle ilgili suç” kavramının içini boşaltacağı da açıktır. Kuşkusuz, hiçbir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez. Ancak, bir suçun görev kapsamında işlendiği iddia edilmişse, bu görevde bulunan kişinin anılan suçu işlemekle itham edilmesi ve bundan dolayı yargılanması bakımından özel güvenceler öngörülmesi mümkündür. Anayasanın 129. maddesinin son fıkrasında da bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır. Anayasanın 148. maddesine eklenen yedinci fıkrada sayılan görevler bakımından ise bu güvence doğrudan Anayasa ile sağlanmıştır.

Diğer taraftan, birçok kararımızda da açıklandığı üzere, bireysel başvurulara konu yargılamalarda delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması yetkisinin derece mahkemelerine ait olduğu, ancak Anayasa Mahkemesinin temel hak ve hürriyetlere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihaî olarak değerlendirmeye yetkili olduğu tartışmasızdır.

Esasen norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa hükümlerinin nihaî ve bağlayıcı olarak yorumlanması yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020, § 71; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, § 81).

Kaldı ki yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasanın anılan hükmünde geçen “görevleriyle ilgili suçlar”ın kapsamının belirlenmesinde, Yüce Divan sıfatıyla ilk derece mahkemesi olarak görev yapan ve bu hükmü daha önce otonom bir şekilde, kendi bağlamı içinde yorumlayarak içtihadını oluşturan Anayasa Mahkemesinin konumu ve yetkisi, diğer bireysel başvuruları incelerken olduğundan daha farklıdır. Buna göre “görevle ilgili suç” tanımının “görev sebebiyle işlenen suç” kavramından daha geniş muhtevalı olduğu ve görev ile suç arasında bir illiyet bağının ve alâkanın bulunmasının, yani suçun görev nedeniyle ve görevden doğan yetkiler kullanılarak işlenmesinin görevle ilgili bir suçtan söz edilebilmesi için yeterli olduğu belirtilmelidir.

Başka bir anlatımla, suçun görevle ilgili olduğunun kabul edilebilmesi için, sıfat ve memuriyetin sağladığı imkân ve araçlardan yararlanılması veya bu imkân ve araçların suçun işlenmesinde kolaylaştırıcı bir etkisinin olması yeterlidir. Bu yorumun, bulunduğu görevin kişiye suç işleme hak ve ayrıcalığı verdiği şeklinde anlaşılması ise mümkün değildir.

Kısaca, derece mahkemelerinin incelenen başvuruya konu suçun görevle ilgili olmadığı yönündeki yorumlarının Mahkememizin kararlarıyla uyumlu olduğu görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Yüce Divanın görev kapsamını belirleyen anayasal kuralları yorumlarken nihaî yorum yetkisine sahip olan Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların aksi yönde yorum yapılarak başvurucunun talebinin reddedilmesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan ve Anayasanın 37. maddesinde de hiç kimsenin kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı açıkça öngörülmek suretiyle vurgulanan kanunî hâkim güvencesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmuştur.

Bu sebeplerle başvurucunun, Anayasanın 36. ve 37. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, ihlal olmadığı yönündeki çoğunluk görüşüne karşıyım.

Üye  M.Emin KUZ

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Hava Kuvvetleri eski komutanı olan başvurucu hakkındaki yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde görülmesi gerekirken ağır ceza mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması nedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin Mahkememiz çoğunluğu, başvuruyu kabul edilebilir bulduktan sonra başvurucunun bu hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bu başvuruda başvurucunun Anayasa’nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hakim güvencesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluğun kararına katılmamaktayım.

2. Başvurucu 18/8/1995 - 30/8/1997 tarihleri arasında Hava Kuvvetleri Komutanlığı görevinde bulunmuştur. Kamuoyunda “28 Şubat süreci” olarak adlandırılan dönemin mağduru olduğunu bildiren şikâyetçilerce verilen dilekçelere dayanılarak aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı şüpheliler hakkında 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddesinde öngörülen Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmeye ve bunları teşvik etmeye iştirak etme suçundan cezalandırılması talepli dava açılmıştır.

3. Davada 28 Şubat döneminde Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan başvurucunun o dönemde meşru hükümete sorulmadan oluşturulan ve iddianamede Hükümeti takip ve devirmek için kurulduğu iddia edilen Batı Çalışma Grubu ile ilişkisi şu şekilde açıklanmıştır:

“...sonuç olarak yapılan soruşturma ve toplanan delillere göre; dönemin Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bilgileri dahilinde, Genelkurmay II. Başkanı [Ç.B.] ile Genelkurmay karargahı ve bağlı birliklerinde görevli general ve amirallerin fikir ve eylem birliği içinde Türk Silahlı Kuvvetleri içinde ancak hiyerarşik yapı dışında oluşturdukları Batı Çalışma Grubunda görevli bulunan suç tarihinde muvazzaf askeri personel ile Batı Çalışma Grubu temel belgelerinden yola çıkarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini cebir ve şiddet yoluyla devirme suçuna iştirak ettiği belirlenen askeri personel ve YÖK personelinin 765 sayılı kanunun 64'üncü maddesi aracılığıyla 147'nci maddesinde düzenlenen suçu işledikleri kanaatine ulaşılmış[tır]...”

4. Yargılama süreçlerinde başvurucu müdafii ise başvurucunun atılı suç tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı olduğunu, bu görevde bulunması sebebiyle MGK toplantılarına üye sıfatıyla katıldığını, 28/2/1997 tarihinde gerçekleştirilen MGK toplantısındaki kararların Refahyol Hükûmetini ıskat etmek için alındığı iddiasıyla yargılandığını, isnat edilen suçun başvurucunun görevi nedeniyle ve görevinin ifası sırasında işlenebilecek bir suç olduğunu, Anayasa'ya göre Hava Kuvvetleri Komutanı olan başvurucunun işlediği iddia olunan suçlarla ilgili delillerin takdirinin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine ait olduğunu ileri sürmüştür. Bununla birlikte başvurucunun bu talebi kabul edilmemiştir.

5. Başvurucu, hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine Anayasa Mahkemesine yapmış olduğu bireysel başvuruda bu konu ile ilgili olarak işlendiği iddia olunan suça konu fiillerin Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı döneme ilişkin olduğunu, Anayasa'nın 148. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Yüce Divanda yargılanması gerektiğini, bu düzenlemeye rağmen doğal görevli adli yargı yerinde yargılaması yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

6. Mahkememiz çoğunluğu ise bu konudaki ihlal iddiasını olumsuz sonuçlandırdığı karar gerekçesinde iddianameye ve yargılamaya konu Sincan ilçe merkezinde Zırhlı Birlikler Okul ve Eğitim Tümen Komutanlığına ait tankların yürütülmesi ve diğer fiillerin mahiyeti ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ıskata matuf olduğuna yönelik niteleme karşısında derece mahkemelerinin ve Yargıtay Ceza Dairesinin suçun görevle ilgili bulunmadığına ilişkin yorumunun kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmediği değerlendirmesini yapmıştır (Bkz.: § 129).

7. Bireysel başvuruya ilişkin somut uyuşmazlıkta konu ile ilgili temel kural niteliğindeki Anayasa’nın 148. maddesinde Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarının da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacaklarını öngörülmektedir. Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 148. maddesinde sayılan ve aralarında kuvvet komutanlarının da yer aldığı kişilerin tüm suçlarla ilgili olarak değil sadece “görevleriyle ilgili suçlardan dolayı” Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanacakları özellikle vurgulanmalıdır. Zira bu ibarenin anlamı esasında bu bireysel başvuruya konu olayda da sorunun çözümünde belirleyici olacaktır.

8. Anayasa’nın 148. maddesindeki bu hüküm esas alındığında Yüce Divanın bu maddede sayılan kişilerin sadece “görevleriyle ilgili suçlar”ında Anayasa Mahkemesinin yetkili olduğu dikkate alındığında burada açıklığa kavuşturulması gereken temel mesele görevleriyle ilgili suçlardan ne anlaşılması gerektiğidir.

9. Öncelikle vurgulamak gerekir ki Anayasa Mahkemesince yapılan incelemede Anayasa’nın bu hükmünden ne anlaşılması gerektiğini belirlerken görev suçu ile ilgili olarak normlar hiyerarşisinde Anayasa altı kurallardan ve bu bağlamda sıklıkla kendisinden bahsedilen Türk Ceza Kanunu veya başka kanunlarda yer alan hükümlerden hareketle sonuca ulaşmak Anayasa’ya uygun bir yaklaşım olarak kabul edilemez. Zira Anayasa’nın bu hükmünün ne anlama geldiği Anayasa Mahkemesi tarafından yorumlanırken Anayasal ilke ve kurallardan hareketle özerk bir yorum yapılmalıdır.

10. Bunun içindir ki burada gerçekleştirilecek yorum da “görevleriyle ilgili suçlar”dan ne anlaşılması gerektiğini izah edecek nitelikte olacaktır. Dolayısıyla burada öncelikle Anayasa Mahkemesinin “görevleriyle ilgili suçlar”ın ne olduğunu belirleyen özerk yorumuna ihtiyaç duyulmaktadır.

11. Anayasa Mahkemesi bu özerk yorumu yaparken esas alabileceği Anayasal ilke, kural veya ibare olarak karşımıza Anayasa’nın 148. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında yer alan “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresi çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki bu yorumu yaparken esas alabileceği başka bir Anayasal kural veya ibare de mevcut değildir.

12. Hiçbir görev hiçbir kamu görevlisine asla bir suç işleme imkanı vermeyeceğinden, “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresinden ancak kamu görevlisi olan kişilerin bulundukları görevlerindeki pozisyonlarının ve bu görevleri kapsamındaki yetkilerinin kullanımı ile ilgili süreçlerde işleyebilecekleri suçları anlamak mümkündür. Dolayısıyla “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresinin kamu görevlisi olan bu kişilerin görevden kaynaklanan yetkilerinin hukuka aykırı biçimde kullanılması nedeniyle işlenmiş olan suçlar şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

13. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Yüce Divan sıfatı ile yapmış olduğu yargılamalarda genel olarak buna benzer bir yaklaşımla “göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin hukuka / mevzuata aykırı olarak kullanılması” şeklindeki ölçütten hareket etmiştir.

14. Örneğin Yüce Divan sıfatıyla yargılama yaptığı bir davada Anayasa Mahkemesi şüphelinin Genelkurmay Başkanı olarak görev yaptığı 2009 yılı ve öncesinde Ergenekon silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda askerî bir darbe ortamı oluşturmak, belirtilen internet siteleri ve bu siteleri meşrulaştırmak amacıyla düzenlenen andıç vasıtasıyla kara propaganda ve dezenformasyon faaliyetlerini icra ve organize ettiğinin de iddia edildiği 31/10/2019 tarihli ve E.2017/1, K.2019/1 sayılı kararının ilgili kısmında konumuz bağlamında şu yorumu yapmıştır:

"İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2/2/2012 tarihli ve E.2012/86 sayılı iddianamesiyle şüpheli [M.İ.B.] hakkında Türkiye Cumhuriyeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

(...)

İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi 5/7/2017 tarihli ve E.2017/65, K.2017/145 sayılı kararıyla sanık [M.İ.B.] ve bağlantılı suç işledikleri iddia olunan diğer sanıkların iddianamelerindeki sevk maddeleri gereğince yargılanmaları için dosyayı Yüce Divan sıfatıyla yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesine göndermiştir.

Anılan karar gereğince dosya, Yüce Divanın 2017/1 esasına kaydedilmiştir. Söz konusu dosyanın incelenmesine ilişkin 12/10/2017 tarihli toplantıda, sanığa isnat olunan fiillerin sanığın göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin mevzuata aykırı olarak kullanılmasına ilişkin olduğu sonucuna varılarak iddia konusu eylemler görev suçu olarak nitelendirilmiş ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir".

15. Yine Yüce Divanın 17/9/2020 tarihli ve E.2020/1, K.2020/1 sayılı kararının ilgili kısmında da benzer bir yorum şu şekilde yapılmaktadır:

"Yargıtay eski üyesi olan sanık hakkında kamuoyunda kozmik oda olarak bilinen yerde yapılan arama sırasında devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri temin ettiği iddiasıyla son soruşturma açılmasına karar verilmiş; dosya Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapılmak üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir. Sanığa isnat olunan fiilin sanığın göreviyle bağlantılı ve görevinden doğan yetkilerin hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin bulunduğu ve dolayısıyla isnat edilen suçun sanığın göreviyle ilgili olduğu görülmektedir."

16. Çoğunluğun da kabul ettiği üzere derece mahkemelerinin Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan görevleriyle ilgili suç kavramını, Yüce Divanın bu yorumu ile bağdaşmayacak ve kanuni hâkim ilkesini anlamsızlaştıracak derecede dar yorumlayıp yorumlamadığı suçun vasfından bağımsız olarak belirlenmelidir (Bkz. § 121).Anayasa’nın 148. maddesinde Yüce Divanın yargı yetkisini belirleyen “görevleriyle ilgili suçlar” ibaresinin özerk yorumu ve Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatı ile yapmış olduğu yargılamalardaki bununla çelişmeyen içtihadı göz önünde tutulduğunda derece mahkemelerinin Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan “görevleriyle ilgili suç” kavramını kanuni hâkim ilkesini anlamsızlaştıracak derecede dar yorumladıkları görülmektedir.

 17. Zira bu bireysel başvuruya konu yargılamada başvurucu iddianamede işlediği ileri sürülen fiillerle 54. Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçu işlediği iddiasıyla yargılanmıştır. Başvurucunun bu fiilleri 28 Şubat döneminde aktif görevde bulunduğu Hava Kuvvetleri Komutanlığı görevini ifa ederken işlediği iddia edilmektedir. Hiçbir kamusal görevin hiçbir şekilde iddia edilen suçları işleme yetki ve imkanını görevde bulunan bir kamu görevlisine vermeyeceği aşikar olduğuna göre burada iddianameye konu suçun Hava Kuvvetleri Komutanlığı görevinde bulunan bir kamu görevlisince işlenmesi ancak bu görevden kaynaklanan yetkilerinin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumunda gündeme gelebilir.

18. Dolayısıyla başvurucunun iddianameye konu olan fiillerinden dolayı yargılanacağı mahkemenin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğu açıktır. Bu nedenle somut olayda ilk derece mahkemesi ve Yargıtayın görev suçu kapsamında kalan bu yargılamayı Yüce Divana göndermeyip esastan sonuçlandırmaları başvurucunun kanuni hâkim güvencesini ihlal etmiştir.

19. Sonuç olarak yukarıda sıralanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluğun farklı yöndeki kararına katılmamaktayım.

Üye  Yusuf Şevki HAKYEMEZ