AYM'nin 2020/13491 başvuru numaralı kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

EJDER GÜZEL BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2020/13491)

Karar Tarihi: 12/4/2023

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu	:	Ejder GÜZEL
Vekili	:	Av. Muhammet DEMİR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/3/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca, adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Genel Bilgiler

4. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

5. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).

B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar

6. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespitine, program verilerinin adli makamlara ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).

C. Başvurucuya İlişkin Süreç

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1993 doğumlu olup bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte İzmir'de ikamet etmekte ve beyanına göre nakliye işçisi olarak çalışmaktadır.

9. İzmir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 3/4/2018 tarihinde yapılan rutin kontroller sırasında başvurucu durdurulmuş ve kimlik bilgileri üzerinde yapılan sorgulamada ByLock programı kullanıcıları arasında yer aldığına dair tespitte bulunulması üzerine FETÖ/PDY üyesi olma suçundan başlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır. Durum İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) bildirilerek alınan talimatlar doğrultusunda kolluk tarafından başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatına dair yapılan araştırma sonucunda düzenlenen fezlekede başvurucu hakkında yer verilen tespitler şu şekildedir:

i. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı dosyasında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM Daire Başkanlığı) yapılan ByLock tespitlerinde, başvurucu adına kayıtlı iki ayrı GSM hattı üzerinden biri 10/8/2014, diğeri de 12/8/2014 tarihinden itibaren olmak üzere ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.

ii. Bu tespitle ilgili olarak anılan GSM numaralarına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait olduğu belirlenen IP adresleri arasındaki bağlantıları gösteren CGNAT (HIS) kayıtları temin edilmiştir. Anılan kayıtlarda; 0506...73 numaralı GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait 46.166.160.137 numaralı IP adresi arasında ilk kez 12/8/2014, son kez de 24/10/2014 tarihleri arasında toplam 91 kez; 0553...47 numaralı GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock sunucusuna ait aynı numaralı IP adresi arasında ilk kez 10/9/2014, son kez de 16/10/2014 tarihleri arasında toplam 62 kez ByLock IP bağlantısı yapıldığı tespit edilmiştir.

iii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 sayılı dosyasında yürütülen soruşturmada 72 kişi adına kayıtlı 336 GSM numarasına ait HTS kayıtlarına göre FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinden olduğu iddia edilen A.K. adlı kişiyle başvurucu arasında 2/7/2014 ve 3/7/2014 tarihlerinde iki kez görüşme kaydı bulunduğu tespit edilmiştir.

iv. Sosyal medya paylaşım sitelerinde yapılan araştırmada, başvurucunun kendi kullanımındaki Twitter hesabı üzerinden FETÖ/PDY'yi övme niteliği taşıyan paylaşımlarda bulunduğu tespit edilmiştir.

10. Başvurucunun 5/4/2018 tarihinde kollukta müdafii de hazır bulunmasıyla alınan ifadesinde;

i. 2010 ila 2015 yılları arasında İzmir ilinin Bayraklı ilçesinde oturduğunu, 2015 ila 2017 yılları arasında yüksekokul öğrenimi için Manisa'da kaldıktan sonra 2017 yılının Eylül ayından itibaren yakalandığı tarihe kadar yeniden Bayraklı'da ikamet ettiğini savunmuştur.

ii. Yaklaşık iki yıldır kendi adına kayıtlı 0507...77 numaralı GSM hattını kullandığını, başka bir hat kullanmadığını ve bu hattan önce kullandığı diğer numaraları hatırlamadığını söylemiştir.

iii. ByLock ya da başka bir iletişim programını yüklemediğini ve kullanmadığını savunan başvurucu, kendi adına kayıtlı 0553...47 ile 0506...73 numaralı GSM hatları üzerinden yapılan ByLock tespitleri sorulduğunda her ne kadar ByLock programını yüklemediğini söylemişse de ByLock programını telefonuna yüklediğini, kayıtlarda belirtilen tespit tarihlerinde iki ayrı GSM hattının takılı olduğu iki ayrı telefonuna da ByLock yüklediğini ancak bu programı hiç kullanmadığını ve program üzerinden görüşmediğini, ByLock programını telefonlarına nasıl yüklediğini hatırlamadığını savunmuştur.

iv. Kendisiyle HTS kaydı tespit edilen A.K. adlı kişiyi tanımadığını ve böyle bir görüşme yaptığını hatırlamadığını söylemiştir.

v. Başvurucuya FETÖ/PDY ile ilgili yürütülen soruşturmalara dair haberlerle ilgili 23 ayrı yorumun Twitter hesabı üzerinden retweet edilerek paylaşılması sorulduğunda, anılan Twitter hesabının kendisine ait olduğunu ve paylaşımları kendisinin yaptığını, anılan haberlerin ve bunlara dair yorumların gerçek olup olmadığını araştırmaksızın sadece paylaşımda bulunduğunu ileri sürmüştür.

11. Başvurucu atılı suçtan tutuklanması istemiyle sevk edildiği İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 6/4/2018 tarihinde yapılan sorgusunda; kollukta alınan ifadesini tekrar ettiğini, ByLock programının telefonuna kim tarafından yüklendiğini hatırlamadığını ve bu programı kullanmadığını, HTS kaydında adı geçen ve görüştüğü tespit edilen kişiyi tanımadığını, sosyal medyada başkalarının yaptığı paylaşımları retweet etmek suretiyle kendisinin de paylaştığını savunmuştur. Başvurucu sorgusunun ardından tutuklanmıştır.

12. Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılık başvurucu hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 19/4/2018 tarihinde iddianame düzenlemiştir. Anılan iddianamede, başvurucunun iki ayrı GSM hattı üzerinden ByLock programını kullandığı ve FETÖ/PDY mensuplarına yönelik yürütülen soruşturmalar nedeniyle kişilerin mağdur edildiklerine dair sosyal medya paylaşımlarında bulunduğu iddia edilmiştir.

13. İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamada 4/5/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda verilen ara karar uyarınca, çözümlenmiş olması hâlinde başvurucu hakkındaki ByLock tespitine konu görüşme içeriklerinin Mahkemeye gönderilmesi hususunda Başsavcılıktan talepte bulunulmuştur. Ancak Başsavcılıktan gönderilen 9/5/2018 tarihli yazıda başvurucu hakkında ByLock görüşme içeriklerinin henüz çözümlenemediği belirtilmiştir.

14. Yargılamanın 12/7/2018 tarihli ilk celsesinde sorgusu yapılan başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bylock kullanıcısı olduğum iddiası[nı ...] sorduklarında kesinlikle indirmediğimi ve kullanmadığımı söyledim. Ancak avukatım cezaevinde beni ziyaret ettiğinde, ifademi indirdim ama kullanmadım şeklinde yazıldığını söyledi. Onun da şundan kaynaklandığını düşünüyorum. Polis memurları bana ısrarla kullanmışsın işte listede ismin var diye söylenmeye başladı. Ben de bunu kendilerine kesinlikle indirmediğimi ve kullanmadığımı ancak playstore de indirilebilen programlar arasında karşıma çıktı ise belki indirmiş olabilirim ama kesinlikle kullanmadım, dedim. İndirdiğimi de hatırlamıyorum, onlar bu derece baskı yapınca ben de acaba popüler program arasında indirmiş miyimdir diye düşündüm, çünkü genellikle oradan programları indiriyorum, ancak avukatımdan öğrendiğim kadarı ile bu program zaten flash disk ile yükleniyormuş, kullanmak için de bir başka kullanıcının şifresi felan gerekiyormuş, benim telefonuma flash ile ne bir program yüklendi ne de kimse bana şifre girdi, bylock iddiasını kabul etmiyorum, listeye nasıl girdim bilmiyorum.

Sosyal medya hesabında yaptığım paylaşımlarla ilgili suçlanıyorum, sosyal medyada çocukların cezaevinde olduğuna ilişkin paylaşımları [...] milletvekili [S.T.nin] paylaşımlarından gördüm, sürekli bu tür paylaşımlar yapıyordu, ben de çocuklar cezaevine girdi için üzüldüğümden paylaşımları [Retweetliyordum]. Hiç bir şekilde örgüt üyesi kastı ile bu paylaşımları beğenmedim. Zaten kendime ait hiçbir paylaşımım yoktur. Hepsi başkasınındır. [...] milletvekili bunları paylaşınca bir sıkıntı olmadığını düşündüm. Hatta daha sonra paylaşımların bir çoğunun yalan olduğunu yine başka bir sosyal medya kullanıcısından öğrendim. Twitter şifremi unuttuğum için silemedim. Bu paylaşımların gerçek yüzünü bilmeden paylaştığım için pişmanım. Örgüt üyeliği kastı ile yapmış olduğum bir paylaşım bulunmamaktadır.

...

 [Mahkeme Başkanı tarafından başvurucuya ByLock tespitine ilişkin kollukta verdiği ifadesi okunduğunda:] Yüklediğimi hatırlamıyorum, emniyette de söylemiştim memur beye yüklemedim ama sürekli playstore de popüler programlar çıkıyor belki indirmiş olabilirim diye dedim ama, polis memuru bey indirdiğimi yazmış yani ben kabul etmiyorum, kesinlikle indirmedim ve kullanmadım."

15. Aynı celsede söz alan başvurucu müdafii, başvurucunun sorguda ileri sürdüğü savunmalarını tekrar ettikten sonra, başvurucu hakkında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın düzenlenemediğini, Yargıtay içtihatları doğrultusunda CGNAT kayıtlarının yalnızca üst veri olarak kabul edilebileceğini ve başvurucunun ByLock programını kullanmadığını beyan etmiştir. Celsede başvurucuya ByLock tespitine konu GSM hatlarına ilişkin CGNAT kayıtları okunduğunda, her iki hattın kendisine ait olduğunu ve bu hatları tespit tarihlerinde kendisinin kullandığını ifade etmiştir.

16. Yargılamanın 3/8/2018 tarihli son celsesinde başvurucu önceki celsede ileri sürdüğü savunmalarını tekrar etmiş, başvurucu müdafii de somut olayda ByLock programının indirildiği kabul edilse dahi örgüt üyeliği suçu açısından delil olarak değerlendirilebilmesi için bu programın örgütsel amaçla kullanıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair Yargıtay kararları olduğundan bahisle başvurucunun aşamalardaki beyanlarında bu programı kullanmadığına dair savunmalarına vurgu yapmış, dolayısıyla başvurucunun ByLock programını kullandığının ispat edilemediğini ileri sürmüştür.

17. Başvurucu, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna, programın örgütün kullanımına sunulan ve örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkındaki şu tespitlere yer verilmiştir:

"Dosyada mevcut CGNAT kayıtlarına göre sanığın 0553...47 GSM nolu hat üzerinden, 10/09/2014 - 16/10/2014 tarihleri arasında 62 kez, 0506...73 GSM nolu hat üzerinden de 12/08/2014 - 24/10/2014 tarihleri arasında 91 kez ByLock serverlerine internet erişimi sağladığının tesbit edilmiş olmasına göre isnat edilen suç açısından yukarıda delil değeri izah edilen ByLock isimli özel olarak üretilerek örgüt üyelerinin kullanımına sunulmuş iletişim programını kullanarak diğer örgüt üyeleri ile örgüt üyeliği kapsamında örgüt faaliyetleriyle ilgili gizli görüşmeler yaptığının belirlendiği anlaşılmıştır.

...

0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı hatların sanık adına kayıtlı olduğu ve sanığın kendi kullanımında bulunduğu sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlardan anlaşılmış olup sanığın ByLock isimli programı iki ayrı cep telefonuna yüklediğine dair soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki tevilli ikrarına dayanan beyanı nazara alındığında; ... sanığın belirtilen numaralar ve program üzerinden ByLock serverlarına internet erişimi sağladığı, sanığın örgütün gizli yapısından haberdar olduğu, bu haliyle sanığın örgüte ait bir haberleşme ağına örgütsel amaçla bağlantı kurmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ayrıca sanığın ByLock haberleşme programı kullanıyor oluşu nedeniyle aktif olarak bu yapı içerisinde bulunduğunu ve konumunu ortaya koyduğu, sanığın örgüt üyeliği kapsamında diğer kullanıcı örgüt üyeleri ile gizlice iletişim kurduğu kanaatine varılmıştır.

Sanığın söz konusu iki ayrı hatta iki ayrı telefona bu programı yüklediğine dair soruşturma aşamasında Emniyet Müdürlüğü'ndeki beyanının yine dosyada mevcut KOM Daire Başkanlığı'nın 04/04/2018 tarihli ByLock Sorgu sonucu ile birebir örtüştüğü, sanığın kendisinin kullanımında bulunan 0553...47 ve 0506...73 GSM nolu numaralı hatlar ile yine sanığa ait olduğu anlaşılan 013...8 imei numaralı cihaz üzerinden 10/09/2014 tarihinde, 35...7 imei 12/08/2014 tarihinden itibaren ByLock programını yüklediği tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmiştir.

...

Sanık ısrarlı bir şekilde söz konusu programı iki ayrı hat üzerinden iki ayrı telefonuna yüklediğini ancak kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı, sanığın kullanmadığı bir programı iki ayrı telefona ve iki ayrı hat üzerinden yüklemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanığın bu programı cep telefonlarına yüklemesindeki gayesini de makul bir şekilde izah edemediği hususu da gözetildiğinde, sanığın Bylock tespit edilen telefon numaralarının bizzat kullandığına yönelik beyanları da nazara alındığında, ByLock program tespitine dair CGNAT kayıtlarının ve KOM Daire Başkanlığı'nın yazılarını hukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinin değil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu diğer bir anlatımla kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı kanaatine varılmıştır.

Sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLock uygulamasını kurup kullanmasının da olağan olmadığı ve örgüt üyeliği için somut bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.

ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hatlar ile CGNAT kayıtları itibariyle (sanığın tevilli ikrarları da nazara alınarak) sanık tarafından bu programın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiği anlaşılmış örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını yüklediği ve server bağlantı sayısına göre etkin olarak kullandığı, Keza Bylock programının örgütle bağlantısı olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı gibi adının dahi duyulmadığı, bu program kullanıcılarının sadece örgüt üyeleri ile bağlantı kurdukları, normal eş, dost, akraba gibi kişiler ile herhangi bir görüşme yapmadıkları, dolayısıyla dosyada mevcut delillere göre ByLock adlı haberleşme programını bilerek yükleyip kullandığı tespit edilen sanığın, ceza tehdidi altında suçlamadan kaçınmaya yönelik olduğu değerlendirilen inkara yönelik savunmasındaki beyanlarına itibar edilmeyerek, sanığın kendisi tarafından kabul edilen sosyal medya üzerinden belirtilen örgütü destekleyen paylaşımları itibariyle de dosyada mevcut olup yukarıda belirtilen diğer deliller ve örgütün yapısı işleyişi ve isnat edilen suçun sübut kriterlerine ilişkin yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda kuruluşu, yapısı ve örgütlenmesi açıkça anlatılan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün üyesi olduğunun kabul edilmesinin gerektiği"

18. Başvurucu, sosyal medya paylaşımlarının örgütsel amaçla yapılmadığını, ByLock programını kullandığını kabul etmemesine rağmen ve Yargıtay içtihatlarına aykırı şekilde user-ID tespiti yapılmaksızın bu programı kullandığının kabul edildiğini ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Daire) 1/3/2019 tarihinde esastan reddedilmiştir. Gerekçeli kararda, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu yönünden Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi beklenilmeden eksik soruşturma ile karar verildiği ancak başvurucunun soruşturma evresinde müdafii huzurunda verdiği ifadesinde telefonuna Bylock yüklediğini ikrar etmiş olmasının ve Mahkemece hükme esas alınan diğer delillerin mahkûmiyet hükmü kurulması için yeterli olduğu açıklamasına yer verilmiştir.

19. Bu sırada, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca Mahkemeye gönderilen 11/3/2019 tarihli yazı ile 28/9/2016 tarihinde Demirci-Selendi yol ayrımı Parsamaz mevkiindeki boş arazide FETÖ/PDY'e iltisaklı yayın evlerine ait kitapların bulunması üzerine soruşturma başlatıldığı ve bu yayınlar üzerinde yapılan parmak izi incelemesinde başvurucuya ait parmak izinin de tespit edildiği belirtilerek bu hususun başvurucu açısından değerlendirilmesi için Mahkemeye bildirimde bulunulmuştur.

20. Başvurucu, -diğer itirazlarının yanı sıra- ByLock programını kullanmadığını her aşamada ileri sürdüğünü ve bu programı kullandığına dair değerlendirmenin programın indirildiğine dair kabule dayandırılarak istinaf başvurusunun esastan reddedildiği gerekçesiyle Daire kararını temyiz etmiştir. Diğer yandan, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı da başvurucunun örgüt içi haberleşme yaptığının tespiti için user-ID ve buna bağlı verileri içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın getirtilmesi gerektiği, dolayısıyla somut olayda salt ByLock CBS Sorgu Sonucu ve CGNAT kayıtlarından hareketle başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle Daire kararını temyiz etmiştir.

21. Yargıtay, Mahkemenin 3/8/2018 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır. Anılan kararda, tüm dosya kapsamı ve başvurucunun aşamalardaki ifadesinde yer alan kabulü gözetilerek ByLock kullanıcısı olduğu bildirilen ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığı açıklamasına yer verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.

23. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/2/2019 tarihli ve E.2018/5762, K.2019/749 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Bylock programını telefonuna indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, [B]ylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [B]ylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması [kanuna aykırıdır.]"

25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/12/2020 tarihli ve E.2019/9949, K.2020/6593 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın aşamalardaki beyanlarında 'ByLock programını cep telefonuna yüklediğini, bir hafta on gün müddetçe telefonunda yüklü olarak kaldığını, ancak şifre istediğinden dolayı programa giremediğini ve aktive edemediğinden dolayı programı sildiğini' ifade etmesi karşısında;

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; 'ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı'nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilmesi [gerekmektedir.]"

26. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22/9/2021 tarihli ve E.2021/1987, K.2021/8892 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden hüküm kurulması, sanığın 16.11.2016 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan ifadesinde ByLock programını yükleyip kullandığına dair ikrarı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sonuca etkili görülmemiştir."

27. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 20/10/2021 tarihli ve E.2021/2080, K.2021/9667 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması [bozmayı gerektirmiştir.]"

28. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 24/1/2022 tarihli ve E.2021/17331, K.2022/437 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock'u indirdiğini ancak kullanmadığını beyan eden sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağını[n] ... CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak ... karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu [bozmayı gerektirmiştir.]"

29. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 13/4/2022 tarihli ve E.2022/3560, K.2022/2019 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Anayasa Mahkemesinin 12/4/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkûmiyet Kararı Verilmesi Nedeniyle Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bu sebeple ByLock verilerinin yasak delil niteliğinde olduğunu ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına bu verilerin dayanak alınamayacağını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Bakanlık görüşünde; FETÖ/PDY üyelerinin aralarında haberleşmede ve örgütsel iletişimde kullandıkları kriptolu (şifreli) haberleşme programı olan ByLock iletişim sisteminin delil niteliğinin Türk yargı organları tarafından verilen birçok kararda geniş çerçevede tartışıldığı ifade edilmiş ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin ByLock uygulamasının delil niteliğine ilişkin kararlarından örnekler verilmiştir.

2. Değerlendirme

33. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

34. Somut olayda başvurucunun ihlale neden olduğunu ileri sürdüğü iddiayı yargılama sürecinde, istinaf ve temyiz dilekçelerinde dile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun olarak tüketmediği anlaşılmaktadır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu; ByLock kullanıldığına dair tespitin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na dayanması gerektiğini, Yargıtay içtihatlarının da istikrarlı şekilde bu yönde olduğunu ancak somut olayda kendisi hakkında bu Tutanak dosyaya sunulmadan, sadece bu programı iki ayrı cep telefonuna indirdiğine (yüklediğine) dair kabule ve CGNAT kayıtlarına dayalı olarak karar verildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Bakanlık görüşünde yer verilen değerlendirmeler şöyledir:

i. Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü ve mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.

iii. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı vurgulanmıştır.

38. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

39. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

40. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan gerekçeli karar hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

43. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

44. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

45. Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun bir biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 34).

46. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, §§ 35, 39). Gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalı (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 18/6/2013, § 24) ve davada ileri sürülen esas iddiaların değerlendirilmiş olduğu karardan anlaşılmalıdır.

47. Zira bir davada tarafların hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması gerekçeli karar hakkı yönünden zorunludur. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaları cevapsız bırakmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, §§ 38, 39).

48. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Bir yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak temel hak ve özgürlükler bağlamında adil olup olmadığını değerlendirmektir (Billur Güzide Balyemez ve Recai Alper Tunga, B. No: 2014/5909, 25/3/2015, § 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesince Ferhat Kara kararında ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden değerlendirmeler yapılmıştır. Anılan kararda; soruşturma birimlerinin adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlediği, bu raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinildiği belirtilmiştir. Söz konusu hususlara örnek olarak yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası, e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği vurgulanmıştır (Ferhat Kara, § 151).

50. Anılan kararda, ByLock programı aracılığıyla gönderilen mesajlarda ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan ettikleri örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verildiği belirtilmiştir. Ayrıca bu program üzerinden iletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı ifade edilmiştir (Ferhat Kara, § 152).

51. Söz konusu kararda atıfta bulunulan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında, soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşıldığı, Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Böylece Yargıtay kararlarında, örgüt talimatıyla bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 153).

52. Ferhat Kara kararında, ByLock verilerinin esas olarak iki kaynağa dayandığı, bunlardan ilkinin ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yapıldığı veriler, ikincisinin ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtları olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda yargı organlarının ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalandıkları, bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaralarının, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olabildiği aktarılmıştır (Ferhat Kara, § 154).

53. Ferhat Kara kararında yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda yer alan değerlendirmelere atıfta bulunularak ByLock programının indirilmesinin mesajlaşma/haberleşme göstergesi olmadığı, kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerektiği, haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesinin ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanmasının zorunlu olduğu, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânının bulunmadığı vurgulanmıştır. Söz konusu kararda ayrıca Yargıtay kararlarında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğunun belirtildiği, anılan tutanağın ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belge olduğunun değerlendirildiği açıklanmıştır. Bununla birlikte Yargıtay kararlarında kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığının belirtildiği ortaya konulmuştur (Ferhat Kara, § 156).

54. Ferhat Kara kararında ayrıca bir ByLock user-ID numarasının kendisiyle eşleştirilen kişiden farklı bir kişi tarafından kullanıldığına dair -somut olayın koşullarına göre- şüphe oluşması durumunda yapılması gereken adli işlemlere dair açıklamalar içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararına da yer verilmiştir. Söz konusu karara göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla user-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir (Ferhat Kara, § 157).

55. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bazı yargılamalara ilişkin bireysel başvurularda bu programı kullandıklarını kabul etmeyen başvurucular yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiğine dair verdiği kararlara da değinmek gerekir:

i. Anayasa Mahkemesi Sabri Yılmaz (B. No: 2018/11960, 30/3/2022) kararında ByLock içerikleri ve CGNAT kayıtlarının getirtilmeksizin salt ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve HTS kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğuna dair Yargıtay kararlarında aranan şartları taşımayan bilirkişi raporuna dayanılarak başvurucunun ByLock kullandığı kabul edilip hükme esas alınan bu verilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için başvurucunun gösterdiği delillerle ilgili gerekli ve yeterli inceleme/değerlendirme yapılmamasının başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü, bu nedenle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Sabri Yılmaz, § 49).

ii. Yunus Usluer (B. No: 2018/38137, 10/5/2022) ve Nagehan Özgül (B. No: 2018/38165, 15/6/2022) kararlarında, ByLock kullanıldığına dair kabule ByLock içerikleri getirtilmeksizin, ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı'na dayanılarak ulaşılmıştır. Ancak Yargıtay uygulaması kapsamında ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti yönünden -tek başına- yetersiz görülen bu tutanağın somut olayların koşullarında hangi nedenle ByLock kullanıldığına dair kesin kanaate ulaştıracak nitelikte bir teknik veri/delil olarak kabul edildiği hususu derece mahkemeleri ile kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay kararlarında açıklanmamıştır. Belirtilen nedenlerle kolluk birimleri tarafından düzenlenen bu tutanağın içeriği ile başvuruculara isnat edilen eylemler arasındaki bağlantının açık bir şekilde ortaya konulmadığı sonucuna ulaşılarak gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir (Yunus Usluer, §§ 40-44).

iii. Oğuzhan Aksoy (B. No: 2018/37293, 13/9/2022) kararında, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden Yargıtay kararlarında üst veri olarak değerlendirildiği hâlde mahkûmiyet kararında ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dâhil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne tek ve belirleyici delil olarak CGNAT kayıtları esas alınmıştır. Anılan delilin bu kabule uygunluğu yönünden başvurucunun ByLock programını örgüt içi haberleşme amacıyla kullanmadığına dair savunmalarına hangi yönüyle itibar edilmediğinin tartışılmadığını, başvurucuya bu kayıtların tümünü inceleme ve içeriğine karşı etkili şekilde itirazda bulunma olanağı sağlanmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Oğuzhan Aksoy, §§ 66-68).

iv. Adına ADSL aboneliği bulunan kişinin bu aboneliğe ait IP adresleri aracılığıyla ByLock sunucularına yapılan bağlantı üzerine oluşturulan ByLock user-ID numarası ve buna bağlı verilere itiraz etmesi durumunda söz konusu verilerin bu kişi tarafından oluşturulup oluşturulmadığının belirlenmesi açısından bazı teknik araştırmalar yapılması gerekebilmektedir. Harun Evren (B. No: 2020/17037, 13/4/2022) kararına konu olayda; tespit edilen user-ID numarasının bir başkası tarafından kullanıldığı iddia edilmesine rağmen bu numaraya bağlı roster kayıtlarındaki diğer user-ID numaralarını kullanan kişilerin tespiti ve gerektiğinde tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasına, yine bu kişiler hakkında yürütülen soruşturma dosyalarının getirtilmesine dair delil toplatılması talepleri reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, -somut olayın koşullarına göre- başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Harun Evren, §§ 40-44).

v. Anayasa Mahkemesi Y.Y. (B. No: 2020/22966, 19/10/2022) kararında, ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucu açısından ByLock kullanımına dair tespitin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiğini değerlendirmiştir. Ancak bu hususu teknik verilerle ispat ettiği kabul edilen ve istinaf başvurusu sırasında dosyaya giren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bölge adliye mahkemesince duruşmada başvurucu ve müdafiine okunarak bu delile karşı iddia ve itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanınmaksızın bu belgeye istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın gerekçesinde yer vermekle yetinilmesinin başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürdüğü belirlenmiştir. Bu nedenle Yasir Yılmaz kararında, bölge adliye mahkemesince izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği, dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Yasir Yılmaz, §§ 36-38).

vi. Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkının ihlali iddiasına ilişkin bir kısım başvuruda duruşmada dinlenilmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmü açısından tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığını tespit ederken ByLock'a ilişkin verileri de mahkûmiyet kararına etkisini belirlemek amacıyla irdelemiştir. Bu kapsamda Hasan Bati (B. No: 2019/8419, 28/6/2022) kararında Anayasa Mahkemesi öncelikle derece mahkemesinin yargı çevresinde ikamet eden tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba göstermediğini tespit etmiştir. Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerektiği yönündeki Yargıtay içtihadına rağmen somut olayda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi teknik bilirkişi raporunun da temin edilmediği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi gerekçeli karar içeriğinden tanık anlatımlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı, dolayısıyla sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların anlatımlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Hasan Bati, §§ 26-35; benzer yöndeki diğer kararlar için bkz. Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021; Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022; Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022).

56. Ferhat Kara kararında, örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kişilerin ByLock kullanımlarının tespiti açısından adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırma ve değerlendirmelere ilişkin yer verilen Yargıtay kararları gözönünde bulundurularak Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 159). Benzer şekilde yukarıda bir kısmına yer verilen ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edildiği sonucuna ulaşılan bireysel başvurulara ilişkin karar içeriklerinden Anayasa Mahkemesinin de ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.

57. Diğer yandan Ferhat Kara kararında, adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre ByLock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmediğine değinilmiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmadığı belirtilmiştir. Anılan kararda, adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesinin değil anılan uygulamaya kaydolunmasının ve örgütsel amaçla kullanılmasının esas alındığı ifade edilmiş; nitekim adli makamların tespitlerine göre de sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmadığı vurgulanmıştır. Diğer yandan buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun da araştırıldığı sonucuna ulaşılmıştır (Ferhat Kara, § 158).

58. Söz konusu kararda, derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yönteminin esas alındığı vurgulanmıştır. Öte yandan bu değerlendirmelerin tek bir verinin hükme esas alınmasına değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayandığı, suç isnadı altındaki kimselerin de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları belirtilmiştir. Nitekim anılan kararda, bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda da mahkûmiyet hükümlerinin bozulduğuna ilişkin kanun yolu denetimi yapan mercilerin kararlarına atıfta bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 159).

59. Somut olayda Mahkeme, ByLock CBS Sorgu Sonucu ve CGNAT kayıtları ile başvurucunun sonradan inkâr etmekle birlikte kollukta müdafii huzurunda alınan ifadesinde ByLock tespiti yapılan her iki GSM hattının takılı olduğu cep telefonlarına ByLock programını yüklediğine dair kabulü doğrultusunda ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullandığı sonucuna ulaşmıştır. Bu kabulün yanı sıra Mahkeme, başvurucunun Twitter adlı sosyal paylaşım sitesinde FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla haklarında adli işlem yürütülen kişilere dair haberlerle bu haberlere dair diğer kullanıcılar tarafından yapılan yorumları retweet ederek paylaşmasına dayanarak atılı suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur.

60. Başvurucu, kollukta verdiği ifadenin tutanağa hatalı olarak aktarıldığını beyan etmekle birlikte, ByLock programını kullandığını kabul etmemesi ve Yargıtay içtihatları karşısında; salt bu programı telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair kabulüne ve CGNAT kayıtlarına dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde kullandığı sonucuna varılamayacağını savunmuştur. Daire ve Yargıtay ise, user-ID numarası ve buna bağlı diğer verilerin çözümünü içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın getirtilmemesini ByLock kullanma eyleminin teknik verilerle ispatı açısından eksiklik olarak değerlendirmekle birlikte, başvurucunun kollukta alınan ifadesinde ByLock programını yüklediğine dair kabulünü bu programın örgütsel amaçla kullanıldığı sonucuna ulaşmak açısından yeterli görmüştür. Bu durumda, Mahkeme gerekçesi ile Daire ve Yargıtay kararlarında ByLock programına dair yer verilen açıklamalar dikkate alındığında, Mahkemece hükme esas alınan sosyal medya paylaşımlarının ötesinde ByLock ile ilgili verilerin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

61. Ferhat Kara kararında da belirtildiği üzere, başvurucu hakkında ByLock programını sadece cep telefonlarına indirdiği (yüklediği) gerekçesiyle soruşturma başlatılmamış, ByLock tespiti hususunda başvurucuya ait iki GSM hattı için düzenlenen ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklı raporları ile ByLock IP adreslerine yapılan bağlantıları gösteren CGNAT kayıtları da soruşturma dosyasına eklenmiştir. Bununla birlikte başvurucu, muhakeme sürecinde yer alan tüm yargılama makamlarının kararlarında atıf yaptıkları kolluk ifadesinde yalnızca ByLock programını cep telefonlarına yüklediğini kabul etmiş olup yüklemenin ötesinde bu programı kullandığını hiç bir aşamada kabul etmemiştir. Diğer yandan Yargıtay içtihatlarında, ByLock kullandığını kabul etmeyen kişiler yönünden bu programın kullanıldığının teknik verilerle ispatı açısından dosyaya getirtilmesi gerekli olduğu değerlendirilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın veya bilişim uzmanı tarafından CGNAT ve HTS kayıtları incelenerek düzenlenecek raporun Mahkemece temin edilmediği anlaşılmaktadır.

62. Mahkeme ve Daire, başvurucunun mahkûmiyet kararına belirleyici delil olarak dayanak aldıkları ByLock iletişim sistemine örgüt talimatı ile dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanıldığı kabulüne yönelik başvurucunun bu programı indirmesine karşın hiç kullanmadığına, ByLock CBS Sorgu Sonucu ile CGNAT kayıtlarının da tek başına bu programın örgütsel iletişimde kullanıldığını ispatlamaya yeterli olmadığına ilişkin itirazlarını gerekçeli kararında tartışmamıştır. Yargıtayın da başvurucunun ByLock programını sadece indirdiğine yönelik ifadesine atıf yapması dikkate alındığında, benzer yönde itirazları içeren temyiz taleplerine karşın, ByLock kullandıklarının tespiti -dosya kapsamına göre- kendileri açısından belirleyici delil olmakla birlikte bu programı kullanmadıklarını savunan kişiler yönünden ByLock kullanımının teknik verilerle ispatı açısından gerekli gördüğü araştırmalara ilişkin ulaştığı istikrarlı sonuçtan (bkz. §§ 24-28) somut olayda hangi nedenle ayrıldığına dair açıklamada bulunmaksızın Daire kararını onamıştır.

63. Sonuç olarak somut olayda, mahkûmiyete belirleyici delil olarak esas alınan örgüt talimatı ile ByLock programına dahil olunması ve gizliliği sağlamak için bu programın haberleşme amacıyla kullanılması olgusunun ispatı açısından yargı makamlarınca esas alınan delillere karşı ByLock programını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun, Yargıtay içtihatları doğrultusunda da salt bu programı telefonlarına indirdiğine (yüklediğine) dair kabulüne ve CGNAT kayıtlarına dayalı olarak ByLock programını örgüt içi iletişimde kullandığı sonucuna varılamayacağına dair ileri sürdüğü, ayrı ve açık yanıt verilmesini gerektiren hususların varlığına rağmen davanın sonucuna etkili olabilecek nitelikteki iddiaların karşılanmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

64. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. GİDERİM

65. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

66. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

68. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat, başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi/belge sunmadığından da maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi dolayısıyla adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 2. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/294, K.2018/322) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/4/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.