Arama, suçu önlemek veya işlenen suçun failini ve delillerini bulmak amacıyla uygulanan, bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkını kısıtlayan bir tedbirdir. Tanımından da anlaşılacağı üzere arama iki türlüdür. İlki önleme ve diğeri de adli aramadır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesi önleme aramasını, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 122. maddeleri adli aramayı düzenlemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi avukatı, “yargı görevini yapan”, yani “yargı mensubu” olarak tanımlamıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde avukatlığın mahiyeti; kamu hizmeti, serbest meslek ve yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı özgürce temsil etmek olarak ifade edilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı, hukuki sorunların çözümünde adalete hizmet ve temsil ettiği kişinin hakkını korumaktır.
Gerek CMK m.130’da ve gerekse “özel kanun” niteliği taşıyan Avukatlık Kanunu m.58’de, avukatların bürolarının, konutlarının ve üzerleri ile eşyasının aranması konusunda genel arama hükümlerinden ayrı hükümlere yer verilmiştir. Bu yöntem, Anayasa m.13 ve 20/2’ye de uygundur. Kanun koyucu, taşıdığı sıfat ve ifa ettiği görev nedeniyle avukatların aranmasını özel olarak düzenlemiştir.
Avukatın adli aramasını öngören CMK m.130’un yanında Avukatlık Kanunu m.58, adli ve önleme aramaları konusunda herhangi bir fark gözetmeyip, tartışma konumuz olan avukatların üzerleri ve dolayısıyla yanlarında taşıdıkları eşyanın nasıl aranacağını ortaya koymuştur.
“Soruşturmaya yetkili cumhuriyet savcısı” başlıklı 58. maddeye göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez”.
58. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi net olup, avukatın üzerinin ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında aranamayacağını emretmektedir. Bu hüküm bir kanun hükmü olup, genelge veya talimatla değiştirilemez. Kanunun gözardı edilmesine yönelik her türlü genelge veya talimat “kanunsuz emir” niteliğini taşır. Anayasa m.137’ye göre kanunsuz emrin verilmesi ve yerine getirilmesi suç olup, TCK m.24’de düzenlenen “amirin emri” adlı hukuka uygunluk sebebi de sayılamaz. Nitekim “Haksız arama” başlıklı TCK m.120’de, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası verileceği ifade edilmiştir.
Avukatlık Kanunu m.58’in başlığı ve içeriği itibariyle adli nitelik taşıdığı, önleme aramalarında uygulanamayacağı ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Avukatın üzerinin aranması ile ilgili cümlenin tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta olduğu, yalnızca adli olmayıp önleme aramalarını da kapsadığı nettir. Hatta bir düşünceye göre, avukatın üzeri ve yanında taşıdığı eşya hiçbir durumda, yani o an görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan bir suç olmasa bile avukatın üzeri ve dolayısıyla yanında taşıdığı eşya aranamaz.
Avukatlık Kanunu m.58’in bu genişlikte uygulanamayacağı, bu maddenin yalnızca avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlarla sınırlı olduğu, bu sebeple de avukatın işlediği iddia olunan adi suçlar ile önleyici aramaları kapsamayacağı ileri sürülmekte, buna dayanak olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 16.02.2005 tarihli, 2004/3869 E. ve 2005/554 K. sayılı kararı gösterilmektedir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 16.02.2005 tarihli kararı, avukatın adliye girişinde önleme aramasına tabi tutulabilmesinin dayanağı olamaz. Tümüne katılmamakla birlikte, esasında karar gerekçesinin avukatın adliye girişinde aranamayacağını desteklediği görülmektedir.
Kararın "davacının olay esnasında adli bir görev yapmadığı ve kendisinin avukatlık veya diğer bir görevden dolayı bir suç isnadı altında olmadığı, dolayısıyla 1136 sayılı Yasanın 58. maddesi hükmünün ihlalinin sözkonusu olmadığı ve tüm bunların sonucu olarak da idarenin bir hizmet kusurundan söz edilemeyeceği sonucuna varıldığından" kısmı, avukatların mesleklerini icra etmek için gittikleri adliyelerde aranamayacağını belirtmiştir. Çünkü kararın konusu, izinli yürüyüş alanına geçmek isteyen bir avukatın üzerinin aranması ile ilgilidir. Oysa kararda, avukatın adli görev yaptığı sırada üzerinin aranamayacağı ifade edilmiştir. Aleyhte olduğu söylenen bu karar bile, mesleğini yerine getirmek için adliyeye giden avukatın aranamayacağını göstermektedir.
Danıştay 8. Dairesi’nin 12.11.2010 tarih, 2010/5626 E. ve 2010/6024 K. sayılı karar özetine göre,“Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Kanunu uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur”.
Danıştay 8. Dairesi, Avukatlık Kanunu gereğince ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur. Bu sınır, Avukatlık Kanunu m.58, Anayasa m.2, 13 ve 124’e aykırı olarak avukat aleyhine genişletilemez.
“Normlar hiyerarşisi” prensibi uyarınca, kanun uygulanmasını sağlamak üzere ve kanuna aykırı olmamak şartıyla çıkarılması gereken yönetmelikle veya yönetmeliğin alt düzenlemeleri olan genelge, talimat gibi kurallarla kişi hak ve hürriyetlerine kanunda öngörülemeyen veya öngörülenden fazla kısıtlama getirilmesi hukuka aykırıdır.
Uygulamada, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller” başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekçe gösterilmek suretiyle adliye girişinde avukatların üzerleri ile çantalarının arandığı görülmektedir. Bu uygulama ve hukuki dayanak yanlıştır. 25. madde, gerek başlığı ve gerekse bir yönetmelik hükmü olmasının yanında avukatları da kapsama gücüne sahip olmaması nedeniyle avukatların üzerlerinin ve çantalarının aranmasına gerekçe gösterilemez. Tespitlerimiz ışığında; Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan, Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesise girenlerin üzerleri ile eşya veya araçlarının aranmasına dair hüküm avukatlara uygulanamaz.
Son söz; Avukatın aranması, temsil ettiği ve hakları savunduğu kişilerle ilgili bilgi, belge, delil ve sırlarını yanında taşıyabileceği için özel olarak düzenlenmiş olup, şahsa tanınmış keyfi ayrıcalık sayılamaz.
Terör saldırıları gerekçe gösterilip kolaycı yaklaşımlarla avukatlara fatura çıkarılmamalı, avukatsız yargı olmayacağı unutulmamalı, yargı mensubu olan avukatlara üvey evlat muamelesi yapılmamalı, avukatların meslek yaşam alanları olan adliyelere girişlerinde tüm yargı mensuplarına eşit şartlara ve uygulamalara tabi tutulmalıdır.
En son söz; avukatlar için adliyeler ne bir havalimanı ve ne de bir alışveriş merkezidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi avukatı, “yargı görevini yapan”, yani “yargı mensubu” olarak tanımlamıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde avukatlığın mahiyeti; kamu hizmeti, serbest meslek ve yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı özgürce temsil etmek olarak ifade edilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı, hukuki sorunların çözümünde adalete hizmet ve temsil ettiği kişinin hakkını korumaktır.
Gerek CMK m.130’da ve gerekse “özel kanun” niteliği taşıyan Avukatlık Kanunu m.58’de, avukatların bürolarının, konutlarının ve üzerleri ile eşyasının aranması konusunda genel arama hükümlerinden ayrı hükümlere yer verilmiştir. Bu yöntem, Anayasa m.13 ve 20/2’ye de uygundur. Kanun koyucu, taşıdığı sıfat ve ifa ettiği görev nedeniyle avukatların aranmasını özel olarak düzenlemiştir.
Avukatın adli aramasını öngören CMK m.130’un yanında Avukatlık Kanunu m.58, adli ve önleme aramaları konusunda herhangi bir fark gözetmeyip, tartışma konumuz olan avukatların üzerleri ve dolayısıyla yanlarında taşıdıkları eşyanın nasıl aranacağını ortaya koymuştur.
“Soruşturmaya yetkili cumhuriyet savcısı” başlıklı 58. maddeye göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez”.
58. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi net olup, avukatın üzerinin ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında aranamayacağını emretmektedir. Bu hüküm bir kanun hükmü olup, genelge veya talimatla değiştirilemez. Kanunun gözardı edilmesine yönelik her türlü genelge veya talimat “kanunsuz emir” niteliğini taşır. Anayasa m.137’ye göre kanunsuz emrin verilmesi ve yerine getirilmesi suç olup, TCK m.24’de düzenlenen “amirin emri” adlı hukuka uygunluk sebebi de sayılamaz. Nitekim “Haksız arama” başlıklı TCK m.120’de, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası verileceği ifade edilmiştir.
Avukatlık Kanunu m.58’in başlığı ve içeriği itibariyle adli nitelik taşıdığı, önleme aramalarında uygulanamayacağı ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Avukatın üzerinin aranması ile ilgili cümlenin tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta olduğu, yalnızca adli olmayıp önleme aramalarını da kapsadığı nettir. Hatta bir düşünceye göre, avukatın üzeri ve yanında taşıdığı eşya hiçbir durumda, yani o an görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan bir suç olmasa bile avukatın üzeri ve dolayısıyla yanında taşıdığı eşya aranamaz.
Avukatlık Kanunu m.58’in bu genişlikte uygulanamayacağı, bu maddenin yalnızca avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlarla sınırlı olduğu, bu sebeple de avukatın işlediği iddia olunan adi suçlar ile önleyici aramaları kapsamayacağı ileri sürülmekte, buna dayanak olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 16.02.2005 tarihli, 2004/3869 E. ve 2005/554 K. sayılı kararı gösterilmektedir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 16.02.2005 tarihli kararı, avukatın adliye girişinde önleme aramasına tabi tutulabilmesinin dayanağı olamaz. Tümüne katılmamakla birlikte, esasında karar gerekçesinin avukatın adliye girişinde aranamayacağını desteklediği görülmektedir.
Kararın "davacının olay esnasında adli bir görev yapmadığı ve kendisinin avukatlık veya diğer bir görevden dolayı bir suç isnadı altında olmadığı, dolayısıyla 1136 sayılı Yasanın 58. maddesi hükmünün ihlalinin sözkonusu olmadığı ve tüm bunların sonucu olarak da idarenin bir hizmet kusurundan söz edilemeyeceği sonucuna varıldığından" kısmı, avukatların mesleklerini icra etmek için gittikleri adliyelerde aranamayacağını belirtmiştir. Çünkü kararın konusu, izinli yürüyüş alanına geçmek isteyen bir avukatın üzerinin aranması ile ilgilidir. Oysa kararda, avukatın adli görev yaptığı sırada üzerinin aranamayacağı ifade edilmiştir. Aleyhte olduğu söylenen bu karar bile, mesleğini yerine getirmek için adliyeye giden avukatın aranamayacağını göstermektedir.
Danıştay 8. Dairesi’nin 12.11.2010 tarih, 2010/5626 E. ve 2010/6024 K. sayılı karar özetine göre,“Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Kanunu uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur”.
Danıştay 8. Dairesi, Avukatlık Kanunu gereğince ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur. Bu sınır, Avukatlık Kanunu m.58, Anayasa m.2, 13 ve 124’e aykırı olarak avukat aleyhine genişletilemez.
“Normlar hiyerarşisi” prensibi uyarınca, kanun uygulanmasını sağlamak üzere ve kanuna aykırı olmamak şartıyla çıkarılması gereken yönetmelikle veya yönetmeliğin alt düzenlemeleri olan genelge, talimat gibi kurallarla kişi hak ve hürriyetlerine kanunda öngörülemeyen veya öngörülenden fazla kısıtlama getirilmesi hukuka aykırıdır.
Uygulamada, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller” başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gerekçe gösterilmek suretiyle adliye girişinde avukatların üzerleri ile çantalarının arandığı görülmektedir. Bu uygulama ve hukuki dayanak yanlıştır. 25. madde, gerek başlığı ve gerekse bir yönetmelik hükmü olmasının yanında avukatları da kapsama gücüne sahip olmaması nedeniyle avukatların üzerlerinin ve çantalarının aranmasına gerekçe gösterilemez. Tespitlerimiz ışığında; Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan, Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesise girenlerin üzerleri ile eşya veya araçlarının aranmasına dair hüküm avukatlara uygulanamaz.
Son söz; Avukatın aranması, temsil ettiği ve hakları savunduğu kişilerle ilgili bilgi, belge, delil ve sırlarını yanında taşıyabileceği için özel olarak düzenlenmiş olup, şahsa tanınmış keyfi ayrıcalık sayılamaz.
Terör saldırıları gerekçe gösterilip kolaycı yaklaşımlarla avukatlara fatura çıkarılmamalı, avukatsız yargı olmayacağı unutulmamalı, yargı mensubu olan avukatlara üvey evlat muamelesi yapılmamalı, avukatların meslek yaşam alanları olan adliyelere girişlerinde tüm yargı mensuplarına eşit şartlara ve uygulamalara tabi tutulmalıdır.
En son söz; avukatlar için adliyeler ne bir havalimanı ve ne de bir alışveriş merkezidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
