5 Nisan Avukatlar Gününde tüm avukatların cep telefonuna bir kısa mesaj geldi.

“Kıymetli Meslektaşımız,
Ceza soruşturması dosyalarına artık UYAP'tan ulaşabilirsiniz. Bilgilerinize saygıyla sunar, Avukatlar Gününüzü bir kez daha kutlarız.”

Türkiye Barolar Birliği tarafından gönderilen bu kısa mesaj ile avukatların özellikle de vekaletnamesi bulunan soruşturma dosyalarına Uyap üzerinden ulaşabileceğini düşünüldü.Adalet Bakanlığı da bu çalışmayı; Avukatlar günü nedeniyle bir jest olarak yansıtmayı da ihmal etmedi ki aslında bunun böyle olmadığı çok açıktı.

Tabii ki bir çok avukat, hemen uyap avukat portalına girerek vekaletnameleri olan dosyaları , dava ve icra dosyalarında olduğu gibi görebileceklerini, tüm belgelere ulaşabileceklerini sandılar ancak ilgili dosyaya girildiğinde soruşturma savcısının onay vermesi gerektiği anlaşıldığında yapılan çalışmanın bir yenilikten çok kanuna da aykırılık taşıdığı görüldü.

Savcı, erişim talebini reddedebileceği gibi kısmi kabul etme hakkına da sahip olduğunu görüyoruz. Yani birtakım belgeleri avukattan saklaması da mümkün. Avukatlık Kanunu’nun 2. Maddesi sarih iken, avukatın dosya incelemesi bir savcının kararına bağlanabilir mi?

Bilindiği üzere Avukatlık Kanunu’nun gereğince avukat tarafından vekaletname ibraz edilmeksizin dosyayı inceleme hakkı bulunmakla beraber vekaletname sunulması ile birlikte dosyadan örnek alma hakkına da sahiptir.

Buna karşın son yıllarda özellikle 2016 yılında ilan edilen OHAL sonrasında Kanun Hükmünde Kararnameler ile avukatın soruşturma aşamasında şüpheliyle görüşmesi, hukuki yardımda bulunması konularında ciddi anlamda sınırlamalar getirilmiştir.

Gerek Ceza Muhakemesi kanunu gerekse AİHS hükümleri gereğince şüphelinin hukuki yardım alma hakkı açıkken ve kanunlarca korunmasına karşın, son yıllarda birtakım uygulamalarla özellikle avukatın yani savunmanın şüphelinin hukuki yardım hakkına yönelik bir tutum sergilenmektedir. CMK madde 149 ve 154 AİHS madde 6 çok açık hükümler içermesine karşın ve OHAL’in kalkmış olmasına rağmen soruşturma aşamasında savcılar vekaletname sunulmasına rağmen avukatlardan talep dilekçeleri ya da işsahibi müvekkillerinden dosyanın incelenmesine dair muvafakatname istemektedir. Aynı şekilde dosyadan örnek alınması için de talep dilekçesi istenmektedir.

Vekaletname sunulmayan ve dosyada hiçbir kısıtlılık ya da gizlilik kararı bulunmayan soruşturma evresindeki dosyalar için avukatın dosyayı incelemesine dahi izin verilmemektedir.

Savunma hakkının korunması adına Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin düzenlediği en önemli madde “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesidir. Maddenin birinci fıkrası adil yargılamanın gereklerini genel bir çerçevede belirtmekte iken, maddenin devam eden hükümleri sanığın haklarını özel olarak düzenlemektedir. Konumuz “dosya inceleme yetkisi” bağlamında ise sözleşmede doğrudan bir hüküm düzenlenmemiştir buna karşın uygulamada, sözleşmenin 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan bentler incelediğimiz yetki açısından önemli dayanak noktaları sağlamaktadır.

Sanığın haklarının “silahların eşitliği” ilkesi adına güçlendirildiği bu fıkranın özellikle (a) ve (b) bendi uygulamada dosya inceleme yetkisini dolaylı olarak koruma altına almaktadır. Sözleşmenin 6/3(a) maddesinde kişinin kendisine yöneltilen suçlamanın nedeninden ve niteliğinden haberdar olması gerektiği düzenlenmiş iken, (b) bendinde de savunmanın hazırlanması için gerekli zaman ve kolaylığın sağlanması gerektiği belirtilmektedir. Gerçekten de 6/3(b) bendinden dolayı kişilerin savunmasını hazırlama görevini üstlenen müdafinin bu görevin doğal bir sonucu olarak dosyayı inceleme yetkisinin kabulü gerekmektedir.

Yine sözleşmenin (a) bendinde yer alan “yöneltilen suçlamanın nedenin haberdar olma” hakkından dolayı müdafinin dosyadaki suç isnadını, delilleri incelemeye yetkilendirildiğini söyleyebiliriz. Mahkemenin bu hakkın da her temel hak ve özgürlükte olduğu gibi kısıtlanabileceğine dair kararları bulunmaktadır. Yani müdafinin dosyayı inceleme yetkisi yerel kanunlarca engellenebilir ve meşru bir düzenle zaman dilimi içinde gizlilik kararı dosya üzerinden kaldırılmayabilir.

Gorny v. Poland davasında kamu menfaati adına verilen gizlilik kararlarının meşruiyeti tartışılmaktadır. Karar metninin 40. paragrafında, mahkeme, kamu yararına devletlerin belli dosyalara gizlilik sağlayabileceğini ve sanığın kendisinin veya müdafinin bu dosyalara erişemeyebileceğine hükmetmektedir. Yani belli dosyalarda gizlilik kararı alınabilecektir. Ancak mahkeme bu tip gizlilik kararlarının ancak istisnai durumlarda kullanılabileceğinin ve istisnanın kural haline gelmemesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bir sonraki paragrafta ise bu gizlilik halinden dolayı savunmanın önemli derecede zedelendiği, gizlilik kararının meşru bir neden bulunmadan verilerek silahların eşitliği ilkesine aykırı davranıldığı belirtilmiştir.

Bu tür uygulamaların avukatın savunma hakkına çok açık bir kısıtlama olmakla beraber bu durumda asıl zarar görenin şüpheli/mağdur/müşteki olduğu açıktır. Vatandaşın hakkının korunması ve her hangi bir hak kaybına uğramaması için bu tür uygulamalara son verilmesi özellikle OHAL’den sonra de facto bir takım uygulamalara devam edilmemesi zorunludur. Unutulmamalıdır ki; avukat kendi adına değil vatandaş adına iş ve işlemler yapar ve silahların eşitliği ilkesi gereğince soruşturma makamın hak ve yetkileri ile aynı hak ve yetkilere sahip olmalıdır.

Son olarak; en başta belirttiğimiz Uyap çalışması ile ilgili çözüm ise aslında çok basit. Avukat, bir soruşturma dosyasına vekaletnamesini sunduğu anda, dava ya da icra takibini uyap üzerinden açtığında olduğu gibi dosyaya vekil olarak işlenmeli ve tüm belgelere ulaşabilmelidir. Vekaletnamesi olmadığı dosyayı ise, gizlilik kararı olmadığı sürece incelemeli ancak belge sureti almamalıdır.