Bir tedbir olarak arama; kişi hak ve hürriyetlerinden “özel hayat” başlığı altında özel hayata ile aile hayatına saygıya, işyeri dokunulmazlığına ve muhaberat (haberleşme) hürriyetine, Anayasanın öngördüğü özel sınırlama sebeplerine uygun olması kaydıyla açık yasal düzenlemelerle yapılan istisnai bir müdahaledir. İki türlü arama vardır; birincisi idari, yani önleyici arama ve ikincisi de adli aramadır. Önleme araması, suçu ve tehlikeyi gerçekleşmeden durdurmayı hedefler. Adli arama ise, işlenen veya teşebbüs edilen suçlar ile suçların delillerini ve faillerini bulmaya, adalet önüne çıkarmaya ve maddi hakikate ulaşmaya yöneliktir. Bir hukuk devletinde kişinin hayat alanına müdahale etmeye yönelik hiçbir tedbir ve müessese keyfi veya sınırsız uygulanamaz. Kişi hak ve hürriyetlerine yönelik müdahale ve sınırlamaların şekil ve şartları; Anayasa, bağlayıcı uluslararası sözleşmeler ile kanunlarda açıkça gösterilir ki, bu tedbir ve kısıtlamalar kişi aleyhine yorumla da genişletilemez.
Kamu otoritesi; aramayı gizli olanın araştırılıp bulunması, ele geçirilmesi olarak yorumlar, konuya kişi hak ve hürriyetleri cephesinden bakmak istemez. Bir evde, işyerinde veya araçta açıkta olan, gözle görülebilen, basit bir araştırmayla tespit edilebilen, yani gizli olanın aranıp bulunması şeklinde olmayanı arama olarak değerlendirmek istemez ve bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygun sayılması gerektiğini savunur. Bu tür kişi hak ve hürriyetlerini keyfi veya yorum yoluyla kısıtlamaya tabi tutmaya elverişli düşüncelere iştirak edilemez, çünkü bu görüşler, hem kişi hak ve hürriyetlerinin tanınıp kabul edilme ve hem de sınırlamanın istisnai olma karakteri ile çelişip, sınırlamaların sınırsızlığının ve öngörülemezliğin yolunu açabilir.
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleşme hürriyetinin güvence altına alınmasının temel sebebi, kişinin hayat alanlarının ve muhaberatının dokunulmazlığıdır. Bu alanlara girildiğinde, arama veya denetleme başlar. Aramanın ve denetlemenin gizli olanının ortaya çıkarılması için yapılabileceği, bunun dışında kalıp da gözle görülebilenin veya tespit edilebilenin arama veya denetleme sayılmayacağı düşüncesi ile kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınma gerekçesi uyuşmaz.
Bu nedenle; adli maksatlı yapılan aramalarda CMK m.116 ila 120’nin dışına çıkılması halinde, aramanın ve bu arama ile elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelecektir. Konut veya işyeri olarak kullanılan bir yere suç delilinin veya failin ele geçirilmesi, tespiti veya yakalanması amacıyla girildiğinde, delilin hemen ve hatta dışarıdan gözle görülür, tespit edilir veya girildiği ilk anda “suç delili” olduğu anlaşılabilir veya failin dışarıdan görünür veya kapalı alana ilk girildiği anda fark edilip yakalanabilir Girilen yer herkesin girip çıkamayacağı konut veya işyeri ya da kamuya açık alan olsa da; gizli olanın veya gizleyenin bulunup ele geçirilmesi veya yakalanması olarak aramadan bahsedilemeyeceğinden, CMK m.119’a uygun arama kararı bulunmaksızın kapalı mekana giren kolluğun elde ettiği delilin veya yaptığı yakalamanın hukuka uygunluğundan bahsedilemez. Usule aykırı olarak fail yakalansa da, yakalanma ve gözaltına alınma şartları varsa, yakalamayı yapan bakımından hukuka aykırılık ve suç iddiası gündeme gelecekse de, yakalama, gözaltına alma, tutuklama veya adli kontrol gibi tedbirlerin hukuka aykırılığından, dolayısıyla yakalananın derhal serbest bırakılmasından hemen bahsedilemese de, bu sırada elde edilen deliller ve dolayısıyla şüpheliden alınan ifade hukuka aykırı sayılacaktır.
Burada önemli olan konu ve soru; kolluğun dışarıdan görülebilir, yani camekanlı bir işyerinde satılan ayakkabı, sigara veya içecek gibi ürünlerle ilgili kaçakçılık tespitlerinde, yani içeri girmeden veya içeri girdiği ilk anda herhangi bir arama, araştırma ve gizli olanı ortaya çıkarmaya yönelik çalışma yapmadan gördüğü suç ürünlerini CMK m.123 uyarınca muhafaza altına alması veya elkoyması hukuka uygun mudur, yani bu tür bir delil elde etme arama sayılmayıp da, dışarıdan gözle görülebilenin veya hemen kapalı mekana girildiğinde ilk fark edilenin suç delili olarak ele geçirilmesi hukuka uygun mudur değil midir?
Kanaatimizce, burada yapılan tasarruf net bir şekilde aramadır. Bu aramanın usule uygun olması gerekir. Aramanın gizli olanın ortaya çıkarılması, bir yerde araştırma yapılıp saklı olanın elde edilmesi görüşünden hareketle, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının “kişinin dokunulmazlığı” olduğu gerçeğini bir kenara bırakarak, CMK m.118 ve 119’da öngörülen usule uygun arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın kamuya açık olmayan kapalı mekanlara yapılan her müdahale, ilk bakışta gözle görülsün veya görülmesin bu yerlerden elde edilen deliller hukuka aykırıdır, soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.
Hukuka aykırı delillerle ilgili Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükümleri nettir. Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller, Anayasa m.38/6 ve CMK m.206/2-a ve 217/2 gereğince yargılamada sanık aleyhine delil olarak kullanılamaz.
Kamu otoritesi kendisine göre meşru gördüğü veya saydığı hiçbir gerekçe ile Anayasa ve kanunlarda açıkça öngörülmeyen tedbirlerden hareketle veya tedbirleri genişleterek, kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiremez, mevcut kısıtlamaları da genişletemez, kamu otoritesinin Anayasaya ve kanunlara aykırı uygulanmaları ve bu yolla elde edilen deliller de yargı makamları tarafından kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yapılan yorumlar yoluyla verilen kararlarla kısıtlanamaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Kamu otoritesi; aramayı gizli olanın araştırılıp bulunması, ele geçirilmesi olarak yorumlar, konuya kişi hak ve hürriyetleri cephesinden bakmak istemez. Bir evde, işyerinde veya araçta açıkta olan, gözle görülebilen, basit bir araştırmayla tespit edilebilen, yani gizli olanın aranıp bulunması şeklinde olmayanı arama olarak değerlendirmek istemez ve bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygun sayılması gerektiğini savunur. Bu tür kişi hak ve hürriyetlerini keyfi veya yorum yoluyla kısıtlamaya tabi tutmaya elverişli düşüncelere iştirak edilemez, çünkü bu görüşler, hem kişi hak ve hürriyetlerinin tanınıp kabul edilme ve hem de sınırlamanın istisnai olma karakteri ile çelişip, sınırlamaların sınırsızlığının ve öngörülemezliğin yolunu açabilir.
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleşme hürriyetinin güvence altına alınmasının temel sebebi, kişinin hayat alanlarının ve muhaberatının dokunulmazlığıdır. Bu alanlara girildiğinde, arama veya denetleme başlar. Aramanın ve denetlemenin gizli olanının ortaya çıkarılması için yapılabileceği, bunun dışında kalıp da gözle görülebilenin veya tespit edilebilenin arama veya denetleme sayılmayacağı düşüncesi ile kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınma gerekçesi uyuşmaz.
Bu nedenle; adli maksatlı yapılan aramalarda CMK m.116 ila 120’nin dışına çıkılması halinde, aramanın ve bu arama ile elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelecektir. Konut veya işyeri olarak kullanılan bir yere suç delilinin veya failin ele geçirilmesi, tespiti veya yakalanması amacıyla girildiğinde, delilin hemen ve hatta dışarıdan gözle görülür, tespit edilir veya girildiği ilk anda “suç delili” olduğu anlaşılabilir veya failin dışarıdan görünür veya kapalı alana ilk girildiği anda fark edilip yakalanabilir Girilen yer herkesin girip çıkamayacağı konut veya işyeri ya da kamuya açık alan olsa da; gizli olanın veya gizleyenin bulunup ele geçirilmesi veya yakalanması olarak aramadan bahsedilemeyeceğinden, CMK m.119’a uygun arama kararı bulunmaksızın kapalı mekana giren kolluğun elde ettiği delilin veya yaptığı yakalamanın hukuka uygunluğundan bahsedilemez. Usule aykırı olarak fail yakalansa da, yakalanma ve gözaltına alınma şartları varsa, yakalamayı yapan bakımından hukuka aykırılık ve suç iddiası gündeme gelecekse de, yakalama, gözaltına alma, tutuklama veya adli kontrol gibi tedbirlerin hukuka aykırılığından, dolayısıyla yakalananın derhal serbest bırakılmasından hemen bahsedilemese de, bu sırada elde edilen deliller ve dolayısıyla şüpheliden alınan ifade hukuka aykırı sayılacaktır.
Burada önemli olan konu ve soru; kolluğun dışarıdan görülebilir, yani camekanlı bir işyerinde satılan ayakkabı, sigara veya içecek gibi ürünlerle ilgili kaçakçılık tespitlerinde, yani içeri girmeden veya içeri girdiği ilk anda herhangi bir arama, araştırma ve gizli olanı ortaya çıkarmaya yönelik çalışma yapmadan gördüğü suç ürünlerini CMK m.123 uyarınca muhafaza altına alması veya elkoyması hukuka uygun mudur, yani bu tür bir delil elde etme arama sayılmayıp da, dışarıdan gözle görülebilenin veya hemen kapalı mekana girildiğinde ilk fark edilenin suç delili olarak ele geçirilmesi hukuka uygun mudur değil midir?
Kanaatimizce, burada yapılan tasarruf net bir şekilde aramadır. Bu aramanın usule uygun olması gerekir. Aramanın gizli olanın ortaya çıkarılması, bir yerde araştırma yapılıp saklı olanın elde edilmesi görüşünden hareketle, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının “kişinin dokunulmazlığı” olduğu gerçeğini bir kenara bırakarak, CMK m.118 ve 119’da öngörülen usule uygun arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın kamuya açık olmayan kapalı mekanlara yapılan her müdahale, ilk bakışta gözle görülsün veya görülmesin bu yerlerden elde edilen deliller hukuka aykırıdır, soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.
Hukuka aykırı delillerle ilgili Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükümleri nettir. Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller, Anayasa m.38/6 ve CMK m.206/2-a ve 217/2 gereğince yargılamada sanık aleyhine delil olarak kullanılamaz.
Kamu otoritesi kendisine göre meşru gördüğü veya saydığı hiçbir gerekçe ile Anayasa ve kanunlarda açıkça öngörülmeyen tedbirlerden hareketle veya tedbirleri genişleterek, kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiremez, mevcut kısıtlamaları da genişletemez, kamu otoritesinin Anayasaya ve kanunlara aykırı uygulanmaları ve bu yolla elde edilen deliller de yargı makamları tarafından kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yapılan yorumlar yoluyla verilen kararlarla kısıtlanamaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
