Çalışma hayatında işçilerin, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle işlerinden ayrılması durumu söz konusu olmaktadır. Askerlik hizmetinin sona ermesi halinde ise bu kişiler, hemen iş bulamayabilmektedir. Bu durumu gören Kanun Koyucu, askerlik ödevini yerine getiren kişileri koruyucu bir düzenlemeyi İş Kanununa[1] getirmiştir.
Buna göre; herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder[2].
Görüldüğü üzere işverene, bu durumdaki işçiyi işe başlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Burada işçinin, işe başlatılmaması nedeniyle işe iade davası açma hakkının olup olmadığı sorusu akla gelmektedir.
İŞÇİ ASKERLİKTEN SONRA İŞE BAŞLATILMAMASI NEDENİYLE İŞE İADE DAVASI AÇABİLİR Mİ?
Yukarıda belirtildiği üzere; işçinin, askerlik görevinin sona ermesinden sonra 2 aylık süre içinde işe başlatılması için işverene başvurusu üzerine, işyerinde eski işi ya da benzeri işlerde boşluk olması durumunda işe başlatılması gerekmektedir. Başlatılmaması halinde ise 3 aylık ücreti tutarında tazminatı işvereninden alabilir.
İş Kanununun, işe iade davasına ilişkin düzenleme içeren maddelerinde, iş akdinin işveren tarafından feshi halinde işçinin, işe iade davası açma hakkının söz konusu olduğu belirtilmiştir[3]. Hâlbuki zorunlu askerlik hizmeti durumunda iş akdi işçi tarafından feshedilmektedir. İşçinin, iş akdini feshetmesi halinde fesih haklı ya da geçerli sebebe dayansa da işe iade davası açılamaz. Bu nedenle iş akdinin, askerlik hizmeti nedeniyle feshedilmesi durumunda işe iade davası açılamayacak, açılsa da mahkemece reddedilecektir[4].
Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Davada temel uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde sözü edilen düzenlemenin, muvazzaf askerlik sebebiyle iş ilişkisinin sona erdiği durumlarda da uygulama alanı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Belirtilen hükümde, Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder şeklinde kurala yer verilmiştir. Maddenin başlığında da muvazzaf askerlik ödevi dışında silahaltına alınmadan söz edilmemiştir. Her ne kadar belirtilen maddenin birinci fıkrasında, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınmadan söz edilmişse de, bu düzenleme sözleşmenin iki ay sonra feshedilmesiyle ilgilidir. Tazminatı düzenleyen 31. maddenin son fıkrasında, herhangi bir askeri ödev ifadesiyle muvazzaf olsun veya olmasın askeri bir görev nedeniyle işinden ayrılan işçilerin yeniden işe alınmaları öngörülmüştür (Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 3. Baskı, s.414.).
Konuyla ilgili Dairemiz kararları da muvazzaf askerlik sebebiyle işten ayrılmalarda da ödevin sona ermesini takiben 2 ay içinde işçinin başvurusu üzerine eski işi ya da benzer işlerde boş yer varsa işçinin işe alınması gerektiği yönündedir (Yargıtay 9.HD. 8.11.2004 gün 2004/7607 E, 2004/25022 K). Bununla birlikte yasada yer alan ve işverenin işe başlatma zorunluluğunu öngören ifadeye rağmen, işe başlatmama yaptırımı son cümlede yazılı olan 3 aylık ücret ödenmesinden ibarettir. İşçinin işe alınmaması durumunda işe iade davası açma hakkı yoktur. Zira taraflarca kararlaştırılmadığı sürece muvazzaf askerlikte geçen sürede iş sözleşmesinin askıda olduğundan söz edilemez. İşverence 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesi hükmüne uygun olarak işçinin işe başlatılması, taraflar arasında yeni bir iş ilişkisi kurulması anlamındadır. Başka bir anlatımla 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesi hükmü, işe iadeyi değil, yeniden iş sözleşmesi yapma yükümünü ifade eder.
Sonuç: Somut olayda davacı işçi muvazzaf askerlik ödevinin bitiminde işe dönmek için süresi içinde başvurmuş, mahkemenin yargılama sırasında yapmış olduğu araştırmadan da anlaşılacağı üzere işçinin çalıştırılabileceği boş yer olduğu hale işverence işe alınmamıştır. Bu durumda mahkemece 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde belirtilen tazminatın kabulü yerinde olup, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme kararının ONANMASINA… ” denilmiştir[5].
Buna göre; herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder[2].
Görüldüğü üzere işverene, bu durumdaki işçiyi işe başlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Burada işçinin, işe başlatılmaması nedeniyle işe iade davası açma hakkının olup olmadığı sorusu akla gelmektedir.
İŞÇİ ASKERLİKTEN SONRA İŞE BAŞLATILMAMASI NEDENİYLE İŞE İADE DAVASI AÇABİLİR Mİ?
Yukarıda belirtildiği üzere; işçinin, askerlik görevinin sona ermesinden sonra 2 aylık süre içinde işe başlatılması için işverene başvurusu üzerine, işyerinde eski işi ya da benzeri işlerde boşluk olması durumunda işe başlatılması gerekmektedir. Başlatılmaması halinde ise 3 aylık ücreti tutarında tazminatı işvereninden alabilir.
İş Kanununun, işe iade davasına ilişkin düzenleme içeren maddelerinde, iş akdinin işveren tarafından feshi halinde işçinin, işe iade davası açma hakkının söz konusu olduğu belirtilmiştir[3]. Hâlbuki zorunlu askerlik hizmeti durumunda iş akdi işçi tarafından feshedilmektedir. İşçinin, iş akdini feshetmesi halinde fesih haklı ya da geçerli sebebe dayansa da işe iade davası açılamaz. Bu nedenle iş akdinin, askerlik hizmeti nedeniyle feshedilmesi durumunda işe iade davası açılamayacak, açılsa da mahkemece reddedilecektir[4].
Yargıtay 9. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Davada temel uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde sözü edilen düzenlemenin, muvazzaf askerlik sebebiyle iş ilişkisinin sona erdiği durumlarda da uygulama alanı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Belirtilen hükümde, Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder şeklinde kurala yer verilmiştir. Maddenin başlığında da muvazzaf askerlik ödevi dışında silahaltına alınmadan söz edilmemiştir. Her ne kadar belirtilen maddenin birinci fıkrasında, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınmadan söz edilmişse de, bu düzenleme sözleşmenin iki ay sonra feshedilmesiyle ilgilidir. Tazminatı düzenleyen 31. maddenin son fıkrasında, herhangi bir askeri ödev ifadesiyle muvazzaf olsun veya olmasın askeri bir görev nedeniyle işinden ayrılan işçilerin yeniden işe alınmaları öngörülmüştür (Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 3. Baskı, s.414.).
Konuyla ilgili Dairemiz kararları da muvazzaf askerlik sebebiyle işten ayrılmalarda da ödevin sona ermesini takiben 2 ay içinde işçinin başvurusu üzerine eski işi ya da benzer işlerde boş yer varsa işçinin işe alınması gerektiği yönündedir (Yargıtay 9.HD. 8.11.2004 gün 2004/7607 E, 2004/25022 K). Bununla birlikte yasada yer alan ve işverenin işe başlatma zorunluluğunu öngören ifadeye rağmen, işe başlatmama yaptırımı son cümlede yazılı olan 3 aylık ücret ödenmesinden ibarettir. İşçinin işe alınmaması durumunda işe iade davası açma hakkı yoktur. Zira taraflarca kararlaştırılmadığı sürece muvazzaf askerlikte geçen sürede iş sözleşmesinin askıda olduğundan söz edilemez. İşverence 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesi hükmüne uygun olarak işçinin işe başlatılması, taraflar arasında yeni bir iş ilişkisi kurulması anlamındadır. Başka bir anlatımla 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesi hükmü, işe iadeyi değil, yeniden iş sözleşmesi yapma yükümünü ifade eder.
Sonuç: Somut olayda davacı işçi muvazzaf askerlik ödevinin bitiminde işe dönmek için süresi içinde başvurmuş, mahkemenin yargılama sırasında yapmış olduğu araştırmadan da anlaşılacağı üzere işçinin çalıştırılabileceği boş yer olduğu hale işverence işe alınmamıştır. Bu durumda mahkemece 4857 sayılı İş Kanununun 31/son maddesinde belirtilen tazminatın kabulü yerinde olup, usul ve yasaya uygun olan yerel mahkeme kararının ONANMASINA… ” denilmiştir[5].
------------------------------------------
[1] 4857 s. İş Kanunu.
[2] 4857 s. İş Kanunu md. 31.
[3] 4857 s. Sayılı İş Kanunu md. 18, 20.
[4] Aynı yönde değerlendirme için Süzek, Sarper; İş Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2009, s. 504.
[5] 2007/30382 E. , 2008/29755 K. sayılı ve 03.11.2008 tarihli kararı. Benzer yönde olmak üzere aynı dairenin 2006/23768 E. , 2006/31653 K. sayılı ve 04.12.2006 tarihli kararına da bakılabilir.
