“AYM’nin Tutarsız, Çelişkili ve Kendini Tüketen Kararlarına Bir Örnek Daha”
Prof. Dr. Muhammet Özekes
AYM, 6325 sayılı HUAK m. 18A/11’deki “…bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulur.” şeklindeki ifadeyi iptal etmiştir (AYM, 14.03.2024, 2023/160, 2024/77). İptal edilen hüküm kapsamında, taraflar mazeretsiz ilk arabuluculuk toplantısına katılmadıklarında, daha sonra açılan davada haklı çıksalar dahi yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaktaydı. AYM, bu düzenlemeyi Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. İptal yerindedir, ancak hem geç hem kendi içinde tutarsız hem de içtihat yönünden istikrarsız bir iptal kararıdır. AYM’nin artık klasikleşmiş “bir öyle bir böyle”, anlık, istikrarı olmayan, kararına bakarak bir yön bulmanın mümkün olmadığı kararlarından biridir. Neden?
1. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu iptal kararı özünde doğrudur. Çünkü, arabuluculuğu kutsallaştırıp, yürütmenin tasarruf alanındaki zorunlu arabuluculuk adı altındaki yargı dışı faaliyeti yargılamanın üstüne çıkartan anlayışın sonucu olan bir düzenleme iptal edilmiştir. Nitekim bu hükmün yanlışlığını öteden beri ifade etmiş bulunuyoruz. Yazarlarından olduğumuz Arabuluculuk kitabında bu konuya ilişkin eleştiri şöyle belirtilmiştir (Ekmekçi Ö./Özekes M./Atalı M./Seven V., Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 2. Baskı, Oniki Levha, İstanbul 2019, s. 183-184):
“Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyeti sona ererse, açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri ise kendi üzerlerinde bırakılacaktır (HUAK m. 18A/11, İşMK m. 3/12).
Yaptırıma ilişkin bu düzenleme bir yönüyle eleştiriye açık bir düzenlemedir. Çünkü, toplantıya katılmayan tarafın daha sonra açılan davada haksız çıkması halinde ödemesi gereken yargılama giderleri yanında ayrı bir yaptırıma tâbi tutulması, arabuluculuğu desteklemek bakımından nisbeten doğru ve anlaşılabilir bir düzenlemedir. Ancak, uyuşmazlıkta kendisinin haklı olduğunu düşünen, karşı tarafın arabuluculuğu başvurusunu da bir oyalama süreci olarak değerlendiren, bunun sonucu olarak da arabuluculuk yerine dava açılmasını tercih eden tarafın, davayı kazanması halinde de yargılama giderlerine mahkûm edilmesi, makul olmadığı gibi, hak arama özgürlüğüne, ölçülülük ilkesine aykırıdır. Haklı olduğunu düşündüğü için arabuluculuk faaliyetine katılmayarak açılması muhtemel davayı kaybetme riskini de göze alan, ancak dava açıldığında haklı çıkan tarafı bu haklılığına rağmen cezalandırmanın anlaşılır tarafı yoktur. Bunun, eğer karşı taraf da kötüniyetliyse hak arayan ve haklı olan tarafı onun insafına terketmek şeklinde de bir sonucu olacaktır. Ayrıca iki taraf da arabuluculuk faaliyetine katılmak istemiyorsa bunun sonucu olarak da dava açılması gerekiyorsa, haklı çıkan lehine yargılama giderlerine hükmetmemek de doğru değildir. Bu durumda belki davayı kaybeden bir yaptırıma tâbi tutulabilir; ancak davada haklı çıkanın yaptırıma muhatap kılınması da yukarıda açıkladığımız gerekçelerle doğru olmadığı gibi, arabuluculuk anlayışıyla da bağdaşmamaktadır.”
2. Bu iptal kararı özünde doğru olsa da, hem genel anlamda hem özel anlamda hem de içtihat istikrarı bakımından çelişkili, tutarsız ve yetersizdir. Çünkü:
a. Bu sakatlığın temelinde, sorunlu ve hukuka aykırı olan “zorunlu arabuluculuk” anlayışı ve uygulaması yatmaktadır. Bu anlayış terkedilmeden bu konudaki her hüküm zaten sorunlu olarak karşımızda durmaktadır. Öncelikle zorunlu arabuluculuktaki gibi hukuk yargılamasında başka bir “dava şartı” benzeri düzenleme yoktur. Yani buradaki dava şartı, dava şartı değildir; aslında burada getirilen şey örtülü zorunlu arabuluculuk mahkemesidir (Özekes M.,Arabuluculuk Mahkemelerine Doğru Tehlikeli Gidiş, Kayseri Barosu Dergisi 2019/1, s. 52 vd.; Özekes M., Zorunlu Arabuluculuğun Hak Arama Özgürlüğü ve Arabuluculuk İlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi-Zorunlu Arabuluculuğa Eleştirel Bir Yaklaşım, Uluslararası Sempozyum, Yargıtay-AYBÜ, Toplantı Kitabı, Anakara 2019, s. 111 vd.). Ancak denetimsiz, ölçüsüz, hukukun sınırlarını zorlayan, ayrıca uygulaması da arabuluculuğun dışında gelişen bir süreçtir. Bu konulardaki eleştirilerimiz konuyla ilgilenenlerin malumudur.
b. AYM bu konuda kendisi ile hem genel hem de özel anlamda çelişkili ve tutarsızlık içindedir. Çünkü, ilk olarak 6325 sayılı HUAK ile ihtiyari arabuluculuk kabul edildiğinde, yapılan iptal başvurusu üzerine, AYM, -o tarihte- arabuluculuğun ihtiyari olduğu, gönüllülük esasına dayandığı, yargıya engel ve alternatif olmadığı, kişilerin tercihine bırakıldığı, bir zorunluluk olmadığı vs. benzer gerekçelerle iptal başvurusunu reddetmişti (AYM, 10.07.2013, 2012/94, 2013/89). Bu kararın mefhumu muhalifinden, şayet arabuluculuk gönüllülük esasının dışında çıkar, zorunlu olur, yargının adeta bir parçası (dava şartı gibi) haline gelirse Anayasa’ya aykırı olacağı sonucu ortaya çıkmaktaydı. Ancak AYM, bu konuda çelişkili ve tutarsız yaklaşımını sürdürmüştür. Zorunlu arabuluculuğun ilk olarak iş yargılamasında, İş Mahkemeleri Kanununa entegre şekilde kabulü üzerine, bu sefer yapılan başvuruyu ise AYM, ilk kararına dahi atıf yapmadan, oradaki gerekçeleri hiç değerlendirmeden, neden o günkü gerekçelerin artık geçerli olmadığını açıklamadan, Anayasaya aykırı bulmayarak reddetmiştir (AYM, 11.07.2018, 2017/178, 2018/82). Böylece zorunlu arabuluculuğa kapı açmış, izin vermiştir.
c. AYM’nin tutarsızlığı bununla kalmamıştır, bu genel tutarsızlık yanında, somut iptal kararında da başka bir tutarsızlık ve çelişkiyi ortaya koymuştur. Son verilen kararın karşı oy gerekçeleri, işin özü, yani iptal edilen hükmün Anayasa aykırı olmadığı yönünden çok hukukî ve Anayasal olmasa da, dikkat çektiği çelişki bakımından oldukça yerindedir. Karşı oyda özetle, yukarıda verilen 2018 tarihli AYM’nin İş Mahkemeleri Kanunu’na eklenen hükümle ilgili iptal başvurusunun reddi kararına atıf yapılarak, daha önce yargılama giderleri konusundaki benzer hükme ilişkin iptal başvurusunun iş yargılaması kapsamında yapıldığını, ancak AYM’nin bunu hak arama özgürlüğüne aykırı bulmayarak talebi reddettiğini, aynı mahiyetteki bir kuralı iptal etmezken, şimdi daha genel olan benzer hükmün iptalinin çelişki oluşturduğu belirtilmektedir (Karşı oy, no. 3). Karşı oy bu yönüyle yerinde ve doğrudur.
d. AYM’nin hem önceki HUAK ile ilgili 2013 kararını görmemezlikten gelerek, İş Mahkemeleri Kanunu kapsamında kabul edilen zorunlu arabuluculuğa ilişkin verdiği 2018 tarihli kararı hem de 2018 tarihli kararını görmemezlikten gelerek şu anda verdiği 2024 tarihli kararı, nerden baksan tutarsızlık nerden baksan hukuksuzluk nerden baksan çelişki nerden baksan izahsızlık noktasındadır. Bu, aynı zamanda AYM’nin diğer yargı organlarının kararlarını denetlerken vurguladığı sürpriz karar yasağına aykırılık, hukukî güvenlik, belirlilik ilkelerini de bizzat kendisinin çiğnemesinin somut ve açık örneğidir. Nitekim işin esası bakımından katılmadığımız karşı oy yazısında da (Karşı oy, no. 10, 11), konuyla ilgili AYM kararlarına atıf yapılarak bu tutarsız davranış eleştirilmektedir.
Sonuç olarak;
1. AYM’nin iptal kararına yalın olarak bakıldığında doğru ve yerindedir. Ancak, bu sorunların temel kaynağının zorunlu arabuluculuk düzenlemesi olduğu, zorunlu arabuluculuğun bizatihi kendisi olmak üzere, içindeki birçok düzenlemenin hem Anayasaya aykırılık taşıdığı hem de usûl ve arabuluculuk ilke ve kurallarıyla izahının mümkün olmadığı, buna da AYM’nin yol verdiği unutulmamalıdır. Zorunlu arabuluculuğa ilişkin bir iptal kararı verilmedikçe, bu tür hükümlerin kısım kısım, taksit taksit iptal zorunda kalınacağı veya gündeme geleceği unutulmamalıdır. Taksitle adalet, hak arama ve özgürlük olmaz.
2. AYM hem genel anlamda arabuluculuğa ilişkin verdiği 2013 ve 2018 kararları kapsamında birbiriyle çelişkiyi ortaya koymakta hem de özel olarak konuyla ilgili olarak 2018 ve 2024 tarihli kararlarının çelişkisini ortaya koymaktadır. Karşı oyda da buna dikkat çekilmiştir.
3. AYM’nin bu tür temelsiz, tutarsız, çelişkili, bilimsel ve hukukî gerekçelere dayanmayan, genel ve soyut ifadelerle konjonktürel kararları, kendisini ve kararlarını sürekli tartışılır hale getirmektedir. Bu davranışı ise karşı oyda da belirtildiği üzere bizatihi kendi kararlarına aykırıdır.
4. AYM’yi eleştirsek de, birileri gibi saymıyoruz, takmıyoruz, yok sayıyoruz demiyoruz. Ama bu tavrı devam ettikçe tartışılırlığının derinleşeceği, saygınlığının azalacağı da sosyal ve hukukî bir gerçeklik olarak karşımızda durmaktadır. AYM önce kendi saygınlığını kendisi korumalıdır, eleştirilere sırtını dönmemeli, yok farzeden, kontrol altına almaya çalışanla, doğru için, hukuk için, hukuk devleti için yapılan eleştirileri bazen ağır gelse de ayrı değerlendirmelidir. Sonra biz demiştik çaresizliği ile elde bir şey kalmayacak…
