ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA KOLLUĞUN ZOR KULLANMA YETKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. Maddesinde; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, hiçbir kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anayasa’nın 5. Maddesinde ise; Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak gibi hususların bulunduğu ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, özellikle zor kullanma yetkisinin sınırının aşıldığı olaylarda, başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirme ile bağlı değildir. Burada Anayasa Mahkemesi, olay ve olguların hukuki nitelendirilmesini kendisi takdir etmektedir.[1]

Asgari eşiğin geçilmesi hali

Zor kullanma yetkisi kapsamında bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik kavramı, izafi kavramdır. Olaya ve özelliklerine göre değişkenlik gösterebilir. Bu nedenle asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı hususu, her olayın somut koşulları gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda şu hususları gözetmek gerekir:[2]

1) Muamelenin süresi,

2) Bedensel ve ruhsal etkileri,

3) Mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu,

4) Muamelenin ardındaki saik ve amaç,

5) Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği.

Yukarıda belirtilen unsurlar dikkate alınarak asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı değerlendirmelidir.[3]

Anayasa Mahkemesi, basit tıbbi müdahaleyle giderilecek şekilde yaralanmanın meydana getirildiği başvurularında kötü muamele yasağının asgari eşiğinin geçildiğini değerlendirmiştir.[4]

Polise yönelik saldırılar

Anayasa mahkemesi bir kararında, bir gösteri sırasında polisin kendisini yoldan kaldırma çabasına karşı direnerek karşı durmaya çalışan ve yardıma gelen bir polise de tekme savuran başvurucuya karşı, bu eylemleri üzerine polis tarafından zor kullanma yetkisinin kullanılabileceğini ifade etmiştir.[5]

Polis müdahalesinden kaçarken kişilere cop ile vurulması

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında ise, gösteri sırasında başvurucunun polis müdahalesinden kaçarken coplarla vücudunda yaygın ekimozlar oluşacak şekilde müdahaleye maruz kalmasının ölçülü olmadığını, bu şekilde tamamen hoşgörüsüz davranılmasının başvurucu açısından caydırıcı bir etki oluşturduğu ve bu müdahalenin temel bir sosyal ihtiyacı karşılama niteliğinden yoksun olduğunu belirtmiş ve zaten kaçmakta olan bir kişiye copla müdahale edilmesini zor kullanma yetkisinin aşılması olarak değerlendirmiştir.[6]

Protesto eyleminin şiddete dönüşme ihtimali

Anayasa Mahkemesi, yaygın şiddet olaylarının devam ettiği ve-barışçıl olsa dahi- her türlü protesto eyleminin şiddete dönüşme ihtimalinin var olduğu başvuru konusu olayda, toplanma hakkına yapılan müdahalenin Gezi Parkı olaylarının kamu düzenini ciddi surette sarsan yaygın şiddet hareketleri içeren karakteri gözetildiğinde demokratik bir toplumda gerekli olma kriterini taşıdığı ve ölçülü olduğuna hükmetmiştir.[7]

Anayasa mahkemesi bu olayda, başvurucunun şikâyet dilekçesinde polisin kendisine copla vurmadığını ve genel olarak polisin kaba müdahalesinden şikâyetçi olduğuna ilişkin beyanlarını dikkate almıştır.[8]

Zor kullanma eyleminin fiziksel ve psikolojik etkileri

Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğüne zarar vererek özel hayatına da menfi yansımaları olması beklenebilir. Kötü muamele yasağı ile özel hayata saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir.[9]

Bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımı

Anayasa’nın 17. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesi, belirli bir yasal muamele gerçekleştirmek ve kişi hakkında yasal işlemlerin yapılması maksadıyla bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını hukuka uygun bulmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, sınırları belli olan bazı hallerde ve sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulması kötü muamele olarak değerlendirilemez.

Bundan başka kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu türden eylemler kural olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde ifade edilen yasağa aykırı olacaktır.

Bu yüzden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), suçla mücadeleye özgü, inkâr edilemez zorlukların kişilerin vücut dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağına işaret eden bazı kararlarına tesadüf edilmektedir.[10]

Kolluk görevlilerinin direnişle karşılaşması

Kolluk görevlilerinin, görevlerini yerine getirdikleri sırada direnişle karşılaşmaları durumunda, bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüde zor kullanma konusunda yetkileri bulunmaktadır.

Kolluk görevi ifa eden kişilere direnilmesi

Kolluk görevi ifa eden kişilere direnilmesi, zor kullanma gerektiren hallerden biri olarak karşımıza çıkmaktadır.

Kolluk görevlilerine direnme eylemi, direnen kişinin tutumuna göre aktif veya pasif şekilde kendini gösterebilir.

Aktif direnme kolluk görevlisine karşı fiziki bir saldırı, cebir veya tehdit eylemleri sonucu görevin ifasının engellenmesi anlamına gelmektedir.

Pasif direnmede ise, kişi herhangi bir fiziki saldırı, cebir veya tehdit içermeyecek şekilde kolluk görevlisinin talimatlarına uymamaktadır. Yani bir tür eylemsizlik hâlini ifade etmektedir.

Bu nedenle direnmenin niteliğine göre görevin ifası için gerekli olan gücün niteliği değişkenlik gösterebilir. Burada direnme halinde zor kullanma yetkisinin hukuka uygun olarak değerlendirilebilmesi için şu koşulların varlığı gerekmektedir:

1) Direnme sona ermemiş olmalı,

2) Güç kullanımı görevin ifası için zorunlu olmalı,

3) Güç kullanımı ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantı olmalı.

Yukarıda belirtilen şartların varlığı halinde, direnme eylemlerine karşı zor kullanımı hukuka uygun olacaktır.

Fiziki bir saldırının varlığı durumunda kolluk görevlileri ayrıca meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisine de haizdirler. Fakat kolluk görevlilerinin zor kullanması hali, zorunlu hâllerde başvurulabilecek bir yoldur. Bu nedenle başvurulacak zor kullanmaya dair eylemlerin de kullanılacak güç açısından ölçülü ve kademeli uygulanması gerekmektedir.[11]

Kelepçe takmak

Kelepçe takmak polisin maddi güç kullanımının yani zor kullanmasının bir türü olarak kabul edilmektedir.[12]

Polisin zor kullanma yetkisi bir cezalandırma aracı olarak kullanılamaz. Zor kullanma sırasında zorunlu sınırın aşılması, işkence ve kötü muamele yasağının ihlali anlamına gelecektir.[13]

Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirmeye tabu tutulmuş ve farklı kavramlarla açıklığa kavuşturulmuştur.[14]

Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki muamelelerin insan onuruyla bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür.[15]

Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri vardır. Devletin bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin boyutları bulunmaktadır.

Bu açıdan bakıldığında devletin, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının tespit edilmesini ve gerekirse cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek yükümlülüğü bulunmaktadır.

Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye bağlayan, kamu görevlilerinin veya kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamak olmalıdır.[16]

Bir kişinin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiası varsa, bu iddia etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasa’nın 17. Maddesi ve “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte değerlendirildiğinde bu sonuca ulaşılmaktadır.

Etkin soruşturma, sorumluların tespit edilmesini ve cezalandırılmasını temin etmeye yeterli ve elverişli boyutta olmalıdır. Bu durum temin edilemez ise veya mümkün olmazsa, yasal düzenleme ile getirilen kuralın sahip olduğu öneme rağmen uygulamada etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri söz konusu olacaktır.[17]

Tek başına kelepçe takılması eylemi her olayda kötü muamele olarak nitelendirilemeyecek olmasına karşın örneğin; kelepçe takılan kişinin el bileklerinde meydana gelen yaralanmanın boyutu polis memurunun başvurucuya karşı kullanmış olduğu "Seninle görüşeceğiz, seni böyle bırakırsam kelepçesiz karakola götürmeden gönderirsem." şeklindeki ifade ile birlikte değerlendirildiğinde kelepçelemenin başvurucunun küçük düşürülmesi ve başvurucuya bir nevi ders verilmesi amacıyla ve kasıtlı olarak vücut bütünlüğüne zarar verecek şekilde gerçekleştirildiği izlenimi uyandırdığı sonucuna varılabilecek ve mağdurun maruz kaldığı eylem değerlendirildiğinde müdahalenin küçük düşürücü veya aşağılayıcı bir etki doğurabilmesi, bu nedenle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kapsamında nitelendirilmesi söz konusu olacak ve devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında negatif yükümlülüğüne aykırı davrandığı sonucuna ulaşılacaktır.[18]

Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını, sorumluların ölüm veya yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini temin etmektir. Bu durum, bir sonuç yükümlülüğü olarak değil de, uygun araçların kullanılması yükümlülüğü şeklinde karşımıza çıkmaktadır.[19]

Devlet görevlilerinin güç kullanımına başvurduğu bazı durumlarda olayla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin yaralanması

Anayasa Mahkemesi bir kararında, devlet görevlilerince güç kullanılmasına bağlı olarak ileri sürülen hak ihlali iddialarını devletin negatif yükümlülüğü bağlamında ele almıştır. Bu kararında, bu yükümlülüğün hem kasıtlı hem de kasıtlı olmayan eylemleri kapsadığını açıkça belirtmiştir. [20]

Anayasa Mahkemesi, devlet görevlilerinin güç kullanımına başvurduğu bazı durumlarda olayla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin yaralanmasını devletin negatif yükümlülüğü kapsamında incelemektedir. Bazı kararlarında da, kolluğun bu gibi durumlarda olayla ilgisi bulunmayan kişilerin zarar görmemesini de gözetmesi gerektiğini özellikle vurgulamaktadır.[21]

Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti

Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Sözleşme'nin 3. Maddesinde yer alan yasal düzenleme; işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini kesin bir şekilde kurala bağlamıştır.

Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti, Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığım tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna içermemektedir.

Aynı şekilde Sözleşme'nin 15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir.[22]

Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini içermektedir.

Bu yüzden kamu otoriteleri, kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmaması gerekir. Bu kuralın, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevi olduğu söylenebilir.[23]

Kolluk güçlerinin zor kullanma eylemleri zaman zaman karşımıza işkence, eziyet veya insanlık onuruyla bağdaşmayan muamele şikâyetleri ile karşımıza çıkabilmektedir. Bu aşamada bu kavramlar üzerinde durmak faydalı olacaktır.

Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin belirlenmesi

Anayasa ve Sözleşme hükümleri kötü muamele kavramını, kişi üzerindeki etkisini gözeterek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla açıklamaya çalışmıştır.

Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini tespit edebilmek için yasal düzenlemede geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma dikkat etmek gerekmektedir.

Bu ayrım Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirilmiştir. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşımaktadır.[24]

Buradan hareketle anayasal düzenleme açısından kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak tanımlanması mümkündür.[25]

Devlet otoritelerinin bireylere yönelik muamelelerin veya davranışlarının ağırlığı burada önemlidir. İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde yer verilen işkence terimi, özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla veya ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya üzüntü vermeyi kapsamaktadır. Bu yasal düzenlemenin özellikle kasıt unsuruna da yer verdiğini söyleyebiliriz.[26]

Kamu otoritelerinin zor kullanma eylemlerinin eziyet olarak değerlendirilebilme koşulları

İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ıstıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir.[27]

Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele veya cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması aranmamaktadır.

Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak kabul edilen eylemlerden bazıları şunlardır:

1) Fiziksel saldırı,

2) Darp,

3) Psikolojik sorgu teknikleri,

4) Kötü şartlarda tutma,

5) Kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı veya iade etme,

6) Devletin gözetimi altında kişinin kaybolması,

7) Kişinin evinin yok edilmesi,

8) Ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenilmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı,

9) Çocuk istismarı gibi muameleler.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında yukarıda belirtilen davranışları veya eylemleri eziyet olarak nitelendirmektedir.[28]

İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkün olan eylemler

Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür.[29]

Burada eziyetten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır.[30]

Zor kullanma eylemlerinin niteliğinin belirlenmesi

Bir muamelenin işkence, eziyet veya insanlık onuruyla bağdaşmayan davranış kavramlarından hangisine uyduğunu tespit edebilmek için her somut olayı kendi özel koşulları içinde değerlendirmek gerekecektir.

Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynayabilir. Bazı hallerde kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu düzeydeki bir kötü muamele için yeterli görülebilmektedir.

Bundan başka bir muamelenin küçük düşürme veya alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınabilir. Ancak böyle bir amacın belirlenememesi halinde, bu durum kötü muamele ihlali olmadığı anlamında yorumlanamaz. Bir muamelenin hem insanlık dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olması mümkündür.

Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele olarak değerlendirilir. Buna karşın insan onuruyla bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir.

İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele örnekleri

Aşağılayıcı muameleler insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak ortaya çıkabilir. Bu duruma şu eylemler örnek olarak verilebilir:

1) Tutulma koşulları,

2) Tutulanlara yapılan uygulamalar,

3) Ayrımcı davranışlar,

4) Devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler,

5) Engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar,

6) Kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler.

Yukarıda belirtilen zor kullanma eylemleri insan onuruyla bağdaşmayan muamele olarak ortaya çıkabilir.[31]

Kamusal müdahale

Anayasa mahkemesi, kamusal müdahaleye ilişkin olarak kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkilerinin bulunup bulunmadığı, söz konusu yetkinin kullanımının gerekli olup olmadığı ve zor kullanmadaki şiddetin orantılı olup olmadığı hususlarında bir değerlendirme yapmaktadır.[32]

Bu konudaki uyuşmazlıklar, genelde başvurucuların gösteriye katıldıkları ve bu gösteriye kolluk görevlilerince güç kullanılarak yapılan müdahale sırasında yaralandıkları iddialarının bulunduğu davalarda ortaya çıkmaktadır.

Toplumsal olaylar karşısında kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin nasıl davranması gerektiği ve hangi şartlarda toplumsal olaylara (örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşüne) müdahalede bulunabileceği yasal düzenlemelerle belirlenmiştir.

Bu yasal düzenlemeler, kolluk görevlilerinin zor kullanmaları gerektiğinde nasıl ve ne şekilde hareket etmeleri gerektiği hususunda belli bir prosedür ve kurallar içermektedir.

Genel olarak kolluk görevlilerinin göstericilere karşı güç kullanma eyleminin kanuni bir dayanağı vardır. Toplumsal olaylarda kolluk gücünün kanunla öngörülen bir zor kullanma yetkisi bulunmaktadır.[33]

Göz yaşartıcı gaz vasıtasıyla zor kullanma

Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen ve kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen ölçütlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlemektedir.

Anayasa mahkemesi bazı kararlarında, göz yaşartıcı gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna işaret etmektedir.

Anayasa Mahkemesi bu kararlarında, Türkiye Tabipler Birliğinin yayınladığı “Toplumsal Olaylarda Kullanılan Kimyasal Silahlara İlişkin Bilgi Notu”nda Türkiye’de kullanılan gazın solunum darlığı, bulantı, kusma, tahriş gibi sonuçlarının olabileceğinin, hatta küçük çocuklarda, yaşlılarda, gebelerde ve kronik rahatsızlıkları olanlarda ölüme varabilecek daha vahim sonuçlar doğurabileceğinin belirtildiğine vurgu yapmaktadır.[34]

Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi bu kararında, kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda, başvurucunun bu gazdan etkilenmesinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aştığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır.[35]

Göz yaşartıcı gazın kullanım yöntemi

Kolluk güçlerinin göstericilere müdahalesi sırasında göz yaşartıcı gazın kullanılması veya miktarına ilişkin bir iddia olmayıp gazın kullanım yöntemine ilişkin bir iddia ileri sürülebilir. Bu nedenle bu şekildeki başvuruda incelenmesi gereken sorun, gaz yaşartıcı gazın kullanımı ve miktarı olmayıp gazın kullanılma yönteminin somut olay bakımından uygun olup olmadığıdır.

Belirtilmek gerekir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin bir atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara, hatta ölümlere sebebiyet verme olasılığı bulunmaktadır.[36]

Göz yaşartıcı gaz silahlarının ateşlenme şekli

Göz yaşartıcı gaz silahlarının, müdahale edilen kişilere, doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da aşağısında bir eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi gerekir. Bunun yerine silahın menzili dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecek bir atışın yapılması şarttır. Bu şekildeki bir atış ile ciddi ve ölümcül yaralanmaların yaşanmasına engel olmak mümkündür.[37]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir kararında, fişeğin çan şeklinde (hafif yukarıya doğru) atılmasının, çarpması hâlinde kişilerin yaralanmasını veya ölümüne sebebiyet vermesini engelleyeceğini, bu şekildeki atışın uygun bir atış tarzı olarak kabul edilebileceğini ifade etmiştir.[38]

Bundan başka kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil, aynı zamanda söz konusu eylemlerin planlanması ve denetimi dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması şarttır. [39]

Bu ilke sadece müdahalelerde ölümün veya ölümcül yaralanmaların meydana geldiği ve yaşam hakkının incelenmesinin söz konusu olduğu başvurularda değil kullanılan göz yaşartıcı gaz silahlarının tehlikeliliğinin ortaya çıktığı olaylarda da uygulanmalıdır.[40]

Ayrıca bu ilke, uygun olduğu nispette kötü muameleye ilişkin şikâyetlerde de kıyasen uygulanabilecektir.[41]

Nitekim Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği İlkelerin, uygun olduğu ölçüde bu silahların kullanımında da değerlendirme ölçütü olarak gözetilmesi gerektiğine karar vermiştir.[42]

Belirtmek gerekir ki, gaz silahı kullanımı konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekir.[43]

Bu yüzden doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının, Anayasa’nın 17. maddesine göre, başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu bir durumda” ve "ölçülü” bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir.

Anayasa mahkemesi burada, göz yaşartıcı gazın zorunlu durumda ve ölçülü bir şekilde kullanılması gerektiğini düşünmektedir.

Göz yaşartıcı gaz kullanımı açısından kolluk görevlilerinin eylemlerinin değerlendirilmesinde şu hususlar dikkate alınmalıdır:

1) Görevlilere gaz kullanma konusunda uygunluk talimatı verilip verilmediği,

2) Gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda kullanan bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadıkları,

3) Olası riskleri önlemek adına kolluk görevlilerinin tedbir almakta ihmallerinin bulunup bulunmadığı.

Her somut olayda yukarıda belirtilen hususların da incelenmesi gerekmektedir.[44]

Nitekim Anayasa Mahkemesi; kolluk görevlilerinin, göz yaşartıcı gaz fişeğini potansiyel olarak yaralanmalara ve hatta ölümlere sebebiyet verecek tarzda doğrudan başvurucunun çalıştığı ve içerisinde birçok kimsenin bulunduğu marketin bulunduğu yöne doğru ateşlemeleri sonucunda başvurucunun yaralanmasının gerçekleştiği olayda, kolluk görevlileri tarafından kullanılan gücün ve alınması gerekli tedbirlerin sonucu ile bağdaştığının söylenemeyeceğini ifade etmiştir.

Anayasa mahkemesi bu kararında; kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara müdahale edilmesi sırasında atılan gaz fişeğinin yüzüne isabet etmesi sonucu yaralanma ve bu olayla ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle kötü muamele yasağının maddi ve yöntemsel boyutlarının ihlal edildiğine hükmetmiştir.[45]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)