Adli Sicil ve Arşiv Kaydının Silinmesi ile Yasak Hakların İadesi Etkisi

A. Giriş

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu; adli sicil ve arşiv kayıtlarının tutulması ile bu kayıtların silinmesi konularında, 3682 sayılı mülga Adli Sicil Kanunu’na göre birçok farklı düzenleme içermektedir. Eski adli sicil sisteminde, kesinleşen ve adli sicile kaydedilen mahkumiyetlerin silinmesine ilişkin kendiliğinden işleyen bir sistem bulunmamakta idi. Yeni adli sicil sisteminde ise; ilgilinin talebi ve mahkeme kararına gerek olmaksızın, infazın bihakkın tamamlanması, ceza mahkumiyetini tüm sonuçları ile ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlığın bulunması, genel af olması ve zamanaşımı süresinin sona ermesi hallerinde adli sicil kayıtlarının re’sen silinerek arşiv kaydına alınması için Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne (“İdare”) sorumluluk yüklenmiştir[1]. Ayrıca; 3682 sayılı mülga Kanun döneminde, adli sicil kayıtlarının silinmesi için belli sürelerin geçmesi şartı aranmakta iken, 5352 sayılı Kanunla getirilen yeni sistemde, adli sicil kayıtları infazın bihakkın tamamlanması halinde ayrıca bir süre geçmesi beklenmeksizin silinmektedir.

3682 sayılı Kanun döneminde adli sicil kayıtlarının silinmesi için; Kanunda belirlenen sürelerin geçmesi, bu süreçte daha önce verilen ceza ile aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya mahkum olunmaması, ilgilinin, cumhuriyet savcısının veya Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün talebi üzerine mahkemece adli sicil kayıtlarının silinmesine dair karar verilmesi aranırken, adli sicilden silinen kayıtların arşiv kaydına alınmasına yönelik bir usul öngörülmemiştir. Bununla birlikte; 3682 sayılı Kanunun 8 ve 9. maddelerine göre adli sicil kaydından çıkarılan bilgilerden, sadece Anayasa m.76’da sayılan suçlara ait olan kayıtların, milletvekili adaylığı için talep edildiğinde verilmek üzere bilgi arşivinde muhafaza edileceği düzenlenmiş, özel kanun hükümleri saklı tutulmuş idi. 3682 sayılı Kanuna göre, arşiv bilgilerinin silinmesi mümkün değildi.

5352 sayılı yeni Adli Sicil Kanunu m.9’da; adli sicil kayıtlarının, cezanın veya güvenlik tedbirinin infaz edilmesi, ceza mahkumiyetini tüm sonuçları ile ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme ve etkin pişmanlık, ceza zamanaşımı süresinin sona ermesi ve genel af hallerinde, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından re’sen silinerek arşiv kaydına alınacağı düzenlenmiştir.

Yargı mercilerinin, yetkili seçim kurullarının, özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının; gerekli olduğunda ve Kanunda öngörülen süreler içerisinde kişilerin daha önce hangi suçlardan mahkumiyetlerinin olduğu, hangi sıklıkta suç işledikleri konularında bilgi sahibi olmasında kamu yararı olsa da, “ölçülülük” ilkesi, “özel hayatın gizliliği hakkı”, “unutulma hakkı”[2], “kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı” gözetilmeli, cezanın yalnızca ödeticilik değil, kişiyi uslandırmak ve tekrar topluma kazandırmak amacı ile uygulanan yaptırım olduğu dikkate alınmalı, mahkumiyet kayıtlarının tutulacağı süre ve silinme koşulları ile kişilere etkisi Kanunda düzenlenirken, öngörülebilir, açık ve ölçülü belirlemeler yapılmalı, gri alanlar bırakılmamalı ve olası keyfiliklerin önüne geçilmelidir. 5352 sayılı Kanunun özellikle arşiv bilgilerinin silinmesini düzenleyen 12. maddesinin uygulanmasında tereddütler yaşandığı, hangi kamu kurum ve kuruluşlarının ilgilinin adli sicil arşiv kaydına erişebileceğine ve ilgililer hakkında tesis edilecek işlemlerde arşiv kaydının dikkate alınabileceğine dair karışıklık meydana geldiği, bu tereddüt ve karışıklık hallerinin süreç içerisinde yargı kararlarına da sirayet ettiği, her ne kadar bazı temel konularda içtihat yerleşik hale gelmişse de, adli sicil arşiv kayıtlarının silinmesinin şartları ve ilgililer hakkında tesis edilecek işlemlerde dikkate alınıp alınmayacağı konularında henüz öngörülebilir ölçüde sınırları belirlenmiş bir netlik olmadığı görülmektedir.

5352 sayılı Kanun uyarınca adli sicil ve arşiv kayıtlarının belirli sürelerle muhafaza edilmesinin; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen erteleme, tekerrür, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi müesseselerinin uygulanması ile Anayasa m.76/2’de düzenlenen milletvekili seçilmeye engel mahkumiyetler başta olmak üzere, özel kanunlarda ceza mahkumiyetine bağlı hak yoksunlukları öngören düzenlemeler gereğince, süresiz olmamak ve “ölçülülük” ilkesi ile Anayasa ile öngörülen güvencelere riayet edilmek kaydıyla gerekli olduğu kabul edilmektedir[3].

“Yasaklanmış hak” kavramı ise; kişinin işlediği suç sebebiyle, bir kısım haklarından mahkeme kararı veya özel kanunlarla getirilen hükümler gereği, süreli veya süresiz olarak mahrum bırakılmasını ifade etmektedir. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, belirli mahkumiyetlere bağlı süresiz hak yoksunlukları öngörülmüştü. 765 sayılı TCK m.31’e göre; beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkum olanlar, süresiz olarak kamu hizmetinden yasaklanmakta idi. Cezası üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis olanlar hakkında ise, ceza müddeti kadar yasaklılık hali öngörülmekte idi. 765 sayılı TCK m.121’de; kamu hizmetinden süresiz olarak yasaklanan kişilerin, memnu hakların iadesi müessesesi ile kamu hizmetinden yasaklılığına son verilmesi mümkün kılınmış idi. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde bu uygulamaya yer verilmemiş olup, TCK m.53’de ceza mahkumiyetine bağlı hak yoksunlukları belli sürelerle sınırlı tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde; cezalandırılmakla güdülen asıl amacın, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayarak topluma yeniden kazandırılması olduğu gözönüne alınmış olup, süresiz hak yoksunluklarına yer verilmemiştir. Bu sebeple, yasaklanmış hakların iadesi müessesesi 5237 sayılı TCK’da düzenlenmemiştir. Bununla birlikte; Anayasa m.76 ile özel kanunlarda yer verilen bazı mahkumiyetlere bağlı olarak süresiz hak yoksunlukları varlığını koruduğundan, yasaklanmış hakların geri verilmesi konusunda düzenleme yapılması zorunluluğu doğmuştur. Bu amaçla; 19.12.2006 tarihinde 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’na eklenen 13/A maddesi ile yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesi farklı şartlara tabi olarak, yeniden uygulanmaya başlamıştır.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi, mahkumiyete bağlı hak yoksunlukları, adli sicil arşiv kaydının silinmesi konularında, kanaatimizce henüz tüm yönleri ile öngörülebilirlik ve uygulamada yeknesaklık bulunmamaktadır. Bu sebeple; arşiv kayıtlarının silinmesi şartları ile yasaklanmış hakların iadesi konularında uygulamada yaşanan sorunlara, doktrin ve içtihat doğrultusunda değinilecektir.

B. Genel Olarak Adli Sicil ve Arşiv Kayıtlarının Silinmesi Şartları

5352 sayılı Adli Sicil Kanunu ile getirilen sistemde adli sicil kayıtları cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, cezayı tüm sonuçları ile ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, ceza zamanaşımının dolması, genel af ve her durumda kişinin ölümü halinde ayrıca bir süre geçmesi beklenmeksizin silinecektir (5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.9).

Her ne kadar 5352 sayılı Kanun m.9’da; adli sicil bilgilerinin yukarıda sayılan şartların gerçekleşmesi halinde Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek arşiv kaydına alınacağı düzenlenmişse de, uygulamada adli sicil kayıtlarının re’sen silinmediği örneklerle karşılaşıldığı, Müdürlüğe yapılan başvuru sonrasında kayıtların adli sicilden silinerek arşiv kaydına alındığı, bunun için ilgililerin cezalarını infaz ettiğine dair yerine getirme fişini de sunmak suretiyle adli sicil kayıtlarının silinmesini talep ettiği, Müdürlük tarafından bu talep üzerine işlem yapıldığı görülmektedir.

Adli sicilden silinerek arşiv kaydına alınan bilgilerin, ilgilinin ölümü üzerine ve her halde kaydın girildiği tarihten itibaren 80 yılın geçmesi ile silineceğini düzenleyen 5352 sayılı Kanunun eski 12. maddesi; Anayasa Mahkemesi’nin 20.01.2011 tarihli, 2008/44 E. ve 2011/21 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. İptal kararında; tüm suçlara ilişkin arşiv kayıtlarının kişinin ölümüne kadar veya 80 yıl süre ile muhafaza edilmesinin, suç ve cezaların nitelikleri veya ağırlıkları dikkate alınmadan tüm suçlar için geçerli tek bir sürenin belirlenmesinin, adil ve hakkaniyete uygun bir düzenleme olmadığı, orantılı ve makul nitelik taşımadığı, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ve cezaların uslandırıcı olması amacıyla bağdaşmadığı, bu sebeple Anayasanın 2., 5. ve 17. maddelerine aykırı olduğu gerekçelerine yer verilmiştir. 5352 sayılı Kanunun iptal edilen m.12/1 hükmü yerine 11.04.2012 tarihinde getirilen yeni düzenlemede; arşiv kayıtlarının silinmesinde, suç ve cezaların nitelikleri ile ağırlıkları gözetilerek, hükümde belirtilen mahkumiyetlere ilişkin kayıtlar özelinde yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınıp alınmadığına bağlı olarak, kaydın arşive alındığı tarihten itibaren 15 veya 30 yıllık sürelerin geçmesi, diğer mahkumiyetler yönünden ise arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren 5 yıl geçmesi veya ilgilinin ölümü halinde re’sen silinmesi kabul edilmiştir.

C. Hangi Mahkumiyetler 5352 sayılı Kanun m.12/1-b Kapsamında 15 ve 30 Yıllık Silinme Sürelerine Tabidir?

5352 sayılı Kanun m.12/1-b’de; Anayasa m.76 ile Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkumiyetlerin yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması halinde arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren 15 yıl, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınmamış ise, arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren 30 yıl geçmesi üzerine tümü ile silineceği düzenlenmiştir.

5352 sayılı Kanun m.12/1-b’de geçen “Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkumiyetler” ibaresi; çeşitli suç ve cezaları düzenleyen 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Bankacılık Kanunu gibi özel ceza kanunları değil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, Milletvekili Seçim Kanunu gibi hak yoksunluklarına yer verilen kanunları ifade etmektedir[4].

Arşiv kaydının silinmesi şartlarını; 5352 sayılı Kanun m.12/1-c’de 5 yıllık silinme süresi öngörülen “diğer mahkumiyetlere” kıyasla ağırlaştıran ve “Anayasa m.76 ile Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkumiyetlerin” kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü Türk Ceza Kanunu dışında çok sayıda kanunda farklı suç tiplerinden mahkumiyete bağlı hak yoksunlukları öngörüldüğü gibi; hem Anayasa m.76’da ve hem de hak yoksunluğu öngören özel kanunlarda, suç tipi ayırımı yapılmaksızın, kasten işlenen bir suçtan dolayı belirli bir süre ve daha fazla hapis cezasına hükmolunması da hak yoksunluğu sebebi sayılmaktadır.

Örneğin;

- Anayasa m.76’da; “taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi[5] yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile…”,

- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.48/A-5’de; “Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak”,

- 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.5/1-a’da; “Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak”,

- 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.8/1-h’de; “Taksirli suçlar hariç olmak üzere, üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak…”,

- 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu m.74/1-d’de; “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık, vergi kaçakçılığı, haksız mal edinme suçlarından hapis cezasına mahkum olmamak”,

Şeklinde, hem ceza miktarına bakılmaksızın belirli suç tiplerinden mahkumiyet halinde ve hem de suç tipi ayırımı yapılmaksızın belirli bir süre hapis cezasına mahkum olunması halinde hak yoksunluğu öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen örnekleri çoğaltmak mümkündür. Şöyle ki; 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu m.11, 1512 sayılı Noterlik Kanunu m.7, 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu m.2/b, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu m.4/d, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun m.10/d, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun m.7/5’de benzer hükümlere yer verilmiştir.

Uygulamada bu konuda karşılaşılabilen bir sorunla ilgili örnek vermek gerekirse; oda ve borsa genel sekreteri olmak için 5174 sayılı Kanun m.74’de “vergi kaçakçılığı” suçundan mahkum olmamak şartının arandığı, ancak kişinin mesleği itibariyle oda ve borsa genel sekreteri olmasının mümkün olmadığı, böyle bir düşüncesinin de bulunmadığı, örneğin bir restoranın sahibi olduğu ve vergi kaçakçılığı suçundan mahkum edildiği durumda, sırf 5174 sayılı Kanunda hak yoksunluğu sonucu bağlanan bir suçtan mahkum edildiği için, kendisinin oda ve borsa genel sekreterliği ile hiç ilgisi olmamasına rağmen neden bu düzenlemenin kişi hakkında verilen mahkumiyetin arşiv kaydından çıkarılma süresini 15 ve 30 yıllık sürelere tabi kıldığına anlam verilemediği görülebilmektedir. Benzer şekilde; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesinde hak yoksunluğu doğuran mahkumiyetler arasında “fuhuş” suçu sayıldığı için, bu suçtan verilen mahkumiyetin, özel güvenlik görevlisi olmayan ve olmayı da düşünmeyen kişiler yönünden arşiv kaydının silinme süresini ağırlaştırmasının hakkaniyete aykırı olduğu düşünülebilmektedir. 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.12/1-b’nin tatbiki yönünden; Türk Ceza Kanunu dışında çok sayıda kanunda hak yoksunluğuna neden olduğu kabul edilen mahkumiyetler çerçevesinde, kişinin durumuna göre sübjektif bir değerlendirme yapılmadığından, hak yoksunluğu sebebi olarak sayılan her suç tipinden verilen mahkumiyet kararının, 5352 sayılı Kanun m.12/1-b uyarınca yasaklanmış hakların geri verilmesine dair karar alınması şartı ile 15 yıl, bu kararın alınmaması halinde ise 30 yıl sonra arşiv kaydından silinmesi usulü benimsenmiştir.

Sonuç olarak; Türk Ceza Kanunu dışında kanunlarda hak yoksunluğuna neden olan mahkumiyetleri “suç tipi” olarak katalog haline getirmek zor olmakla birlikte, “zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, fuhuş, vergi kaçakçılığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar” şeklinde sayabiliriz.

Ayrıca; hak yoksunluğuna sebep olan ilgili kanunlarda “affa uğramış olsalar bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibaresine yer verilen hükümlerde öngörülen “ceza süreleri” de, arşiv kaydından silinme süresinin tespiti yönünden önemlidir. Yukarıda açıkladığımız “suç tipi” ayırımına ek olarak; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl ve daha fazla süre ile hapis cezasına hükmedilmesi halinde, suç tipine bakılmaksızın bu mahkumiyetlerin de arşiv kaydından silinmesi için 15 ve 30 yıllık sürelere tabi olduğunu söylemek mümkündür. Çünkü Türk Ceza Kanunu dışında hak yoksunluğuna sebep olan mahkumiyetlerin sayıldığı diğer kanunlarda genel olarak, “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süre ile hapis cezasına mahkum olmak” şartı yer almaktadır. Örneğin, Avukatlık Kanunu’nda bu süre “iki yıl veya daha fazla süre ile hapis cezasına mahkum olmak” şeklinde öngörülmüştür. Ancak Anayasa m.76 ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.48/A-5’de asgari bir yıl hapis cezasına mahkum olma şartı öngörüldüğünden, arşiv kaydının silinmesi yönünden 5352 sayılı Kanun m.12/1-b’nin tatbiki için bir yıl hapis cezası verilmesi yeterlidir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.8/1-h’de; hakimlik ve savcılık adaylığı şartları arasında “üç aydan fazla hapis cezasına mahkum olmamak” şartına yer verilmiş olup, bu şartın, arşiv kaydının silinme süresinde “ceza miktarı” yönünden esas alınması kanaatimizce hatalı olmakla birlikte, benzer kanun hükümleri yönünden uygulamada ve içtihatta aksi görüş benimsendiğinden, 2802 sayılı Kanun m.8/1-h’de yer alan “üç aydan fazla hapis cezası” kısıtlaması sebebiyle süresiz hak yoksunluğu doğacağı kabul edildiğinde, üç aydan fazla hapis cezası alınan tüm mahkumiyetlerin de arşiv kaydından silinmesinde 15 ve 30 yıllık sürelerin tatbik edileceği sonucuna varılmaktadır. Oysa Anayasa m.76’da “taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar…” şartına, 657 sayılı Kanun m.48/A-5’de ise “Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına… mahkum olmamak” şartına yer verilmekle birlikte, aynı durum 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.8/1-h için geçerli değildir. Şöyle ki; anılan hükümde, “Taksirli suçlar hariç olmak üzere, üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak veya bu suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma veya kovuşturma altında olmamak” ifadesine yer verilerek, üç aydan fazla hapis cezaları için “affa uğramış olsa bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde öngörülen süreler geçmiş olsa bile” şartı aranmamıştır.

Özetle; Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda, “affa uğramış olsalar bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde öngörülen süreler geçmiş olsa bile” ibarelerine yer verilen hükümlerde veya ilgili özel kanunda belirli bir konuda hak veya ehliyet sahibi olduğunun kabul edilebilmesi için “… suçlarından hükümlü olmamak” şartının arandığı hükümlerde, bu ibarelere bağlanan suç tiplerinden ve/veya yine bu ibarelerle bağlantı kurulan hapis cezası sürelerine mahkumiyet halinde, süresiz hak yoksunluğu doğacaktır. Bu sebeple; gerek kasten işlenen bir suçtan verilen hapis cezasının süresi itibariyle ve gerekse ceza miktarına bakılmaksızın süresiz hak yoksunluğuna sebep olan suç tiplerinden verilen mahkumiyet kararlarının arşiv kaydından silinmesinde, yasaklanmış hakların geri verilmesi kaydıyla 15 yıl, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınmaması halinde 30 yıl süre şartı aranacaktır. Konu ile ilgili içtihat incelendiğinde; mahkumiyete konu sahte resmi evrak düzenleme suçunun “niteliği” gereği sanık hakkında hak yoksunluğuna sebep olduğu, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması halinde arşive alındığı tarihten itibaren 15 yıl geçmesi ile silineceğine yönelik Yargıtay içtihadı[6] ile mahkumiyete konu kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen 3 yıl 1 ay 15 günlük hapis cezasının “mahkumiyetin süresi” gereği Anayasa m.76’da öngörülen "taksirli suçlar hariç toplam 1 yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçtan hüküm giymiş olanlar” kapsamında kaldığından, arşiv kaydının silinmesinde 5352 sayılı Kanun m.12/1-b’nin tatbik edileceğine dair Yargıtay içtihadı[7] bulunmaktadır. Bu doğrultuda varılan sonuç ise; Anayasa ve özel kanunlarda yer alan düzenlemeler gereği, kasten işlenen suçlarda toplam 1 yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin mahkumiyetler ile yukarıda detaylı olarak açıkladığımız, ceza miktarına bakılmaksızın Türk Ceza Kanunu dışında hak yoksunluğuna sebep olarak sayılan suçlardan mahkumiyetler için 5352 sayılı Kanun m.12/1-b kapsamında 15 ve 30 yıllık silinme sürelerinin tatbik edileceğidir.

Diğer bir görüşe göre; özel kanunlarda suç tipi gösterilen ve “affa uğramış olsalar bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” şeklinde başlayan hükmün devamında sayılan suçlarla ilgili mahkumiyetlerin, 5352 sayılı Kanun m.12/1-b kapsamında arşiv kaydından silinmesi için 15 ve 30 yıllık sürelerin tatbik edilebileceği, bu sürelerin özel kanunlarda hak yoksunluğuna sebep olan katalog suçlarla sınırlı uygulanması gerektiği, bir yıl ve daha fazla hapis cezası içeren her türlü mahkumiyet yönünden uygulanacak kadar geniş yorumlanmaması gerektiği ileri sürülebilir. Örneğin, Danıştay 10. Dairesi'nin 10.12.2020 tarihli, 2019/9278 E. ve 2020/6088 K. sayılı kararında; “tehdit” suçundan 2 yıl 3 ay 6 gün hapis cezasına mahkum edilen davacının arşiv kaydının, arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesi üzerine tümü ile silinmesi gerektiği yönündeki ilk derece mahkemesi kararının onandığı, tehdit suçundan 2 yıl 3 ay 6 gün hapis cezası mahkumiyetinin 5352 sayılı Kanun m.12/1-b kapsamında değerlendirilmediği görülmektedir.

Kanaatimizce; bu görüşün amaç itibariyle isabetli olduğu söylenebilirse de, tatbiki halinde hayata ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar gibi ağır suçların özel kanunlarda hak yoksunluğu sebebi olarak ayrı ayrı gösterilmemesi sebebiyle arşiv kaydından 5 yıl sonra silinmesi gibi bir sonuç doğacağından, arşiv kaydının silinme süresinde, hem özel kanunlarda sayılan suçlardan verilen mahkumiyetlerin ve hem de suç tipine bakılmaksızın hapis cezası süresinin dikkate alınması daha isabetlidir. 5352 sayılı Kanun m.12’nin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce yürürlükte olan şeklinde; arşiv kaydının silinmesinde, her türlü mahkumiyet için 80 yıl veya ilgilinin ölümü gibi tek tip ve çok uzun bir sürenin arandığı dikkate alındığında, şu an yürürlükte olan düzenlemenin eski haline kıyasla çok daha lehe ve makul olduğu düşünülebilir. Bununla birlikte; 5352 sayılı Kanun m.12’nin kesin ve açık bir şekilde öngörülebilirlik taşımadığını, uygulamada farklılıklar oluşabildiğini, içtihadın değişebildiğini, bu sebeple anılan maddenin daha anlaşılır ve öngörülebilir şekilde yeniden düzenlenmesinin faydalı olacağını ifade etmek isteriz.

D. Hangi Mahkumiyetler 5352 sayılı Kanun m.12/1-c Kapsamında 5 Yıllık Silinme Süresine Tabidir?

5352 sayılı Kanun m.12/1-c hükmünde; arşiv kaydından 5 yıllık silinme süresine tabi olan mahkumiyetler yönünden “diğer mahkumiyetler” ifadesi kullanılarak, bu sürenin Kanun m.12/1-b bendinde belirtilen mahkumiyetler dışında kalan hallerde uygulanacağına işaret edilmiştir. Dolayısıyla; hangi mahkumiyetlerin arşiv kaydına alınma koşullarının oluşmasından itibaren 5 yıl sonra silineceğinin belirlenmesinde, öncelikle 5352 sayılı Kanun m.12/1-b kapsamına giren mahkumiyetlerin belirlenmesi gerekmektedir. Yukarıda “C” başlığında açıkladığımız görüşler doğrultusunda; özel kanunlarda hak yoksunluğu sebebi olarak sayılan suçlar ve mahkumiyetler dışında kalan ve kasten işlenen bir suçtan dolayı verilen üç ay[8] veya daha az süreli hapis cezalarından mahkumiyetler, taksirle işlenen suçlardan verilen mahkumiyetler ve yine özel kanunlarda hak yoksunluğu sebebi olarak katalog şeklinde sayılan suçlar dışında başka suçlardan verilen adli para cezalarının, arşiv kaydından silinmesinde 5 yıl sürenin uygulanacağı sonucuna varılmaktadır. Özel kanunlarda katalog şeklinde sayılan suçlarda netice olarak hapis veya adli para cezasına hükmedilmesi arasında arşiv kaydının silinmesi yönünden fark yoktur; çünkü hak yoksunluğu öngören özel kanunlarda genel olarak, “kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıl veya daha fazla süre ile hapis cezasına mahkum olmamak” ibaresi ile hapis cezasına işaret edilmesine rağmen, katalog olarak sayılan suçlar yönünden ise “…suçlarından mahkum olmamak” ibaresine yer verilerek hapis veya adli para cezası arasında ayırım yapılmamıştır.

E. Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi Müessesesinin Hak Yoksunluklarına Etkisi

5352 sayılı Kanunun 13/A maddesinde düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi; Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların, belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkumiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesini sağlamaktadır. Hangi suçtan verilen mahkumiyetlerin ve hangi cezaların hak yoksunluğuna sebep olduğu ile ilgili açıklamalara yukarıda yer vermiştik. 5237 sayılı TCK m.53’de öngörülen hak yoksunlukları; istisnaları yine aynı hükümde sayılmakla birlikte, m.53/3 uyarınca kural olarak cezanın tümü ile infaz edilmesi ile ortadan kalkar. Bir başka ifadeyle; TCK m.53, kasten işlenen bir suçtan dolayı mahkumiyete, süresiz hak yoksunluğu sonucu bağlamamıştır. Bununla birlikte; Anayasa m.76, Devlet Memurları Kanunu m.48/A-5, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.5/1-a, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu m.74/1-d, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun m.10/d, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun m.7/5 gibi, belirli bir suçtan veya belirli bir süre ile hapis cezasına mahkumiyet halinde süresiz hak yoksunluğu öngörülen hükümler yer almaktadır. Bu hükümler sebebiyle; kişinin cezasının infazı tamamlansa ve TCK m.53 kapsamında hak yoksunluğu bulunmasa bile, bu özel kanunlarda yer alan hak yoksunlukları varlığını korumaktadır. Süresiz hak yoksunluklarının ortadan kaldırılabilmesi amacıyla; 5352 sayılı Kanuna 13/A maddesi eklenerek, kişilerin mahkumiyete bağlı hak yoksunluklarının giderilmesine imkan sağlanmıştır.

5352 sayılı Kanun m.13/A’da; 5237 sayılı TCK m.53/5 ve 6 saklı kalmak kaydıyla, mahkum olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmesi, kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememesi ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması halinde yasaklanmış hakların geri verilmesine karar verilebileceği, mahkum olunan cezanın infazına genel af veya etkin pişmanlık dışında başka bir hukuki nedenle son verilmesi halinde, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilmesi için, hükmün kesinleştiği tarihten itibaren beş yıl geçmesi gerektiği, ancak bu sürenin, kişinin mahkum olduğu hapis cezasına üç yıl eklenmek suretiyle bulunacak süreden az olamayacağı düzenlenmiştir.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesinin amacı; işlediği suç nedeniyle aldığı mahkumiyet kayıtlarda tutulan kişiyi topluma kazandırmak olup, süresiz hak yoksunluğuna son vermektir. Güncel içtihat; yasaklanmış hakları geri verilen kişilerin, özel kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının ortadan kalkacağı yönündedir[9]. Bununla birlikte; Danıştay’ın daha önce verdiği bazı kararlarında, yasaklanmış hakları geri verilen kişilerin yine de memuriyete atanamayacağına dair süresiz hak yoksunluğunun yasaklanmış hakların geri verilmesine rağmen devam edeceği görüşü de bulunmakta idi[10]. Ancak Danıştay’ın güncel ve yerleşik içtihadının, yasaklanmış hakların geri verilmesi ile süresiz hak yoksunluklarının ortadan kalkacağı yönünde olduğu görülmektedir.

F. Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi Müessesesinin Adli Sicil Arşiv Kaydına Etkisi Nedir?

Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması, kişinin adli sicil arşiv kayıtlarının silinmesi sonucunu doğurmaz. 5352 sayılı Kanun m.13/A’nın 6. fıkrasında; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararlarının kesinleşmesi halinde, bu kararın adli sicil arşivine kaydedileceği düzenlenmiştir. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararının etkisi sadece; kişinin işlediği bir suç nedeniyle mahkum olduğu cezaya istinaden süresiz olarak hak yoksunluklarına tabi tutulmasının önlenmesi ve hak yoksunluklarının giderilmesi olup, arşiv kaydının varlığını sürdürmesi konusunda bir etkisi bulunmamaktadır. Arşiv kaydı varlığını sürdürse de; bu kaydın varlığı, kişide herhangi bir hak yoksunluğuna sebep olmayacaktır. İçtihatta bu konu şu şekilde açıklanmıştır[11];

"Yasaklanmış hakların geri verilmesine karar verildiğinde, adli sicil bilgileri silinmemektedir. Ancak geri vermeye ilişkin karar adli sicil arşivine kaydedilmektedir (5352 sayılı Kanun m.13/A, f.6). Silinen ancak arşiv kaydına alınan kayıtlar ‘kural olarak’ kişiyi herhangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamaz (5352 sayılı Kanun m.10/2) ise de, kanunlarda bu konuda özel düzenleme olması halinde sözkonusu arşiv kaydı hak yoksunluğu dahil bazı hukuki işlemlere esas alınabilecektir (5352 sayılı Kanun m.10/2). Dolayısıyla; hak yoksunluğuna neden olan mahkumiyetin adli sicilden silinmesine karar verilmesi halinde, silme kararı ile yasaklanmış haklar da otomatik olarak geri verilmiş olacağından, ayrıca yasaklanmış hakların geri verilmesini talep etmeye gerek kalmayacağı ileri sürülebilirse de, bu durum ancak bir hak yoksunluğuna esas alınamayanlar açısından geçerli olabilecektir…

5352 sayılı Kanunun 13/A maddesine göre; ister 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan[12], isterse özel bir yasadan kaynaklansın, amme hizmetlerinden yasaklanma, memuriyetten mahrumiyet, seçme veya seçilme hakkından yoksun kılınma… ve benzerleri, gerek bir mahkumiyet sonucu ve gerekse ceza şeklinde hükmedilen her nevi ehliyetsizliklerin memnu hakların iadesi yoluyla bertaraf edilmesine yasal bir engel bulunmadığından, anılan Kanun maddesinde açıklanan süreler geçtikten sonra talepte bulunan iyi halli hükümlünün memnu haklarının iade edildiğinin bir kararla tespit edilmesinde zorunluluk bulunmaktadır”.

Netice itibariyle; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına rağmen arşiv kayıtlarında yer alan mahkumiyete dayanılarak, kişi aleyhine hak yoksunluğu doğuracak şekilde idari işlem tesis edilmesi halinde, idari işlem “sebep” unsuru yönünden hukuka aykırı olacak ve işlemin iptali gerekecektir.

G. Hangi Hallerde Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi Kararının Alınması Şartı Aranır?

Kural olarak; bir hak yoksunluğuna sebep olan mahkumiyetlerde, bu hak yoksunluklarının giderilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması zorunlu ve yeterlidir. Bununla birlikte; uygulamada bazı haklardan faydalanmak için arşiv kaydının dikkate alınıp alınmayacağı konusunda tereddüt yaşanabildiği, bunun da özel kanunlarda düzenlenen hak yoksunluğu sebeplerinin net şekilde anlaşılmasının zorluğundan kaynaklandığı görülmektedir.

Genel olarak;

- Özel kanunlarda “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile..." veya “affa uğramış olsalar bile…” ibaresine yer verilerek sayılan suçlardan mahkumiyet ve yine bu ibarelere bağlı olarak gösterilen hapis cezası sürelerinden kaynaklanan hak yoksunluklarının giderilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması gerekir.

- “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile..." veya “affa uğramış olsalar bile…” ibarelerinin yer almadığı hükümlerde; örneğin sadece “adli sicillerinde … suçlarından kayıt bulunmamak” ibaresine yer verilen hükümlerde, ceza infaz edilmekle adli sicil kaydı silindiğinden ve arşive alındığından, arşiv kayıtları da kural olarak kişiyi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamayacağından ve özel kanunlarda açıkça belirtilmediği sürece kamu kurum ve kuruluşları tarafından arşiv kaydına erişilemeyeceğinden, özel kanunlarda düzenlenen hak yoksunlukları dışında, kişinin yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı almasına gerek olmaksızın, talep ettiği diğer belirli bir haktan faydalanabilir. Genel itibariyle; bu durum, uygulamada kişinin bir haktan faydalanması için idare tarafından arşiv kaydına bakılmadığı ve sadece adli sicil kaydının yeterli görüldüğü hallerde tezahür etmektedir.

- Yine, “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile..." veya “affa uğramış olsalar bile…” ibarelerinin yer almadığı hükümlerde, sadece “… suçlarından hükümlü olmamak” veya “… suçlarından mahkum edilmemiş olmak” ibareleri mevcut olduğunda, kanaatimizce süresiz hak yoksunluğu bulunmadığının kabulü gerekir. Ancak uygulama ve içtihat, aksi görüştedir[13].

- Taksirle işlenen suçlardan verilen mahkumiyetler; hak yoksunluğuna sebep olmadığından, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınmasına gerek yoktur.

- Özel kanunlarda sayılan katalog suçlardan verilen mahkumiyetler; verilen cezanın hapis veya adli para cezası olup olmadığına bakılmaksızın, hak yoksunluğuna sebep olacağından, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması gerekir.

- Hapis cezası miktarı itibariyle hak yoksunluğu öngörülen hallerde; kişi hakkında netice olarak adli para cezasına hükmedilmişse, hak yoksunluğu doğmayacağından, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Konunun daha net anlaşılabilmesi amacıyla; aşağıda, bazı haklardan faydalanmak için aranan yasal şartlara örnek olarak yer verilecektir.

1. Sürücü Belgesi

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m.41/1-e’de; sürücü adaylarında aranacak şartlar arasında, “Adli sicilinde, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188, 190 ve 191 inci maddeleri, 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 4 üncü maddesinin yedinci fıkrası, 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’un 12 nci maddesinin ikinci ve takip eden fıkralarında belirtilen suçlardan hüküm giydiğine dair kayıt bulunmaması” şartı aranmaktadır. Görüldüğü üzere; hükümde, “adli sicil ve arşiv kaydında … suçlardan kayıt bulunmaması” ibaresine değil, “adli sicilinde…” ibaresi tercih edilmiştir. Ayrıca; madde metninde “affa uğramış olsa bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibarelerine de yer verilmemiştir. Adli sicil kaydı; cezanın infazının tamamlanması ile silindiğinden, kişinin TCK m.188, 190 ve 191 ile 5607 sayılı Kanun m.4/7 ve 6136 sayılı Kanun m.12/2 ve devamında düzenlenen suçlardan mahkum olması halinde, cezanın bihakkın infazının tamamlanması ve adli sicil kaydının silinmesi üzerine, sürücü belgesi alabilmesi mümkündür. Sürücü belgesi alınması konusunda süresiz hak yoksunluğu düzenlenmediğinden; kişinin arşiv kaydı bulunması, sürücü belgesi almasına engel değildir.

Bir görüşe göre; Karayolları Trafik Kanunu m.41/1-e’ye göre, sürücü belgesinin geri alınması, maddede belirtilen suçlardan mahkumiyetin adli sicilden ve arşivden silininceye kadar devam etmelidir. Dolayısıyla, denetimli serbestlikle veya başka bir nedenle cezanın dışarıda çekilmesi veya hükümlünün koşullu salıverilmesi nedeniyle sürücü belgesi iade alınamaz. Aynı zamanda Karayolları Trafik Yönetmeliği m.168/1-b’ye göre de; sürücü belgesi sahibi olan kişiler, TCK m.188, 190 ve 191, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m.4/7 ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun m.12/2 ve devamı fıkralarında belirtilen suçlardan mahkum olursa, bu suçlara ilişkin kayıtlar adli sicilinden silininceye kadar sürücü belgesi geri alınır. İnfaz tamamlandıktan sonra 3 yıl geçince yasaklanmış hakların geri verilmesine dair karar alıp başvuru yapabilir. Danıştay 8. Dairesi’nin 08.03.1994 tarihli, 1993/1640 E. ve 1994/762 K. sayılı kararında; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında da açıklandığı üzere, Türk Ceza Kanunu'nun 121. ve sonraki maddelerine göre gerek mahkumiyet sonucu ve gerekse ceza şeklinde hükmedilen her nevi ehliyetsizliklerin memnu hakların iadesi yoluyla bertaraf edilmesine yasal bir engel bulunmadığından, TCK'nın 122. maddesinde açıklanan süreler geçtikten sonra davacının Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nın Memnu Hakların İadesi başlıklı 416. maddesinde de belirtildiği üzere memnu hakların iadesini ikametgahı olan yerin bağlı bulunduğu ağır ceza uyuşmazlıklarına bakmakla görevli adli yargı yerine başvurarak isteyebileceği ve memnu haklarının iadece kararı alındığında sürücü belgesini alabileceği açıktır.” denilerek, sürücü belgesinin mahkumiyet sebebiyle geri alınması veya hiç verilmemesi uygulamasının, memnu hakların iadesi kararı alınarak sonlandırılabileceği ifade edilmiştir. Danıştay’ın bu kararı mülga TCK ve CMUK’nın yürürlükte olduğu tarihte verilmiş olup; özellikle Karayolları Trafik Kanunu m.119/1’de yer alan “Sürücü belgeleri, belge alındıktan sonra bu Kanunun 41 inci maddesinin (e) bendinde yazılı suçlardan biri ile mahkumiyet halinde süresiz geri alınır.” hükmü yürürlükten kaldırıldığından ve arşiv kaydının sürücü belgesinin geri alınmasında veya sürücü belgesi başvurularında dikkate alınacağına dair açık hükme yer verilmediğinden, yasaklanmış hakların iadesi kararı alınmasına gerek kalmaksızın, Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde belirtilen suçlardan mahkum olanların cezaları bihakkın infaz edildiğinde, yasaklanmış hakların geri alınabilmesi için Kanunda öngörülen üç yıllık süreyi beklemeksizin sürücü belgelerini geri almalarına veya ilk kez sürücü belgesi almak için başvuru yapmalarına engel bulunmamaktadır.

Uygulamada; e-devlet üzerinden adli sicil kaydı alınırken, kaydın verileceği kurumun seçilmesi gerekmekte olup, bu konuda “özel” ve “resmi” olmak üzere ikili ayırım yapıldığı görülmektedir. “Ehliyet” için adli sicil kaydı talebi ise, “özel” başlığı altında yer almakta ve arşiv kaydı içermeyen şekilde adli sicil kaydı verilmektedir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m.119’un 1. fıkrası yürürlükten kaldırılmadan önce[14], sürücü belgesi ile ilgili süresiz hak yoksunluğu öngörülmekte idi. Kanunun mülga 119. maddesinin 1. fıkrasında; “Sürücü belgeleri, belge alındıktan sonra bu Kanunun 41 inci maddesinin (e) bendinde yazılı suçlardan biri ile mahkumiyet halinde süresiz geri alınır.” hükmüne yer verildiğinden, Kanunun 41. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde sayılan suçlardan mahkumiyet halinde hak yoksunluğu gündeme gelmekte ve yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması şartı aranmakta idi. Benzer şekilde; KTK m.48/6’da sürücü belgelerinin süresiz olarak geri alınmasına dair hükmün ilgili kısmı, Anayasa Mahkemesi’nin 29.12.2011 tarihli, 2010/104 E. ve 2011/180 K. sayılı kararı ile iptal edilmişti. İptal kararında; yaptırımlarda asıl amacın, işlediği suçtan dolayı kişinin uslanmasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğu dikkate alındığında, itiraz konusu kuralla süresiz bir hak yoksunluğu getirilmesinin, yaptırımların uslandırıcı yönü ile bağdaşmadığı gerekçesine yer verilmiştir. Böylece, sürücü belgeleri ile ilgili süresiz hak yoksunluğu uygulamasından 2918 sayılı Kanunla vazgeçilmiştir.

Belirtmeliyiz ki; sürücü belgesinin idari yaptırım olarak geçici olarak geri alınması ve iptali ile TCK m.53/6’da düzenlenen “Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkumiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmü uyarınca, mahkemelerce verilen karar üzerine sürücü belgesinin geçici süre ile geri alınması halleri saklıdır.

2. Silah Ruhsatı

6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun m.7/5’e göre; “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlara affa uğramış olsalar bile ateşli silah taşıma ve bulundurma izni verilemez. Ateşli silahla işlenen suçlardan hükümlü bulunanlar ile taksirli suçlar hariç olmak üzere bir yıldan fazla hapis cezasına mahkum olanlara, mahkum olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren beş yıl geçmedikçe ve haklarında yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin karar verilmedikçe, ateşli silah taşıma ve bulundurma izni verilemez”.

Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik m.16’da[15]; Kanun hükmünde belirtilen sınırların aşıldığı, Kanunda belirtilmeyen suç tiplerinin sayıldığı, kişinin kaç kez veya hangi sebeple mahkum olduğu ile bağlantılı sınırlama sebeplerinin öngörüldüğü düzenlemeye yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmünün, Kanunda kabul edilen silah ruhsatı verilmesine engel suç ve cezalarla ilgili sınırlamaları genişletmesi net bir şekilde Anayasa m.2 ve 38’e aykırıdır. Çünkü ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri, sadece kanunla düzenlenebilir. Yönetmelikle; suç, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbiri öngörülemez. 6136 sayılı Kanun m.7’nin; belirli suçlardan mahkumiyetin ve belirli sürelerle hapis cezasına mahkum olmanın kanuni sonucu olarak kişilere silah ruhsatı verilmemesi ve ruhsatların geri alınması hallerini düzenlediği, ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak düzenlenen bu hallerin güvenlik tedbiri niteliğinde olduğu, Anayasa m.38/3 uyarınca güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla düzenlenebileceği açıktır. Bununla birlikte, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 06.05.2019 tarihli, 2018/1841 E. ve 2019/2122 K. sayılı kararında; silah taşıma ve bulundurmaya ilişkin yapılan düzenlemelerde konuya özgü kurallara yer verilmesinin ve dayanağı olan Kanun hükümleri aşılmamak kaydıyla sınırlamalar yapılabileceğinin kabulü gerektiği, silah ruhsatı alınmasının herkese tanınmış bir hak olarak değerlendirilemeyeceği, silah taşıma ve bulundurma ruhsatının bir hak olmadığı, memnu hakların iadesi kararı alınsa bile bu kararın silah ruhsatı alma imkanı sağlamayacağı gerekçeleriyle, Yönetmeliğin 16. maddesinin 11.09.2021 tarihli değişiklikten önce yürürlükte olan 2. fıkrasında yer alan “affa uğramış olsalar veya mahkumiyetleri bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalksa ya da mahkemelerce verilen karar üzerine adli sicilden silinmiş olsa bile hiçbir surette ateşli silahlarla mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez.” düzenlemesinin iptali talebini reddeden Daire kararını onadığı görülmektedir.

11.09.2021 tarihli Yönetmelik değişikliği ise; Yüksek Mahkemenin hukuka uygun kabul ettiği Yönetmelik hükmünde hukuka ve hakkaniyete uygun şekilde değişiklik yapılmasını gerektiren bir ihtiyacın doğduğunun kabul edildiği anlamına gelmektedir ki, bu ihtiyaç 6136 sayılı Kanun m.7’de yapılan 07.11.2019 tarihli değişiklikten kaynaklanmaktadır. Bu değişiklikle, Yönetmelik hükmü Kanuna uygun hale getirilmiştir. Ancak yapılan değişikliklerden sonra bile, hem Kanun ve hem de Yönetmelik hükmü kanaatimizce isabetli değildir. Çünkü yeni hükümlere göre; 5237 sayılı TCK İkinci Kitap Dördüncü Kısmı Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlara affa uğramış olsalar bile silah ruhsatı verilmeyeceği, diğer mahkumiyet hallerinde ise yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması ve infazın bihakkın tamamlanmasından 5 yıl geçmesi şartıyla yeniden ruhsat verilebileceği düzenlenmiştir. Yerleşik içtihat ise; özel kanunlarda “affa uğramış olsa bile” ibaresi kullanılarak süresiz hak yoksunluğu öngörülen hallerde, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınmasının, süresiz hak yoksunluğunu ileriye etkili olarak ortadan kaldıracağını kabul etmektedir. Oysa Kanun m.7/5’de ve Yönetmelik m.16/2’de; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması şartına sınırlı hallerde yer verilerek, 5237 sayılı TCK İkinci Kitap Dördüncü Kısmı Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlara, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınsa bile silah ruhsatı verilemeyeceği anlamına gelen bir düzenleme yapılmıştır. Anayasada ve diğer kanunlarda “affa uğramış olsalar bile” ibaresi öngörülerek getirilen hak yoksunluklarının, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı ile ortadan kalkacağı ortada iken; aynı lafza yer verilen 6136 sayılı Kanun m.7/5’in ve Yönetmelik m.16/2’nin ilk kısmında sayılan “5237 sayılı TCK İkinci Kitap Dördüncü Kısmı Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar” yönünden silah ruhsatı taleplerinde farklı bir uygulama yapılması çelişkili olacaktır. 6136 sayılı Kanun m.7/5’de ve Yönetmelik m.16/2’de şu an yürürlükte olan hüküm yerine, “yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınsa bile…” ibaresine yer verilmesi daha isabetli olacaktır.

3. Hakimlik ve Savcılık Adaylığına Atanma

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.8/1-h’ye göre; hakimlik ve savcılık adaylığına atanabilmek için, “taksirli suçlar hariç olmak üzere, üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak veya bu suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma veya kovuşturma altında olmamak[16]” şartına yer verilmiştir.

Hükmün lafzı itibariyle; taksirli suçlar hariç olmak üzere, üç aydan fazla hapis cezasının süresiz hak yoksunluğuna sebep olmayacağı, bu sebeple kişinin mahkumiyetine konu suçun, hükmün devamında katalog olarak sayılanlar dışında kalan bir suç olması halinde, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına ihtiyaç olmayacağı ileri sürülebilirse de, uygulamada ve içtihatta bu görüşün kabul edilmediği, cezanın infazı tamamlanmış ve adli sicil kaydı silinmiş olsa bile, üç aydan fazla hapis cezası bulunması halinde yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması gerektiği görülmektedir. Oysa hükmün ilk kısmında “affa uğramış olsa bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçse bile” ibarelerine yer verilmemiş, sadece “kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına hükümlü bulunmamak” şeklinde özetleyebileceğimiz bir sınırlama öngörülmüştür. Dolayısıyla; “affa uğramış olsa bile” ibaresinden sonra sayılan katalog suçlar dışında, kasıtlı bir suç sebebiyle 3 aydan fazla süre hapis cezası verildiğinde ve bu cezanın infazı tamamlanıp adli sicil kaydı silinerek arşiv kaydına alındığında, kişinin hakimlik ve savcılık adaylığına atanmasına engel bir durum olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda bizce, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına ihtiyaç kalmamalıdır. Ancak uygulama ve içtihat, aksi yöndedir.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararının alınmasının; hükmün devamında, “veya affa uğramış olsa bile…” şeklinde başlayan suçlar sebebiyle, süresi ne olursa olsun mahkumiyet kararı verilmesi halinde, hakimlik ve savcılık adaylığına atanma için gerekli olduğu konusunda tereddüt yoktur.

Yukarıda yer verilen açıklamalar; hakimlik ve savcılık adaylığına atanma ile sınırlı olup, 2802 sayılı Kanunun 69. maddesinde yer verilen “mahkumiyete bağlı meslekten çıkarma cezası” uygulanacak haller kısmen farklıdır.

4. Avukatlığa Engel Haller

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.5/1-a’ya göre; “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak”, avukatlığa kabulde engel haller arasında sayılmaktadır.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere; madde metninde açıkça “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ve “affa uğramış olsa da” ibarelerine yer verilerek, süresiz hak yoksunluğu açıkça öngörülmüştür. Bu süresiz hak yoksunluğunun giderilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesine dair karar alınması zorunludur.

Avukatlık Kanunu’nun “Levhadan silinmeyi gerektiren haller” başlıklı 72. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde “avukatlığa kabul için bu kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması” haline yer verilmiş olup, “Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” başlıklı 74. maddesinin 1. fıkrasında “Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir.” hükmü düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler sebebiyle; Kanunun 5/1-a hükmünde belirtilen suçlardan mahkumiyet halinde avukatın baro levhasından silineceği ve bir daha baro levhasına yazılmasının mümkün olmadığı düşünülebilirse de, “yasaklanmış hakların geri verilmesi” süresiz hak yoksunluklarını ileriye etkili olarak ortadan kaldırdığından, avukatın yeniden baro levhasına yazılması mümkündür[17].

5. İhalelere Katılma Yeterliliği

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.11/1’de; “12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar”, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak kişiler arasında sayılmıştır.

Madde metninde, “affa uğramış olsa bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibarelerine yer verilmediğinden; bizce süresiz hak yoksunluğunun öngörülmediği, cezanın bihakkın infazından sonra “hükümlülük” halinin sona ereceği, mahkumiyet bilgilerinin adli sicilden silinerek arşiv kaydına alınacağı, bu aşamadan sonra kamu ihalelerine katılma yeterliliğinin sağlanacağı anlaşılmalıdır. Ancak; genel olarak uygulamada ve içtihatta, “…suçlarından hükümlü bulunanlar” ve benzeri ifadelerin yer aldığı özel kanun hükümlerinin, süresiz hak yoksunluğuna sebep olduğunun kabul edildiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 14.04.2016 tarihli ve 2013/5199 başvuru numaralı Serhad Aktuğ kararında, bu şekilde bir yoruma yer verilmiştir. Adli sicil arşiv kaydı esas alınarak ihale süreci sonunda idare ile yapılan sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine dair başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi; kararın 78. paragrafında, 4734 sayılı Kanun m.11/1-a’da sayılan suçlardan hükümlü olan kişilerin ihalelere katılmalarının yasaklanmasını “süresiz hak yoksunluğu” olarak kabul etmiş ve yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması ile bu hak yoksunluğunun giderilebileceğini ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararına konu olayda; başvurucu sadece adli sicil kaydını sunmuş olup, yapılan bir ihbar üzerine idarenin ihale koşullarının yerinde olup olmadığı ile sınırlı araştırma yaptığı ve bu kapsamda arşiv kaydının yetkili makam olan cumhuriyet başsavcılığı tarafından idareye gönderildiği belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi, idarenin başvurucuya ait arşiv kaydına erişmesinin ve ihale katılma şartlarının incelenmesinde dikkate alınmasının; kamu idarelerinin belli koşullarda bu bilgileri talep edebileceğine dair yasal düzenlemeler bulunduğu gerekçesiyle, idarenin başvurucuya ait arşiv kaydına erişmesinin özel hayata saygı hakkını ihlal etmeyeceğini kabul etmiştir.

Uygulama ve içtihada rağmen, bu karara katılmadığımızı ifade etmek isteriz. 4734 sayılı Kanun m.11/1-a’da, “affa uğramış olsa bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibarelerine yer verilmediği gibi, “adli sicil ve arşivinde kayıt bulunmaması” şeklinde bir hüküm veya Kurumun arşiv kayıtlarına erişebileceğine dair açık hüküm bulunmamaktadır. 5352 sayılı Kanun m.10/1-d’de “özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının”, kişinin arşiv kaydını isteyebileceği ve Kanunun 13. maddesinde “kamu kurum ve kuruluşlarının mevzuatın adli sicil ve arşiv kaydı alınmasını öngördüğü hallerde adli sicil ve arşiv kaydını sorgulayabileceği düzenlenmiş olup, 4734 sayılı Kanunda bu yönde bir hükme yer verilmemiştir. Kaldı ki; uygulamada, ihalelere katılacak olanlardan sadece adli sicil kaydı talep edilmekte olup, arşiv kaydı istenmemektedir. Nitekim karşı oy yazısında; başvurucunun adli sicil arşiv kaydının idare tarafından talep edilmesinin demokratik bir toplumda zorunlu bir acil ihtiyacı karşılama ölçütünü sağlamadığı düşüncesi ile başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği kanaati bildirilmiştir.

6. Milletvekili Seçilme Yeterliliği

Anayasa m.76/2’de; kamu hizmetinden yasaklıların, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar ile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından birisi ile hüküm giymiş olanların, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemeyeceği düzenlenmiştir.

2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 11. maddesinde; kamu hizmetinden yasaklıların, taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına[18] hüküm giymiş olanların, affa uğramış olsalar bile,Formun Üstü

basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkum olanların, Türk Ceza Kanunu'nun İkinci Kitabının, birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçundan mahkum olanların, terör eylemlerinden mahkum olanların, Türk Ceza Kanunu (mülga 765 sayılı TCK) 536/1, 2 ve 3, 537/1 ila 5. fıkralarında yazılı fiilleri siyasi ve ideolojik amaçlarla işlemekten mahkum olanların milletvekili seçilemeyeceği düzenlenmiştir.

Dolayısıyla; ceza miktarına bakılmaksızın hükümlerde belirtilen suçlardan mahkumiyet halinde veya suç tipine bakılmaksızın toplam bir yıl veya daha fazla süre ile hapis cezasına hükmedildiğinde, seçilme yeterliliğinin yeniden kazanılabilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı gereklidir.

Uygulamadan farklı olarak; kanaatimizce, normlar hiyerarşisi gereğince, Anayasa m.76/2’nin milletvekili seçilebilmek için öngördüğü yeterlilik şartlarının kanunla genişletilemez. Çünkü Anayasa m.76/2, milletvekili seçilemeyecek olanları açık şekilde düzenlemiştir[19]. Anayasada yer alan açık yasağın, 5352 sayılı Kanun m.13/A’da düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesi ile bertaraf edilmesi kabul edilemez. Anayasa m.11/2’de açıkça belirtildiği üzere, kanun Anayasaya aykırı olamaz. Bu konuda, Milletvekili Seçimi Kanunu hükümlerinin değiştirilmesi de sonuca etkili olmayacaktır. Anayasada “milletvekili olmaya engel suçlardan mahkum olmama”; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı ile ortadan kaldırılabilecek bir hak yoksunluğu niteliğinde olmayıp, milletvekili olabilme şartıdır. Anayasa m.76/2 kapsamına giren kişilerin; yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alsa bile, milletvekili olabilme imkanının bulunmadığı kabul edilmelidir. Anayasa m.76/2’de kapsamına giren kişilerin yeniden milletvekili olabilmesi istenmekte ise, milletvekili seçilme yeterliliğinin yeniden kazanılabileceği ve bu kazanmanın şartlarının yine Anayasada düzenlenmesi gerekir. Ancak uygulamanın aksi yönde olduğunu da ifade etmek isteriz.

Belirtmeliyiz ki; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.53/1-b’de yer alan, kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak kişilerin seçilme hakkından yoksun bırakılacağına dair düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 E. ve 2015/85 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Kararın gerekçesinde; TCK m.53/1-b hükmünün, kasten işlenen suç nedeniyle hükmedilen bir yıldan az hapis cezasına mahkumiyet halinde de seçilme ehliyetinden yoksunluğu gündeme getirdiği, oysa Anayasa m.76/2’de belirli suçlardan hüküm giyenlerin affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemeyecekleri belirtilmekle birlikte, bu kapsamda yer almayan suçlar yönünden de taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis cezasına mahkum olanların milletvekili seçilemeyeceklerinin kabul edildiği, bir başka ifadeyle, Anayasanın 76. maddesinde sayılan suçlar dışında taksirli suçlar hariç toplam bir yıldan az hapis cezasına mahkum olma halinin, milletvekili seçilmeye engel bir durum olarak öngörülmediği, bu nedenle, kişilerin kasten işledikleri suçtan dolayı toplam bir yıldan az hapis cezasına mahkum olmaları halinde dahi seçilme haklarından yoksun bırakılmalarını öngören itiraz konusu kuralın, TCK m.53/1-b’de yer alan seçilme ehliyeti yönünden Anayasanın 76. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği açıklanmıştır.

Sonuç olarak; kişinin kasten işlediği bir suç sebebiyle bir yıldan az süre hapis cezası alması halinde kural olarak seçilme ehliyetinden yoksun kalmayacaksa da[20], bu cezanın Anayasa m.76 ve 2839 sayılı Kanun m.11’de sayılan suçlardan birisine ilişkin olması halinde, ceza miktarına bakılmaksızın seçilme ehliyeti kaybedilecektir.

Örneğin; Yüksek Seçim Kurulu’nun 25.05.2018 tarihli ve 579 sayılı kararında, TCK m.299 uyarınca Cumhurbaşkanına hakaret suçundan 11 ay 20 gün hapis cezası alan milletvekili adayının mahkumiyetine konu suçun “seçilmeye engel suçlar” arasında olduğu gerekçesiyle, memnu hakların iadesi kararı alınmasına gerek olmadığına dair karar verilmesi talebinin reddine karar verilerek, her ne kadar ceza süresi bir yılın altında olsa da, mahkumiyete konu suç tipi itibariyle, seçilme ehliyetini haiz olmak için yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması gerektiğine işaret edilmiştir. 5237 sayılı TCK m.299 her ne kadar Anayasa m.76’da ve 2839 sayılı Kanun m.11’de açıkça gösterilmemişse de; 2839 sayılı Kanun m.11/1-f’nin 2. alt bendinde “Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabının, birinci babında yazılı suçlardan…” ibaresi sebebiyle, yeni TCK m.299 yönünden de uygulandığı görülmektedir. Burada tek sorun, 2839 sayılı Kanun m.11/1-f’nin 2 ve 4. alt bentlerinde 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda sayılan suçların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre güncellenmemesi ve yargı kararlarında fiilen uyarlanması değildir. Kanaatimizce; 2839 sayılı Kanun m.11/1-f’nin özellikle 2. alt bendinde sayılan suçların, Anayasa m.76 kapsamına girmediği açık olduğundan, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun Anayasa m.76’da sınırları çizilen katalog suçlar arasında yer almaması sebebiyle, 2839 sayılı Kanun m.11/1-f’nin 2. alt bendinde belirtilen ve terör unsuru içermeyen suçlar yönünden Anayasa m.76’ya aykırılık mevcut olup, bizce Cumhurbaşkanına hakaret suçundan verilen bir yıldan az süreli hapis cezalarının milletvekili seçilmeye engel olarak kabul edilmemesi gerekir.

Ancak YSK kararına benzer şekilde verilen Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 09.07.2008 tarihli, 2008/10204 E. ve 2009/8987 K. sayılı kararında; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu m.159/1 uyarınca hükümetin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif suçundan 10 ay ağır hapis cezası verilen kişinin, mahkumiyetine konu “suç tipi” itibariyle arşiv kaydından (o tarihte yürürlükte olan arşiv kaydı silinme koşullarına göre) silinemeyeceği belirtilmiş, suçun “Anayasa m.76 ve özel kanunlarda sayılan suçlardan olması” sebebiyle denilerek, Anayasa m.76’da sayılan suç tipi olduğu ifade edilmişse de, anılan suçun Anayasa m.76’da sayılmadığı, Anayasa m.76/2’de geçen “terör eylemlerine, ideolojik veya anarşik eylemlere katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçları” ibaresine dahil kabul edilebileceği varsayılsa bile, hükümde geçen “ideolojik veya anarşik eylemlere” ibaresinin 31.12.2002 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı, bu suçun “terör eylemi veya bu gibi eyleme tahrik ve teşvik” olarak da kabul edilemeyeceği dikkate alındığında, kanaatimizce karar isabetli değildir. Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; terör örgütünün propagandası suçunun, “terör suçu” olarak kabulüne imkan bulunmamaktadır. Çünkü terör suçları 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.3 ve 4’de sayılmış olup, propaganda suçu ise TMK m.7/2’de düzenlenmiştir. Bununla birlikte; terör örgütünün propagandası suçu, Anayasa m.76’da sayılan “terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik” kapsamında kabul edilebileceğinden, bir yıldan az süre ile hapis cezası verilmesi halinde de milletvekili seçilme ehliyeti kaybedilecektir.

7. Siyasi Parti Üyeliği

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu m.11’de; kamu hizmetlerinden yasaklıların, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birisi ile mahkum olanların, taksirli suçlar hariç beş yıl ağır hapis veya beş yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkum olanların, Türk Ceza Kanunu’nun[21] İkinci Kitabının birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçundan mahkum olanların, terör eyleminden mahkum olanların, siyasi partilere üye olamayacakları ve üye kaydedilemeyecekleri düzenlenmiştir.

Madde hükmünde her ne kadar diğer kanunlarda olduğu gibi “affa uğramış olsalar bile” veya “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” [22] şeklinde ibarelere yer verilmemişse de; yukarıda detaylı olarak açıklanan sebepler, uygulama ve içtihat uyarınca, maddede sayılan suçlardan ve süre itibariyle hapis cezalarından mahkumiyet halinde, bu kayıtlar adli sicil ve arşiv kaydından silinmediği müddetçe, siyasi parti üyeliği yönünden süresiz hak yoksunluğuna sebep olacağı, bunun için kişinin yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alması gerekeceği görülmektedir.

8. Devlet Memurluğuna Atanma

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.48/A-5’de; “Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak” hükmüne yer verilerek, hem suç tipi ayırımı yapılmaksızın bir yıl veya daha fazla süreli hapis cezası verilmesi ve hem de ceza miktarına bakılmaksızın maddede sayılan suçlardan mahkum olunması hallerinin, süresiz hak yoksunluğuna sebep olacağı açıkça görülmektedir. Bu sebeple; kasıtlı bir suç sebebiyle kişinin bir yıl veya daha fazla süreli hapis cezası alması veya maddede katalog olarak sayılan suçlardan dolayı hapis veya adli para cezasına mahkum olması hallerinde, süresiz hak yoksunluğunun giderilebilmesi ve kişinin Devlet memurluğuna atanabilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması gerekecektir. Taksirle işlenen suçlardan hapis cezasına mahkumiyet veya hükümde katalog olarak sayılan suçlar dışında başka suçlar sebebiyle verilen adli para cezaları; süresiz hak yoksunluğuna sebep olmadığından, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına gerek bulunmamaktadır.

9. Genel Af ve Özel Af Halleri

Türk Hukukunda, genel af ve özel af olmak üzere iki türlü af müessesesi öngörülmüştür. “Af” işlemi; temelde, Devletin suçluyu cezalandırmaktan veya verilen cezayı yerine getirmekten vazgeçmesi olarak tanımlanmaktadır[23]. Genel af; kişinin ceza mahkumiyetini tüm sonuçları ile ortadan kaldırmakla birlikte; Anayasada ve özel kanunlarda “affa uğramış olsa bile…” ibaresinin yer aldığı durumlarda, genel af süresiz hak yoksunluklarını kendiliğinden ortadan kaldırmayacağından, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması gerekmektedir. Anayasa m.76’da geçen “affa uğramış olsalar bile” ibaresinin, milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin siyasi yasakları sürekli hale getirmesinin, genel affın dünya genelinde kabul edilen niteliği ve sonuçları ile bağdaşmadığı da ifade edilmektedir[24].

Anayasada ve özel kanunlarda “affa uğramış olsalar bile” ibaresinin bulunmadığı veya hükmün bir yerinde geçmekle birlikte, bu ibarenin özgülenmediği diğer hak yoksunluğu sebepleri yönünden yine de yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına ihtiyaç olup olmayacağı düşünülebilir. Elbette, özel kanunlarda "affa uğramış olsalar bile" ibaresine yer verilmeyen durumlarda, genel af halinde ayrıca yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına ihtiyaç olmaksızın, süresiz hak yoksunluğu sona erecektir. Bu konuda, Anayasa m.76/2 hükmü tartışılabilir. Çünkü Anayasa m.76/2’de; “affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler” ibaresine yer verilmekle birlikte, bu ibarenin sadece hükümde katalog olarak sayılan suçlarla sınırlı anlaşılması gerektiği, hükmün başında yer alan “taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar” yönünden tatbik edilmesinin mümkün olmadığı, çünkü bu ibareden sonra noktalı virgül kullanılmak suretiyle[25], hükmün devamında sayılan suçlardan ayrıştırıldığı, sonuç olarak hükmün sonunda yer alan “affa uğramış olsalar bile” ibaresinin “taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar” ibaresine özgülenmediği, bu sebeple genel af halinde Anayasa m.76/2’de katalog olarak sayılan suçlar dışında başka suçlardan verilen toplam bir yıl veya daha fazla süreli hapis cezaları yönünden yasaklanmış hakların geri verilmesine gerek kalmayacağı kanaatindeyiz[26]. Belirtmek isteriz ki; bu konuda aksi görüşler mevcut olsa da, Anayasa m.76’da düzenlenen seçilme ehliyetsizliği hallerinin yer aldığı 2839 sayılı Milletvekili Seçim Kanunu m.11’de yapılan düzenleme, görüşümüzü destekler mahiyette olup, “affa uğramış olsalar bile” ibaresi ile “taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar” ibaresi arasında bağlantı kurulmamış ve farklı bentlerde düzenlenmiştir.

Özel af; ceza mahkumiyetinin kanuni sonuçlarını etkilemeyeceğinden, hak yoksunluklarını ortadan kaldırmaz (TCK m.65/2 ve 3). Çünkü özel af halinde mahkumiyet; genel afta olduğu gibi tüm sonuçları ile ortadan kalkmayıp, varlığını sürdürür ve dolayısıyla bu mahkumiyete bağlı her türlü ehliyetsizlik hali devam eder[27]. Bu sebeple; özel aftan faydalanan kişilerin, Anayasa ve özel kanunların mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması için, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alması gerekir.

H. Adli Sicil ve Arşiv Bilgilerine Ulaşabilecek Kişi ve Kurumlar

5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.10’da, arşiv bilgilerini isteyebilecek kişi ve kurumlar gösterilmiş; Kanunun 13. maddesinde ise, adli sicil ve arşiv kayıtlarında sorgulama yapabilecek kişi ve kurumlar düzenlenmiştir.

5352 sayılı Kanun m.10/1’e göre; kullanma amacı belirtilmek suretiyle kişinin kendisi veya vekaletnamede açıkça gösterilmek şartı ile vekili, bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemeler, yetkili seçim kurulları, özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından kişilerin arşiv bilgileri istenebilir. Maddenin 2. fıkrasında; kanunda açıkça belirtilmediği takdirde, kişi hakkında bir karar alınması veya işlem yapılması ile ilgili olarak, kişinin bir yakınının adli sicil ve arşiv kayıtlarının istenemeyeceği ve bu bilgilerin kişiyi herhangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamayacağı düzenlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında ise; onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının, sadece soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği belirtilmiştir.

5352 sayılı Kanun m.13/1’de ise; bir suça ilişkin soruşturma ve kovuşturma kapsamında adli sicil ve arşiv kayıtlarında, mahkeme, hakim ve cumhuriyet başsavcılığının doğrudan doğruya, kolluk ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ise Adalet Bakanı’nın onayı ile sorgulama yapabileceği düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrası; kamu kurum ve kuruluşlarının, mevzuatın adli sicil ve arşiv kaydı alınmasını öngördüğü hallerde, Adalet Bakanlığı’nın belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde ilgili kişiler hakkında adli sicil ve arşiv kayıtlarında sorgulama yapabileceği, kişilerin de kendileri ile ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarını sorgulayabileceği ve bu kaydı fiziki veya elektronik ortamda ilgili mercie verebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere; kişilerin vekillerinin adli sicil ve arşiv kaydı sorgulaması yapabileceğine dair bir hükme yer verilmemiş, bu sorgulama yetkisi, Adalet Bakanlığı’nın belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde, güvenli kimlik doğrulama araçları kullanılmak kaydıyla sadece kişinin kendisine verilmiştir. Bununla birlikte; Kanunun 10. maddesi uyarınca, vekillerin temsil ettiği kişilerin adli sicil ve arşiv bilgilerini, vekaletnamelerinde açık yetki bulunması halinde ilgili merciden talep ve temin edebileceği açıktır. Kanunun 8. maddesinde; adli sicil belgelerini verebilecek merciler, mahalli adli sicillerde cumhuriyet başsavcılıkları, kaymakamlıklar, yurtdışında elçilik ve konsolosluklar, merkez adli sicilde ise Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü olarak tanımlanmıştır.

Arşiv bilgilerinin hangi merciler tarafından istenebileceğini düzenleyen Adli Sicil Yönetmeliği m.12’de, 5352 sayılı Kanun m.10’a uygun bir düzenleme yer almaktadır. Yönetmeliğin 12. maddesinde; 20.04.2013 tarihinde yapılan değişiklikten önce hükümde “madde metinlerinde ‘affa uğramış olsalar bile’ ibaresi bulunan kanunlarda belirtilen suçlara ilişkin bilgiler özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları”, arşiv kaydı isteyebilecek kurumlar arasında sayılmakta iken, değişiklikten sonra sadece “özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları” tarafından arşiv kaydı bilgilerinin istenebileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla; arşiv kaydının Kanunda ve Yönetmelikte açıkça gösterilen kurum ve merciler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından istenebilmesi için, özel kanunlarda bu yönde açık düzenleme olması gerekir. Bunun için; özel kanunlarda açıkça “adli sicil ve arşiv kaydında ... suçlarından mahkumiyeti bulunanlar” ibaresinin bulunması veya “…suçlarından hükümlü olmamak”, “affa uğramış olsa bile”, “Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” şeklinde ibarelere yer verilmesi halinde, arşiv kaydının istenebileceğinin kabulü gerekir. Örneğin; süresiz hak yoksunluğu öngören 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda her ne kadar “adli sicil ve arşiv kaydında ... suçlarından mahkumiyeti bulunanlar” şeklinde bir ibare yer almasa da, madde metninde “Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibaresinin kullanılması, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun kişinin arşiv kaydına erişebileceği anlamına gelecektir. Çünkü TCK m.53’de belirtilen süreler; cezanın infazının tamamlanması ile sona ermekte olup, bu süre geçtiğinde adli sicil kaydı silinerek arşiv kaydına alınmaktadır. Devlet memurluğuna atanma yönünden kişinin yeterliliği kapsamında yapılacak incelemede; ilgili kamu kurum ve kuruluşunun, TCK m.53’de belirtilen süreler geçmiş olsa bile mahkumiyet kaydı olup olmadığı bilgisine ulaşabilmesi, ancak arşiv kaydını incelemesi ile mümkün olacaktır. Bunun dışında; bir diğer örnek olarak, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m.41/1-e’de sadece “Adli sicilinde … suçlardan hüküm giydiğine dair kayıt bulunmaması” ibaresine yer verildiğinden, bu Kanun hükmü kapsamında sürücü belgesi işlemlerinde ilgilinin arşiv kaydının istenemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

- Arşiv Kaydı Bulunan Sanığın Hapis Cezası Ertelenebilir mi?

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.51’de düzenlenen hapis cezalarının ertelenmesi müessesesinin tatbiki için, sanığın daha önce kasıtlı bir suç sebebiyle üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekir.

Hapis cezasının ertelenmesinin şartları yönünden, sanığın arşiv kaydı dikkate alınmalıdır. TCK m.51’in lafzı, özel kanunlarda süresiz hak yoksunluğu öngören “…suçlarından hükümlü olmamak” ibaresi ile de örtüşmektedir. Ayrıca; tekerrürün uygulanması yönünden arşiv kaydına bakıldığı, Adli Sicil Kanunu m.10 ve 13’de yargı mercilerinin arşiv kaydına erişebilecekler arasında sayıldığı hususları gözönüne alındığında, ertelemenin tatbiki yönünden sadece adli sicil kaydının esas alınması isabetli olmayacaktır. Bununla birlikte; arşiv kayıtlarının silinmesi sürelerinin 5352 sayılı Kanun m.12’de yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınmışsa 15 yıl, alınmamışsa 30 yıl olarak düzenlenmesi sebebiyle, uzun süre arşiv kaydında varlığını koruyan eski mahkumiyetin, sanığın başka bir suçtan dolayı ertelemeden bu kadar uzun sürelerle faydalanmasının engellenmesi de hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bu konu, CMK m.231’de düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda tartışılmıştır. 5237 sayılı TCK döneminde işlenen suçlarda; TCK m.58’de tekerrür için öngörülen sürelerin dikkate alınması, bu süreler geçmişse, arşiv kaydında muhafaza edilen eski mahkumiyetin, yeni davada sanık hakkında HAGB kararı verilmesini objektif koşullar yönünden engellemeyeceği kabul edilmiştir. YCGK; objektif koşullar yönünden HAGB kararı verilmesine engel olmayan eski mahkumiyetlerin, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği konusunda kanaat oluştururken mahkemece dikkate alınabileceğini ifade etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.04.2010 tarihli, 2010/4-71 E. ve 2010/76 K. sayılı kararına göre; “Hak yoksunluklarını kural olarak 5237 sayılı Yasa'nın 53. maddesinde cezanın infazı ile sınırlandıran, doğmuş hak mahrumiyetlerini ortadan kaldırmak için Adli Sicil Yasası'na eklediği 13/A maddesi ile yasak hakların geri verilmesi müessesesini kabul eden ve 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından infazdan itibaren beş ve üç yıllık süreler öngören yasa koyucunun, bir kez mahkum olan bir kişinin ömür boyu bu mahkumiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiği düşünülemez. Bu nedenlerle, yeni yasa dönemindeki mahkumiyetler açısından da, belirli sürelerin geçmesi ile bu mahkumiyetlerin 231. maddenin uygulanmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkum edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCY'nin tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınması ve bu sürelerin geçmiş olduğu hallerde önceki mahkumiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşularının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulü adalet ve hakkaniyete uygun olacaktır.

O halde, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkumiyetin 765 sayılı TCY'nin 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasası'nın 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasası'nın geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkumiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkum edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY'de tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu haller, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir.

Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkumiyetlerin yargılama mercilerince, sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır”.

Kanaatimizce; sanığın arşiv kaydının TCK m.51’in tatbikinde dikkate alınıp alınmayacağı ile ilgili, objektif şartın varlığı yönünden sanık lehine değerlendirme yapıldığı ve arşiv kaydının üzerinden geçen süreler itibariyle erteleme kararı verilmesine yasal engel bulunmadığı hallerde, mahkemenin sübjektif şart olarak sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği kanaatine varması aşamasında, eski mahkumiyetin dikkate alınması ve sanığın aleyhine kanaat bildirilmesi isabetli olmayacaktır. Kasıtlı bir suçtan 3 aydan fazla hapis cezası bulunması ertelemenin tatbikine engel teşkil etmekle birlikte; bu engelin, eski mahkumiyetin üzerinden geçen uzun süre sebebiyle ortadan kalktığının ve sanık hakkında ertelemenin uygulanabileceğinin kabul edildiği durumda, hükmü verecek mahkemenin sadece bu eski mahkumiyeti gerekçe göstererek sanık aleyhine kanaate varması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında belirttiği “yasa koyucunun, bir kez mahkum olan bir kişinin ömür boyu bu mahkumiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiği düşünülemez” görüşüne netice itibariyle aykırı olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

Stj. Av. Fatma Koç

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)