Eşlerden birinin, cinsel sadakat yükümlülüğüne aykırı davranarak üçüncü kişiyle cinsel ilişkiye girmesi zina olarak tanımlanmaktadır. Zina sebebiyle boşanma davası, Türk Medeni Kanunu’nun 161. Madde’sinde düzenleme bulmuştur.

Türk Medeni Kanunu 161. Madde ;

“Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Zina, Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen özel boşanma sebeplerindendir.

Zina, mutlak boşanma sebepleri arasında sayılmıştır. Yani  boşanma kararının verilebilmesi için zinanın kanıtlanması yeterlidir, ayrıca zinanın evlilik birliğinin temelden sarsılmasına sebep olup olmadığına bakılmayacaktır.

Dava açmaya hakkı olan eşin bu sebebi öğrenmesinden başlayarak 6 ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Zinadan bahsedebilebilmesi için cinsel ilişki yaşanması şarttır.

HUKUKEN KURULMUŞ BİR EVLİLİĞİN VARLIĞI ŞARTTIR

Eşlerin birbirlerine karşı olan cinsel sadakat yükümlülüğünden bahsedebilmek için hukuken kurulmuş bir evliliğin varlığı şarttır. Dini nikahlı evliliklerde, nişanlılık, flört halinde uygulanmaz.

 Hukuken kurulmuş bir evlilik varsa;

A) Ayrı yaşama halinde,

B) Gaiplik halinde,

C) Evlilik tescil edilmemişse,

D) Açılmış boşanma davası varsa boşanma davasında verilen hüküm kesinleşinceye kadar

eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü devam eder ve üçüncü kişi ile cinsel ilişkiye girilmesi halinde zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilir.

KUSUR ŞARTTIR

Zina için evlilik dışı cinsel ilişkinin bilerek ve isteyerek olması şarttır. Tecavüze uğranılması durumunda zina sebebiyle boşanma davası açılamaz. Yargıtay, eşin tecavüze uğraması durumunda evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle boşanma davası açılmasını kabul etmiştir.

Cinsel ilişkiye girildiği esnada kadının ya da kocanın kendini bilemeyecek durumda sarhoş olması halinde  zina sebebiyle boşanma davası açılamayacaktır. Ayrıca yaşama ve sağlığa yönelik ciddi tehditle gerçekleştirilen cinsel ilişki zina sebebiyle boşanma davası açılmasına sebep olmaz. Mala yönelik tehditle gerçekleştirilen cinsel ilişkide ise  zina sebebiyle boşanma davası açılabilir. Yine ipnotizma halinde iken gerçekleştirilen cinsel ilişki zina sayılmaz.

CİNSEL İLİŞKİ ŞARTTIR

Zina sebebine dayalı  boşanma davası açılabilmesi için cinsel ilişki şarttır. Cinsel ilişkinin bir kez yaşanmış olması yeterlidir. Her şekilde yaşanan cinsel ilişki zina olarak kabul edilecektir. Eksik kalkışma halinde de (elde olmayan sebeplerle cinsel ilişkinin tamamlanmaması) cinsel ilişkinin yaşandığı kabul edilir ve zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilir. 

Öpüşme, okşama , sarılma gibi hareketler nedeniyle zina sebebine dayalı boşanma davası açılamaz. Hayvanla, ölüyle gerçekleştirilen cinsel ilişki zina olarak kabul edilmeyecektir bu gibi durumlarda haysiyetsiz hayat sürmeye dayalı boşanma davası açılabilir.

AYNI CİNSTEN İNSANLARIN CİNSEL İLİŞKİYE GİRMESİ DE ZİNADIR

Eşlerden birinin, evlilik birliği devam ederken aynı cinsten birisiyle cinsel ilişkiye girmesi de zinadır. Önceden , Yargıtay aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkiye girmesini zina olarak kabul etmiyor ve böyle bir durumla karşılaşıldığında  haysiyetsiz hayat sürme sebebiyle boşanma davası açılabiliyordu. Bu durum, hiç şüphesiz hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuruyordu çünkü Türk Medeni Kanunu gereğince  zina sebebine dayalı boşanma davasında hakim  zina edenin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir , haysiyetsiz hayat sürme sebebiyle boşanma davasında ise boşanma sebebine bağlı olarak artık değerdeki pay oranının azaltılması ya da kaldırılması  söz konusu değildir. Yüksek Mahkeme, İzmir 16. Aile Mahkemesi’nin 2014/495 E., 2015/844 K. Sayılı kararını onayarak bu konudaki görüşünü değiştirmiş ve artık aynı cinsten insanların cinsel ilişkisini de zina olarak kabul etmeye başlamıştır.

İzmir 16. Aile Mahkemesi  2014/495 E.,2015/844 K.

“….davacı-birleşen dosya davalısı İsmail T’nın hamamda Ahmet Y. İsimli şahısla cinsel ilişkide bulunduğu sırada polis tarafından basıldıkları ve bu nedenle 28.05.2014 tarihli karar ile İsmail T’un alenen cinsel ilişkiye girmek suretiyle hayasızca hareketlerde bulunma eylemi sabit görülerek neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK’nın 51/1. Maddesi gereğince ertelenmesine , 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri altında bulundurulmasına karar verildiği ve kararın İsmail T. Yönünden 05/06/2014 tarihinde kesinleştiği , zina eylemi yönünden cinsel ilişkide bulunulan şahsın cinsiyetinin bir önem arz etmediği , bu hali ile davacı-birleşen dosya davalısının zina eylemi sübuta ermiş olmakla davalı birleşen dosya davacısı Saniye T’un zina nedenine dayalı boşanma davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir…”

Travesti, homoseksüel insanlarla ilişkiye girmek  de zina sebebiyle boşanma davası açma hakkı verir.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ALTI AYDIR

Zina sebebiyle boşanma  davası açmaya hakkı olan eşin, zina eylemini  öğrenmesinden başlayarak altı ay  ve her halde zinanın gerçekleşmesinin üzerinden beş yıl geçmekle dava açma hakkı düşer. Hakim, bu sürelerin geçip geçmediğini resen dikkate alır. Zina eylemi devam ediyorsa hak düşürücü süreden bahsedilemez. Yani karı ya da kocanın üçüncü şahısla ilişkisi devam ediyorsa hak düşürücü süre geçmiş sayılmaz.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/9952 E., 2018/1484 K.

“…mahkemece davalı-karşı davacı kadının zinaya dayalı boşanma davasının "TMK 161. maddesinde belirtilen dava sebebini öğrenilmesinden başlayarak 6 ay içerisinde açılmadığından bahisle davalı-karşı davacının zina nedenine dayalı boşanma davasının hak düşürücü süre nedeni ile" reddine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı erkeğin uzun süreden beri bir başka kadınla birlikte yaşadığı, aynı kadınla ilişkisinin halen devam ettiği yapılan soruşturma ve dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Zina eylemi devam ettiğine göre, hak düşürücü süre geçmiş sayılmaz. Toplanan delillerden, davacı-karşı davalı erkeğin zinasının temadi ettiği anlaşılmaktadır. O halde, kadının davasının da kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır…”

AF,  DAVA AÇMA HAKKINI DÜŞÜRÜR

Zinayı öğrenen eş sözlü, yazılı veya örtülü (üstü kapalı) bir şekilde zinayı affederse zinaya dayalı boşanma davası açamayacaktır. Eşin affettiğinin somut olayda açık bir şekilde anlaşılması gerekmektedir ve af kayıtsız şartsız olmalıdır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/11205 E., 2018/1791 K.

“… Affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması ya da en azından affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekmekte olup, ayrıca af olgusunu iddia edenin bunu somut delillerle kanıtlaması gerekir. Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre tarafların dava açıldıktan sonra bir araya geldikleri, ortak konutta birlikte yaşadıkları dosya içerisinde bulunan fotoğraflardan anlaşılmakla davacı erkek, davalı kadının kusurlarını affetmiştir…”

Yargıtay,  bir kararında zina olayından sonra zina eden eşle tatile gidilmesinin zinanın örtülü (üstü kapalı) affı anlamına geldiğini kabul etmiştir.

Yargıtay 2. HD 2019/19942 E., 2010/21140 K.

“…Davacı-davalının, eşinin kendisi evde yokken bir başka erkeği eve aldığını bildiği halde, bu olaylardan sonra evlilik birliğini devam ettirmiş olması af niteliğindedir. Affeden tarafın dava hakkı yoktur. Bundan sonra birliğin devam ettiği süre zarfında davalı-davacı kadının zina eyleminin temadi ettiğine ilişkin bir delil ve tanık da bulunmamaktadır. Öyleyse zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi gerekirken, isteğin kabulü doğru bulunmamıştır…”

Zina sebebine dayalı açılmış  boşanma davasında karşı taraf olayın affedildiğini kanıtlarsa dava reddedilecektir.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASINDA DELİLLER

Zina, hukuka uygun yollarla elde edilmiş her türlü delille kanıtlanabilecektir. Burada, delilin hukuka uygun yollarla elde edilmesi önem arz etmektedir. Hukuka aykırı yollarla  elde edilen deliller Mahkemece hükme esas alınmayacaktır. Hatta hukuka aykırı yollarla delil elde elde  edilmesi,  Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan bazı suçların oluşumuna sebep olur. Örneklerle açıklayacak olursak;

Yargıtay, yeni tarihli verdiği bir kararda taraflar evli olsalar bile  erkeğin özel hayatının CD’ye kaydedilmesinin özel hayatın gizliliğinin ihlali olduğunun ve bu yolla delil elde etmenin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2020/2359 E., 2020/3302 K.

“…Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından dosyaya delil olarak sunulan CD hükme esas alınarak davalı-karşı davacı erkeğe sadakatsiz davrandığı vakıası kusur olarak yüklenilmişse de, CD'nin erkeğin "Özel hayatının gizliliği" ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı delil hükme esas alınamaz. CD'nin hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle davalı-karşı davacı erkeğe sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış vakıasının kusur olarak belirlenmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…”

Yine, boşanma davası devam ederken eşine ait facebook hesabına girip  eşinin annesi ile arasındaki yazışmaları elektronik posta adresine göndermesinin  haberleşmenin gizliliğini ihlali suçu olduğunu kabul etmiştir.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2016/868 E., 2020/442 K.

“…kaldı ki katılanın bir şekilde facebook hesabının şifresini katılana vermiş olduğu kabul edilmiş olsa dahi bu durumun katılanın facebook mesaj içeriklerine her zaman ulaşılmasına rıza gösterdiği şeklinde yorumlanamaması ve sanığın suça konu mesaj içeriklerinden haberdar olması konusunda katılan ve annesinin birlikte rıza göstermemeleri nedeniyle somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması, öte yandan sanığın söz konusu mesajları boşanma davasına ilişkin yargılamada delil olarak sunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ve belge bulunmadığı gibi sanığın da bu yönde bir savunmasının bulunmaması, sanığın mesajları delil olarak kullanması halinde dahi, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın kendisine karşı işlenmekte olan bir şuçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen bir olaydan da söz edilememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa atılı TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli haberleşme gizliliğini ihlal suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir…”

Boşanma arefesinde olan ya da eşinden şüphelenen kişilerin  dedektif tutmak suretiyle eşlerini takip ettirdiğine ve bu şekilde  bilgi ve/veya delil elde etmeye çalıştıklarına çokça rastlanmaktadır. Dedektif tutup eşi takip ettirme de  özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturur ve bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırı olduğu için hükme esas alınmaz.

Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 2018/1268 E., 2019/3978 K.

“…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, davalı kadına yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ispatında kullanılan ve dedektif tarafından çekilen fotoğrafların hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle kusur belirlemesinde esas alınamayacağı, ancak yapılan yargılama ve toplanan diğer delillerden davalıya ait telefon görüşme dökümlerine göre davalı kadının güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunun, ayrıca davacı erkeğin de dedektif tutmak suretiyle kusurlu olduğunun, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalı kadının yine de ağır kusurlu bulunduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA…”

Telefon , sms kayıtları hukuka uygun yollarla elde edildiği takdirde delil olarak kabul edilebilir. Talep halinde, Mahkemece ilgili gsm şirketinden telefon, sms kayıtları istenebilir. Telefon, sms kayıtlarının istenmesi halinde dosyaya ilgili kişiler arasında hangi saatlerde, kaç kez konuşma yapıldığı, mesajlaşma gerçekleştiği  gibi veriler gelir; fakat konuşmanın, mesajlaşmanın içeriği gelmez.

Mektup, bilgisayar, ses kaydı, fotoğraflar hukuka uygun yollarla elde edildiği takdirde delil olarak değerlendirilebilir.

Kocası yurtdışında olan kadının hamile kalması, eşlerden birinin cinsel yolla bulaşan hastalıklara yakalanması , soruşturma evrakı ve  hükümlülük kararı delillere örnek olarak verilebilir.

Zinaya dayalı boşanma davalarında tanık anlatımları da delil olarak değerlendirilebilir. Hukuka uygun yollarla elde edilmiş bu delilleri hakim somut olaya göre serbestçe takdir eder.

ZİNA, DURAKSAMAYA YER VERMEYECEK ŞEKİLDE KANITLANMALIDIR

Zinanın duraksamaya yer vermeyecek şekilde kanıtlanması gerekmektedir. Fakat, zinanın suçüstü ispatı çoğu zaman imkansızdır. Bu yüzden Yargıtay uygulamasında bazı olaylar zinanın yaşandığına dair güçlü karine teşkil eder. Mesela, Yargıtay kararlarında  banyoda birlikte çıplak fotoğraf çekilmesini, kadının gece yarısı müşterek konuta başka bir erkeği haklı ve meşru bir sebebi olmadan almasını veya müşterek konutta başka bir erkekle yakalanmasını yeterli bulmuş ve zinanın yaşandığını kabul etmiştir.

Yargıtay 2. H.D. 2019/4012 E., 2019/12142 K.

“…Dava zina (TMK m. 161) hukuksal sebebine dayalı boşanma davasıdır. Bölge adliye mahkemesince davacı kadının zina (TMK m.161) hukuksal sebebine dayalı boşanma talebinin reddine karar verilmiş ise de; toplanan delillerden, davacı kadının dayandığı ve davalı erkek tarafından inkar edilmeyen, erkeğin başka kadınla birlikte, banyoda yarı çıplak vaziyette çekildiği ve samimi durumda oldukları anlaşılan fotoğrafının bulunduğu ve tanık beyanından erkeğin başka kadının yanında yaklaşık 10 gün süreyle kaldığı anlaşılmaktadır. Bölge adliye mahkemesince davalı erkeğin güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunun sabit olduğu kabul edilmiş ise de; erkeğin başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşaması, cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder. Bu durumda erkeğin zinası ispatlanmış olup Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesi koşulları oluşmuştur. Gerçekleşen bu durum karşısında tarafların zina (TMK m. 161) hukuki sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davacı kadının zina (TMK m. 161) hukuksal sebebine dayalı boşanma talebinin reddine karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir…”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2015/7518 E., 2015/8189 K.

“…Kadının kocası gece vardiyasında iken saat 24:00 sıralarında ortak konutta bir başka erkekle yakalanmış olması, bu olay sonrasında alınan ifadeler de dikkate alındığında zinaya muhakkak gözüyle bakılmasını gerektiren bir ahval niteliğinde olup, bu durum zinanın varlığına delalet eder…”

Başka bir Yargıtay kararında aynı otel odasında konaklanması zinanın yaşandığının kabulü için yeterli bulunmuştur. Böyle bir durumla karşılaşıldığında otel kayıtlarının mahkeme aracılığıyla dosyaya celbi istenmelidir.

Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 2010/22120 E., 2012/670 K.

“… davalı kocanın dava açılmadan önce ve davanın devamı sırasında dahi başka kadınlarla birlikte otelde aynı odada kaldığı anlaşılmaktadır.Türk Medeni Kanunu’nun 161. Maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Davacı kadın evlilik birliğinin temelden sarsılması sebebine dayalı boşanma davasını ıslahla öncelikle zina sebebine dayandırdığına göre, bu sebebe dayalı olarak boşanmaya karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…”

Kaynakça :

Boşanma Hukuku/Ömer Uğur GENÇCAN

Yargıtay Karar Arama