Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Nilüfer Yenice
----------------------------------
Anayasa Mahkemesi’nin, 6216 sayılı Kuruluş Kanunu’nun 23.09.2012 tarihinde yürürlüğe giren 45. maddesi ile kabul edilen bireysel başvuru hakkına ilişkin ilk kararları, 5 Ocak 2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan dört kabul edilemezlik kararıdır.
Aşağıda; ilgili kararların özetine yer verildikten sonra, kabul edilemezlik kriterleri hakkında değerlendirme yapılıp, güncelliğini hiçbir zaman kaybetmeyen “zorla kaybedilen insanlar” konusuna değinilecektir.
1- Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2012 tarihli ve 2012/22 başvuru numaralı kararının özetidir.
Başvurunun Konusu, Başvuru Süreci ve Başvurucunun İddiaları
Başvuru; Çankırı ili, Orta İlçesi’nde yer alan D. Köyü ile B. Köyü arasındaki yayla ve mera uyuşmazlığına bağlı özel hukuk davasına ilişkindir. Başvurucu, kanun yolu ve yargılama sürecinde usul hükümlerinin yanlış uygulandığı iddiası ile dürüst yargılanma hakkına aykırı şekilde yargılamanın B. Köyü Muhtarlığı aleyhine sonuçlandığını, bu sebeple Anayasa m.36 ile m.138’in ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvuru, 26 Eylül 2012 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne şahsen ve doğrudan yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin 3. fıkrası gereğince; “Komisyonlar, önlerindeki bir başvurunun Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsam ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşıyıp taşımadığının, başvurucunun önemli bir zarara uğrayıp uğramadığının tespiti ve başvurunun çözümünün bir ilke kararını gerektirmesi veya alınacak kararın Mahkeme tarafından verilmiş başka bir karar ile çelişebilecek nitelikte olması hallerinde kabul edilebilirlik hususunu karara bağlamadan başvuruyu ilgili Bölüme gönderirler”. Komisyon, Bölüm tarafından “ilke kararı” alınmasını gerekli görmüş ve kabul edilebilirlik incelemesi yapmak üzere başvuruyu Bölüme göndermiştir.
B. Köyü ile D. Köyü arasında yayla ve mera uyuşmazlığından kaynaklanan dava, B. Köyü Muhtarlığı lehine sonuçlanmıştır. D. Köyü yargılamanın yenilenmesi talebi ile …Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuş ve başvurusu lehe sonuçlanmıştır. Yargıtay, yargılamanın yenilenmesi talebine ilişkin verilen Yerel Mahkeme kararını yetki yönünden bozmuştur. D. Köyü Muhtarlığı’nın karar düzeltme talebi ise aynı Dairece bu defa kabul edilmiş ve Yerel Mahkeme kararı onanmıştır. B. Köyü Muhtarlığı’nın onama kararına karşı karar düzeltme talebini kabul eden aynı Daire, bu defa Yerel Mahkeme kararını bozmuştur. Yerel Mahkeme, Dairenin bozma kararına karşı direnme kararı almış ve bu karar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile onanmıştır. B. Köyü Muhtarlığı’nın karar düzeltme talebini kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, onama kararını kaldırarak Yerel Mahkemenin direnme hükmünü bozmuştur. D. Köyü Muhtarlığı’nın karar düzeltme talebini kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bozma kararını kaldırarak Yerel Mahkemenin direnme kararını onamıştır.
İlgili Hukuk ve Mahkemenin Değerlendirmesi
Anayasa m.127’ye göre, köy halkının ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kuruluş esasları kanunla belirlenen karar organları (köy muhtarlığı), seçimle göreve gelen kamu tüzel kişileridir. 442 sayılı Köy Kanunu m.2’ye göre, yayla ve otlak gibi orta malları bulunanlar köy teşkil eder. 4342 sayılı Mera Kanunu m.4/1’e göre; mera, yaylak ve kışlaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, bu alanları kullanma hakkı bir veya birden çok köy veya belediyeye aittir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kanunu’nun 46. maddesinin 2. fıkrasına göre; kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır. Özel hukuk tüzel kişileri ise, yalnızca tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile bireysel başvuruda bulunabilir. Kamu tüzel kişisi, hem merkezi idari birimlerini ve hem de mahalli idare birimlerini kapsar.
Mahkemeye göre bireysel başvuru, kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlallerine karşı tanınan bir yoldur ve kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması, bu anayasal kurumun hukuki niteliği ile bağdaşmamaktadır.
Kamu tüzel kişisi olan başvurucunun, bireysel başvuru ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “kişi yönünden yetkisizlik” sebebiyle kabul edilemez olduğuna oybirliği ile karar verilmiştir.
2- Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2012 tarihli ve 2012/51 başvuru numaralı kararının özetidir.
Başvurunun Konusu, Başvuru Süreci ve Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, eşinin üniversite hastanesinde yapılan ameliyatta tıbbi hata sonucu öldüğünü, başvurduğu hukuk yollarının sonuç alamadığını ve bu sebeple Anayasa m.17 ile m.36’nın ihlal edildiğini iddia etmiş ve tazminat talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin 3. fıkrası uyarınca başvurunun Bölüm tarafından incelenmesine karar verilmiştir. Başvurucu, ameliyatı gerçekleştiren hekimin kusurlu olduğu gerekçesi ile suç duyurusunda bulunmuştur. Yerel Mahkeme kovuşturmanın dava zamanaşımına uğraması sebebiyle düşme kararı vermiştir. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat talepleri reddedilmiştir. Yerel Mahkeme kararı Yargıtay tarafından onanmış, başvurucunun karar düzeltme talebi ise aynı Daire tarafından reddedilmiş, karar 14.06.2012’de kesinleşmiştir.
Mahkemenin Değerlendirmesi
6126 sayılı Anayasa Mahkemesi Kanunu’nun geçici 1. maddesinin 8. fıkrası gereğince; “Mahkeme, 23.09.2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler”. Mahkeme, zaman bakımından yetkisinin 23.09.2012 tarihinde başladığına işaret ederek, “hukuk güvenliği” ilkesinin hukuk normlarının öngörülebilir olması ve bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde hukuk düzenlemelerine duyulan güvenin zedelenmemesi amacıyla belirlenebilir olması gerektiğini vurgulamıştır. Kural olarak, kanunların yürürlük tarihinden sonra gerçekleştirilen iş, işlem ve eylemelere uygulanacağı, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurular hakkında zaman bakımından yetkisinin kesin bir tarih ile belirlendiği ve Mahkemenin yetkisinin geriye yürüyecek şekilde uygulanmasının “hukuk güvenliği” hakkına aykırılık teşkil edeceği ifade edilmiştir.
Başvuru konusu kararın, bireysel başvuruların incelenmeye başlandığı tarihten (23.09.2012) önce kesinleşmiş olduğu, bu sebeple başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” sebebiyle kabul edilemez olduğuna oybirliği ile karar verilmiştir.
3- Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2012 tarihli ve 2012/95 başvuru numaralı kararının özetidir.
Başvurunun Konusu, Başvuru Süreci ve Başvurucunun İddiaları
Başvuru, Türk Pediatrik Onkoloji Grubu Derneği’nin özel bir kanunla getirilen düzenleme sebebiyle üyelerinin haklarının ihlal edildiği iddiasına dayanmaktadır.
İlgili düzenleme ile birlikte, Yükseköğretim Genel Kurulu tarafından tıp fakültelerini oluşturan bölüm, anabilim ve bilim dallarının belirlenmesine ilişkin 21.05.2009 tarih ve 2009.10.1126 sayılı karar ile çocuk sağlığı ve hastalıkları ana bilim dalına bağlı çocuk hematolojisi ve çocuk onkolojisi yan bilim dalları “çocuk hematolojisi ve onkolojisi bilim dalı” olarak birleştirilerek tek yan dal haline getirilmiştir.
Başvurucu, çocuk onkolojisi disiplininin çalışma alanının geniş olduğunu ve hasta sayısının fazla olduğunu, çocuk hematolojisi ile çocuk onkolojisi disiplinlerinin lösemi hastalığı dışında ortak çalışma alanının bulunmadığını, iki ayrı disiplin için toplam üç yıl eğitim süresi öngörülmesinin bilimsel bir temelinin olmadığını, nitelikli uzman yetişmesinin bu yolla mümkün olamayacağını ve birbirlerinden farklı olan bu iki disiplinin birleştirilmesiyle sunulacak sağlık hizmetinin kalitesinin düşeceğini belirterek başvuru konusu kanuni düzenleme nedeniyle Dernek üyelerinin, Anayasa’nın 10, 12, 27, 36, 40, 42, 48, 56, 125 ve 138. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Başvurucu, idari işlemin iptali istemi ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı aleyhine dava açmıştır. Danıştay 8. Dairesi’nde görülen dava, başvuru tarihi itibarıyla derdesttir. Başvurucu ilgili Yönetmeliğin iptali istemi ile Başbakanlık ve Sağlık Bakanlığı aleyhine dava açmıştır. Danıştay 8. Dairesi’nde görülen bu dava da başvuru tarihi itibariyle derdesttir.
Mahkemenin Değerlendirmesi
6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinde, başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği düzenlenmektedir. 6216 sayılı Kanunun 46. maddesinin 2. fıkrasına göre, özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiğine ilişkin başvuru yapabilirler.
Bireysel başvuruda bulunacak kişilerin, başvuruya konu edilen kamu gücü işlemi, eylemi ya da ihmali nedeniyle ya kişisel olarak doğrudan etkilenmiş olması ya da başvurucu ile doğrudan mağdur arasında şahsi ve özel bir bağ bulunması gerekir. Bireysel başvuru hakkına ilişkin düzenlemenin soyut biçimde Anayasa Mahkemesi’ne başvuru hakkı tanımadığı, somut başvuru konusu yasama işleminin başvurucu Derneğin tüzel kişiliğine ait haklarına müdahale oluşturmadığı kanaatine ulaşan Mahkeme, amacı çocuk onkolojisi alanında tıbbi kaliteyi artırmak olan Derneğin, salt üyelerinin hukuki durumlarını etkileyen bu düzenleme sebebiyle mağdur olmadığını ve ilgili işlem aleyhinde bireysel başvuru yapma hakkı bulunmadığını kabul etmiştir.
Özel hukuk tüzel kişisi olan başvurucu Derneğin, mağdur sıfatı taşımadığı gerekçesi ile diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvurunun “kişi yönünden yetkisizlik” sebebiyle kabul edilemez olduğuna oybirliği ile karar verilmiştir.
4- Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2012 tarihli ve 2012/388 başvuru numaralı kararının özetidir.
Başvurunun Konusu, Başvuru Süreci ve Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, müştereken malik olduğu taşınmazın 1993 yılında tren istasyonu ve ray depolama yeri olarak kamulaştırıldığını, bu projeden daha sonra vazgeçilmesine rağmen kendisine herhangi bir bildirimin yapılmadığını, taşınmazın kamulaştırma amacına aykırı olarak kullanıldığını, taşınmazın kendisine iadesi için açtığı tapu iptali ve tescil davasının ise Yerel Mahkemece reddedildiğini ve bu sebeple mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, Yerel Mahkemece verilen kararın iptal edilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucunun temyizi üzerine karar, Yargıtay tarafından onanmış, karar düzeltme talebi aynı Dairenin kararı ile reddedilmiş, karar 2011 yılında kesinleşmiştir.
Mahkemenin Değerlendirmesi
Başvuru konusu kararın, bireysel başvuruların incelenmeye başlandığı tarihten (23.09.2012) önce kesinleşmiş olduğu, bu sebeple başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” sebebiyle kabul edilemez olduğuna oybirliği ile karar verilmiştir.
Kararların Değerlendirilmesi
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM); zaman bakımından yetki kriterini, uluslararası sözleşmeler hukukunda kabul edilen genel kurala göre, yani sözleşmelerin “geriye yürümezlik” ilkesi çerçevesinde değerlendirmektedir. Mahkeme, taraf devlet açısından Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten önce sona eren bir işlem, eylem veya durum hakkında gerçekleştirilen başvurunun taraf devleti bağlamayacağı kanaatindedir.
İHAM, zaman bakımından yetkinin, yalnızca Sözleşme ve Ek Protokollerin onaylanmasından sonraki dönemi kapsadığını kabul etmektedir. Kopecky – Slovenya kararında İHAM; onay tarihinden önce sebep olunan kusurların ve zararın giderimi için Sözleşmenin, taraf devlete özel bir yükümlülük yüklemediği kanaatine ulaşmıştır. Taraf devletin, Sözleşmeyi onayladığı tarih ile Mahkemenin bireysel başvuruları inceleme yetkisini tanıdığı tarih farklı ise (Sözleşmenin onaylandığı tarihten sonra, Mahkemenin bireysel başvuruları inceleme yetkisi kabul edilmişse), bu halde Mahkemenin bireysel başvuruları inceleme yetkisi bakımından hükümet tarafından herhangi bir zaman sınırı öngörülüp öngörülmediği değerlendirilmektedir. Hükümetin beyanında zaman sınırı öngörülmemişse, Mahkemenin bireysel başvuruları inceleme yetkisinin geçmişe etkili şekilde kullanılabileceği kabul edilmektedir[1].
Varnava ve Diğerleri – Türkiye kararındaMahkeme; ulusal mahkemelerin, Sözleşmenin onaylandığı veya Mahkemenin yetkisinin tanındığı tarihten önceki bir tarihte gerçekleştirdiği müdahaleler için, Mahkemenin inceleme yetkisini geçmişe etkili olarak uygulamaya zorlayamayacağını ifade etmektedir. Ancak Mahkeme, bireysel başvuruları inceleme yetkisinin tanındığına dair verilen Hükümet beyanından itibaren yargılama yetkisinin bulunduğunu kabul etmiştir[2].
Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti’nin zaman bakımından 1945 ile bireysel başvuruyu kabul ettiği 1987 yıllarında geçen dönem için çekince koymaması nedeniyle yargı yetkisinin olduğuna karar verip, başvuruyu reddetmemiş ve esas yönünden inceleme yapmıştır. Belirtmeliyiz ki, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti toprağı Türkiye Cumhuriyeti’ne ait değildir. Hem bu nedenle ve hem de çekince koyulmasa bile bireysel başvurunun kabul edildiği andan geriye doğru İHAM’ın yargı yetkisi geçerli olmayacağından, Varnava ve Diğerleri – Türkiye başvurusu ile benzer başvurular hakkında kabul edilmezlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hukuka aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin zaman yönünden yetkisinin 23.09.2012 tarihinden sonra başladığı kabul edildiğinden, dava konusu işlemin ilgili tarihten önce kesinleşmesi halinde, başvuru zaman bakımından reddedilecektir. Bireysel başvuru hakkının tanınmasından önce gerçekleşen, ancak etkisi devam eden (örneğin, hakkında başlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınan ve daha sonrasında kendisinden haber alınamayan kayıp kişilere yönelik) müdahaleler bakımından, başvuru konusu olay hakkında gerçekleştirilen işlemlerin 23.09.2012 tarihinden önce kesinleştiği gerekçesiyle başvurunun reddedilmesi, bireysel başvuru hakkı ile korunmak istenen amaca ters düşmeyecek midir? “Hukuken öngörülebilir olma” ilkesi, yalnızca aleyhinde başvuru yapılan devlet açısından mı geçerlilik arz etmektedir? Ya da devam eden hak ihlalleri için, başvurunun 6216 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “güncel” olmadığı ileri sürülebilecek midir?
Başvurunun “güncel” hakkı doğrudan ihlal edilen şahıslar tarafından gerçekleştirilebileceği, bu sebeple diğer bir kabul edilebilirlik kriteri olan 6216 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kişi bakımından yetkisizlik sebebiyle mi, yoksa 6216 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 8. fıkrası uyarınca zaman bakımından yetkisizlik sebebiyle mi başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilecektir?
Öncelikle belirtmeliyiz ki, 23.09.2012 tarihinden önce kesinleşip tüketilen kamu ve yargı tasarrufları ile ilgili bireysel başvuru yolunun kapalı tutulmasını bir nebze anlayabilmek mümkün olabilir. İstikrar, geçmişe ilişkin sınırlamanın yapılamaması, ortaya çıkabilecek iş yoğunluğu, tüketilmiş tasarrufların “yargılamanın yenilenmesi” gibi yöntemler dışında tekrar incelemeye alınmasının isabetli olmayacağı, Anayasa Mahkemesi’nin geriye dönük yargı yetkisini tanımanın bu konuda geçerli olan “geriye yürümezlik” ilkesine ters düşeceği gibi gerekçelerle, bireysel başvuruda 23.09.2012 tarihinden sonrasının kabulünü anlayabilmek belki mümkün olabilir.
Bu tercihin doğru olup olmadığının tartışılmasına girecek değiliz. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi açısından ters gözüken bu tercih, “eşitlik” ilkesinden tam bir fiili eşitliğin değil, hukuki eşitliğin anlaşıldığı durumda, keyfi olmamak kaydıyla statü farklılığına dayalı farklı uygulamaların yapılması Anayasaya aykırı görülmemektedir. Ancak kesinleşmiş yargı kararları konusunda “yargılamanın yenilenmesi” kanun yolunun önünün kapatılamayacağı, kararın esasını etkileyecek yeni durumların ve delillerin dikkate alınması gerektiği, mahkemelerin buna ilişkin ret kararlarının hak ihlaline sebebiyet verdiği gerekçesiyle CMK m.311’de öngörülen sebeplerden hareketle bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne taşınması mümkündür. Esasında bu yöntem, kesinleşmiş kararın incelenmesi olmayıp, kesinleşmiş kararı etkileyebilecek yeniliklerin gözden geçirilmesi ve bu konuda hukuka aykırı ret kararlarının “hak ihlali” kapsamında Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi ile ilgilidir.
Kanaatimizce, gaip olan veya pek yakın ölüm tehlikesi altında kaybolan kişilerin akıbetleri netleştirilmeksizin, başvurunun güncelliğinin olmadığı veya zaman bakımından yetkinin bulunmadığı ileri sürülemez. Çünkü yaşam hakkı, gerek uluslararası sözleşmelerde ve gerekse iç hukukta en kıymetli ve korunması gözetilen bir değer olarak kabul edilmiştir.
“Hukuk devleti” ilkesini benimseyip hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı kalmayı taahhüt eden kamu otoritesi, en tepe görev ve sorumlulukları arasında yer alan insan hayatını koruyup gözetmek, kaybolan, akıbetleri bilinmeyen, toplum yaşamının bir parçası oldukları halde açıklanmayan nedenlerle kendilerine ulaşılamayan insanları, önce bu insanların yaşam hakları ve beraberinde aileleri, yakınları, çevresi ve bağlı olduğu topluluk ile toplum için bulmak ve haklarında elde edilen güvenilir bilgileri kamuoyuna aktarmak zorundadır.
"Zorla kaybedilen insan" sorunu ile öldürüldüğü bilinen, cesedine veya öldürüldüğüne dair iz ve eserlere ulaşılan bireyin başına gelenlerden kimin sorumlu olduğunun, yani kasten öldürme suçunun faillerinin bilinememesini, konunun "faili meçhul" kalması ve kamu otoritesinin öldürülen insanın failini ve ölüm sebebini ortaya çıkarmakta isteksiz davranmasını, ulaşılan failin "gerçek sorumlu" olduğundan tereddüt duyulmasını veya failin cezalandırılmasından kaçılmasını birbirine karıştırmamak gerekir. İkincisi de ciddi bir sorundur, ancak burada incelediğimiz; "zorla kaybedilme", yani kendisinden haber alınamayan, akıbetleri ile ilgili iz ve eserlere ulaşılamayan insanlardır.
Herkesin; yaşama ve yakınlarının başına ne geldiğini, bunun sebep ve sonuçlarını öğrenme, maddi hakikate ve adalete ulaşma hakkı vardır ve sonuç alınıncaya kadar da bu hak güncelliğini korumayı sürdürür.
Kaçırılan, ölüm tehlikesi altında kaybolan, öldürüldüğü veya alıkoyulup işkence edildiği iddia edilen, evinden, okulundan veya işyerinden ayrıldıktan sonra veya bu yerlere giderken aniden kaybolan veya geri dönmeyen, bulunmalarında kamu otoritesinin yeterli çabayı göstermediği düşünülen kişiler ile fikir, inanç ve üyesi olduğu sivil toplum örgütleri nedeniyle muhalif görülüp kaybolmaları şaibeli sayılan bireylerin “zorla kaybedilen” kavramında ele alınıp, gerek zorla kaybedilmelerinden ve gerekse etkin şekilde aranıp bulunmamalarından dolayı ilgili kişi, kurum veya kuruluşların sorumluluğu yoluna gidilmeli, bu konuda net ve tutarlı cevaplara ulaşılmadığı sürece de hak arama hürriyeti engellenmemeli veya etkisiz kılınmamalıdır.
Kaybolan insanların etkin şekilde aranıp akıbetlerinin ortaya çıkarılamamasında ve bundan da önemlisi kaybedilen insanların kayıplarından kamu otoritesinin bir biriminin, ajanının veya temsilcisinin sorumlu olduğunun anlaşıldığı durumlarda da, bu iddianın üstü kapatılmamalı ve maddi hakikate, sonuçta da adalete ulaşılmalıdır. İşte bu nedenle, “zorla kaybedilen” kavramı ile açıklanan kaybolan insanların takibi konusunda güncelliğin ortadan kalktığı ve zaman bakımından başvuru sorununun yaşanacağı düşünülemez. Çünkü kaybedilen insanın bu durumu netleşmediği sürece temadi kesilmeyecek ve “kayıp” neticesi devam edecektir. Bu insanlar yönünden hukuk yolları kapanamaz, kapatılamaz, güncellik ve zaman gibi kavramlar aleyhe uygulanamaz. Çünkü zorla kaybedilme hali devam ettiği sürece, hak ihlali de güncelliğini korur ve hak arama hürriyetinin önü kesilemez.
Zorla kaybedilme ifadesi; kolluk kuvveti veyahut idari ajanlar gibi devlet yetkilileri eliyle gözaltına alınan, sorgulanan, yakalanan kişilerin bundan sonraki aşamada aile fertleri ile olan tüm iletişim bağlarının koparılması suretiyle alıkonması ve bir daha o kişiden hiçbir şekilde haber alınamaması anlamını taşımaktadır. Kişinin yaşam hakkına yönelen bu müdahaleler, uluslararası sözleşmelerde suç tipi olarak tanımlanmaktadır. BM Genel Kurulu’nun 20.12.2006 tarihli kararı ile kabul edilen, 06.02.2007 tarihinde imzaya sunulan, 23.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Zorla Kaybedilmeye Karşı Bütün Kişilerin Korunması Hakkında Uluslararası Sözleşme, henüz Türkiye tarafından imzalanmamış, onaylanmamış ve katılma işlemi yapılmamıştır. Bu Sözleşme, Devlet görevlileri tarafından veya onların yetki, onay ya da destek verdiği kişiler tarafından gözaltına alınan, tutuklanan, kaçırılan veya herhangi bir şekilde özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin, bunu takiben kaybolması, bu hususta kayıp kişinin nerede olduğu konusunda açıklama yapılmaması ve dolayısıyla kişinin hukukun koruması dışında bırakılması, Devletin etkin soruşturma yapma yükümlülüğünü ihmal etmesi hallerinde gündeme gelmektedir. İç hukukumuzda bu hususta herhangi bir düzenleme yer almamakla birlikte, 16.06.2014 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunulan kanun teklifi mevcuttur[3].
Zorla kaybedilme gibi devam eden hak ihlalleri açısından, Devlet yetkilileri tarafından etkin soruşturma yapma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi neticesinde (kayıp şahsın öldüğü kabul edilse dahi), potansiyel hak ihlalinin varlığı kabul edilmelidir. Ülkemizde yaygın ve sistematik şekilde gerçekleşen zorla kaybedilme vakıalarına yönelik hem uluslararası hukukta ve hem de iç hukukta etkin düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu dikkate alındığında, bu hususta Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurular hakkında “kişi” veya “zaman” bakımından yetkisizlik sebebiyle kabul edilemezlik kararı verilmesi isabetli olmayacaktır.
Bireysel başvuruyu düzenleyen Anayasa m.148/3-4-5’de, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacağına dair bir hüküm mevcut değildir. Ancak 6216 sayılı Kanunun 46. maddesinin 2. fıkrasında, kamu tüzel kişilerinin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmaları engellenmiştir. Buna göre, niteliği itibariyle kamu tüzel kişisi sayılan kişiler “hak ihlali” iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurma hakkından mahrum bırakılmışlardır. Gerek özel hukuk tüzel kişilerinin tüzel kişiliğe ait bir hakkın ihlal edildiği iddiasında olduğu gibi ve gerekse yukarıda yer alan kararlarda geçen tüzel kişilerin hukuki yararlarını korumak zorunda olduğu birey ve üyelerin hakları yönünden Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmalarının önünün açılması isabetli olacaktır. Bu husus, Devletin bir biriminin Devleti şikayeti olarak da değerlendiremez. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi yalnızca bireyler açısından geçerli olmayıp, bireylerin hak ve yararlarını korumakla görevli kamu tüzel kişilerini de kapsar. Bu kapsam, yalnızca kamu otoritesinin ve dolayısıyla kamu kudreti kullanıcılarının Anayasaya ve kanunlara bağlılıkları ile açıklanamaz.
Bir kamu tüzel kişisi, hak ve yararlarını korumakla görevli ve sorumlu olduğu bireylerin lehine hak arama hürriyetini kullanabilmeli, kanun yollarına başvurabilmeli ve bu konuda özel hukuk tüzel kişilerine göre kısıtlı hale getirilmemelidir. Yalnızca özel hukuk tüzel kişisine tanınıp kamu tüzel kişisine tanınmayan bireysel başvuru hakkında, her iki tüzel kişiliğin farklı yapılarda olması sebebiyle belki “eşitlik” ilkesinin ihlal edilmediği ileri sürülebilir. Ancak biz bu düşünceye katılmamaktayız. Hukuki durum ve sıfatları farklı olanlar arasında, tam bir fiili eşitlik olmayıp hukuki eşitliğin sağlanması gerekmekle birlikte, farklılığın gündeme taşıdığı farklı uygulamalar keyfi olarak da uygulanmamalıdır.
Kanaatimizce, yalnızca özel hukuk tüzel kişilerine tanınıp kamu tüzel kişilerine tanınmayan bireysel başvuru hakkı yönünden öngörülen bu yasal farklılık keyfidir. Gerçi bireysel başvuru yolunu yerel mahkeme ve olağan kanun yolu yöntemi ile aynı görüp, karşı karşıya kaldığına inandığı hukuka aykırılığın bertaraf edilmesi amacıyla her yolu deneyen ve bireysel başvuruyu bir umut kapısı gören herkesin yaptığı başvurular nedeniyle iş yükü altında ezilen Anayasa Mahkemesi, belki bu önerimizden hoşnut kalmayacaktır. Çünkü son zamanlarda, artan iş yükü nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvuruların sayısının azaltılmasının hedeflendiği ve buna dair tedbirlerin alınmaya çalışıldığı bilinmektedir. Artan iş yükü sebebiyle, yapılan başvuruların kısa sürede sonuçlanmasının ve kişinin mağduriyetinin bir an evvel giderilmesinin engellendiği de ileri sürülmektedir.
Benzer serzenişler ve itirazlar İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından da yapılmış ve İHAM’ın imdadına Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı ile kabul edilen 14. Ek Protokol yetişmiştir. Çünkü İHAM, hala 2004 ve 2005 yıllarında yapılan başvuruları dahi sonuçlandıramamaktadır. Bu durumda, “makul sürede yargılanma hakkı” kavramının anlamsızlaştığı ve kağıt üzerinde kaldığı söylenebilir. Çare, bireyin hak arama hürriyetini ve hak ihlalleri yönünden bir umut kapısı gördüğü Anayasa Mahkemesi’ne ve İHAM’a başvuru yolunu kısıtlamakla bulunamaz. Ya Devlet “hukuk devleti” ilkesi ile bağlı olduğunu benimseyip buna göre hareket etmek suretiyle bireyin yargıya gitmesini önleyecek ya da yargıya daha fazla yatırım yapılmasının önünü açacaktır. Hak ihlalleri artarak devam ederken, kişi hak ve hürriyetleri yönünden Anayasa Mahkemesi ve İHAM’a kolayca ulaşıp etkin hukukilik denetimini önüne geçilmesi ve başvuru yollarının kısıtlanmasını anlayabilmek mümkün değildir.
----------------------------------
İlgili içeriğe, http://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_TUR.pdf adresinden erişilebilir.
1955 ve 1974 yılları arasında kaybolan 15 Kıbrıslı Rum hakkında yapılan başvuruda Türkiye Cumhuriyeti; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi’nin 18.09.2009 tarihli kararı ile idari başvuruları sonuçlandırmadığı gerekçesiyle tazminata mahkum edilmiş ve İHAS m.2’de düzenlenen yaşam hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
