5271 sayılı CMK’ye göre bir ceza davasında müdafi ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntem ile ilişki kurulabilmektedir. Birinci yöntem koşullarının gerçekleşmesi durumunda mevzuat gereği baro tarafından avukat görevlendirilmesi hâlidir. İkinci yöntem ise şüpheli, sanık veya hükümlünün vekâletname ile kendini temsile yetkili avukatı bizzat tayin etmesidir. Her iki olasılıkta da şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat CMK kapsamında “müdafi” olarak kabul edilmiştir.

CMK'nin 153. Maddesi incelendiği zaman müdafinin dosyayı inceleme yetkisinin yasa koyucu tarafından düzenlenirken aynen: "Müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir." şeklinde düzenlendiği görülebilecektir. Açık hükümden hareketle kanun kapsamında şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunan avukatın ilgili kişinin ceza yargılaması sürecini takip ederken vekâletname ibraz etmesi gibi bir zorunluluğun getirilmediği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar yasa gereği vekâletname ibrazı aranmıyor olsa da müdafi olan avukatın, şüpheli/sanık veya kanuni temsilcisi tarafından “müdafi” olarak görevlendirilmiş olduğunun, böylece müdafilik sıfatını kazandığının ve bu görevin tanıdığı hak ve yetkileri kullanılabileceğinin muhataplarınca bilinebilir olması da gereklidir. Bu bakımdan, ceza muhakemesi hukukunda iradi veya zorunlu seçilmiş müdafi olarak görev yapacak olan avukatın “müdafi” olarak tayin edildiğinin ilgili mercisine usulüne göre bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmak gerekmektedir.

Bir avukatın müdafi olarak seçilmiş olduğu ise; ifade işlemi sırasında hazır bulunması, sanığın da hazır bulunduğu duruşmalarda savunma yapması, şüpheli/sanık tarafından ilgili merciler önünde müdafi olarak seçildiğinin beyan edilmesi, vekâletname ibraz edilmesi, şüpheli/sanık tarafından müdafi olarak seçildiğinin yazılı olduğu bir belgenin ibraz edilmesi gibi işlemlerle ortaya konulabilecektir. (YCGK 2022/261 E., 2022/510 K.)

Ceza soruşturması sürecinde savunma hakkının etkin kullanımı adına müdafi tarafından soruşturma dosyasındaki bilgilere -katalog suçlar bakımından öngörülen kısıtlılık kararı gibi ayrıksı durumlar hariç- zamanında erişilebilmelidir. CMK madde 153 hükmüne rağmen uygulamada Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan bazı genelgeler ve Yargıtay’ın bazı ceza daireleri tarafından alınan kararlar gerekçe gösterilerek çeşitli sorunlarla karşılaşılmaktadır.

CMK madde 153 kapsamında müdafi tarafından dosyanın incelenmesi kural olarak kabul edilmekle birlikte kanunda sayılan katalog suçlar bakımından soruşturma amacını tehlikeye düşürebilecek bir hâl varsa Cumhuriyet savcısının istemi üzerine Sulh Ceza Hâkimi kararıyla dosya inceleme hakkı kısıtlanabilecektir. Anılan katalog suçlar bakımından yasa koyucu sınırlama getirerek soruşturmanın selameti ile savunma hakkı arasında makul bir denge kurmayı amaçlamıştır.

Sayılanlardan başka her ne sebeple olursa olsun kısıtlama kararının kapsamı dışındaki bazı belgeler müdafi incelemesine daima açıktır. Özellikle şüphelinin kendi ifadesini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve şüphelinin veya müdafinin hazır bulunma hakkı olan işlemlere ilişkin tutanaklar bu belgelerdendir. Anılan belgeler kısıtlama kararı kapsamında gizlenemez. Kovuşturma aşamasında kural aleniyet ilkesi olduğundan herhangi bir kısıtlılık hâli sürdürülemez.

Soruşturma aşamasında savunma makamının dosyaya erişimi iddia makamıyla arasında olan silahların eşitliği ilkesinin de bir gereğidir. CMK madde 153 gerekli dengeyi sağlama amacı güder. Bu noktada Avukatlık Kanunu nezdinde yer alan hükümler doğrultusunda yargı organları ve kolluk makamlarının avukatların görevini yerine getirmesinde yardımcı olmak zorunda olduğu ortadadır.

Avukatlık Kanunu madde 46 doğrultusunda avukatın vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Uygulamadaki diğer bir sorun Avukatlık Kanunu madde 46 dayanak gösterildiği zaman ortaya çıkmaktadır. Zira anılan düzenlemede lafzî olarak “dava dosyaları” denmekte ve kimi uygulayıcılar tarafından bu lafzın henüz dava aşaması olmayan soruşturma aşamasına uygulanmasının mümkün olmadığı yönünde yorum yapılmaktadır.

Öğretide bu yorum eleştirilmiştir. Uygulamada bazı kamu görevlileri kanundaki ifadeyi dar yorumlayarak vekâletsiz dosya incelemenin sadece kovuşturma aşamasına özgü bir yetki olduğunu değerlendirmekte ve soruşturma dosyalarının vekâletname olmadan incelenmesini engellemektedir. Bahsi geçen yaklaşımın makalede izah olunan hususlar uyarınca hem CMK’nin açık hükmüne aykırı olduğu hem de amaçsal yorum ilkelerine aykırı olduğu ortadadır. Ayrıca bu tarz bir yaklaşımın savunma hakkını da işlevsiz kılacağı açıktır.

Makalenin giriş kısmında izah olunduğu üzere avukat şayet soruşturma dosyasına dair ilgisini (müdafi olarak tayin edildiğini) ispat edebiliyorsa ve gerekli diğer yasal koşullar uygunsa soruşturma dosyasını inceleyebilir. Soruşturma dosyasının incelenmesi için vekâletname aranmamaktadır. Uygulamada dosya incelemesi savcılıklarda ön büro veya kalem personeli vasıtasıyla gerçekleşmektedir.

Gerçekten de hukuk uygulayıcıları soruşturma dosyasının incelenmesi bakımından hassas davranmalı ve kategorik bir uygulamaya gitmek yerine yasal koşullar sağlandığı taktirde gerekli kolaylığı sağlamalıdır. Bir yanda savunma hakkı diğer yanda soruşturmanın gizliliği ilkesi bağlamında korunması gereken haklar arasında makul denge gözetilerek gerekli işlemler tesis edilmelidir. 

Yukarıda da izah edildiği üzere soruşturma dosyasında kısıtlılık kararı varsa anılan Sulh Ceza Hâkimliği kararının avukata gösterilmesi gerekmektedir. Avukatın şifahen dosyada kısıtlılık kararı var (uygulamadaki kullanımı ile gizlilik kararı) denilerek uzaklaştırılması uygun değildir. Şayet böyle bir kısıtlılık kararı varsa müdafi tarafından görülmek istenmesi doğaldır. Bu nedenle şifahen talep edilmesine rağmen gösterilmeyen kısıtlılık kararları bakımından müdafinin dosyada yazılı bir talebinin de bulunması önemlidir.

Bahsedildiği üzere bazı belgeler zaten yasa gereği kısıtlılık kararının kapsamı dışındadır. Bu belgeleri müdafi inceleyebilir. Bu istisna belgelerin müdafi tarafından mutlaka incelenmesi gerekmektedir. Aksi bir uygulama savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelebilecektir.

Kanun kapsamında kısıtlama kararı bakımından azami bir süre belirlenmemiştir. İddianame kabul edildiği anda kısıtlama kararı otomatik olarak sona erer. Kovuşturma evresinde alenilik esastır. Soruşturma devam ederken kısıtlama sebebi ortadan kalkarsa, savcı kararın kaldırılması için hâkime başvurabilir. Müdafi de kısıtlama şartlarının artık bulunmadığı kanaatindeyse bu yönde bir dilekçe sunarak kararın kaldırılmasını talep edebilir. Kısıtlılık kararı yalnızca atılı suçlamanın katalog suçlardan biri olması gerekçesiyle verilmemeli kanunda aranan diğer şartların da gerçekleşip gerçekleşmediği her talep bakımından ayrıca denetlenmelidir.

Müdafinin dosyayı inceleme yetkisi bakımından asıl sorun kısıtlılık kararı bulunan dosyalarda tutuklama istenilmesidir. Kısıtlılık kararı bulunan dosyada kişi özgürlüğü ve güvenliğini sınırlayacak bir tedbir olan tutuklama talebine başvurulduğunda etkili bir savunmada bulunabilmenin tek yolu müdafinin tutuklama kararının dayandığı delilleri incelemesiyle mümkündür. Dolayısıyla kısıtlama kararı verilen bir dosyada tutuklama talebi söz konusu olduğunda eğer deliller de kısıtlılık kararı kapsamındaysa tutukluluk ile sevk talebine etkin bir savunma yapabilmenin imkânı yoktur.

Netice olarak savunma hakkının etkin şekilde kullanılabilmesi için hukuk uygulayıcılarının takdir yetkisini keyfiyete dönüştürmeden kullanmaları gerektiğini söylemek mümkündür. Müdafinin etkinliğini kategorik olarak kısıtlayan yaklaşımların ceza yargılamasına hâkim olan temel ilkelerle bağdaşmayacağını da söylemek gerekir.