“Yasama dokunulmazlığı” başlıklı Anayasa m.83/2’de yer alan, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.” hükmüyle, yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında kalan haller belirtilmiştir.

Bu yazımızda; Anayasa m.83/2’de bulunan, yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında kalan durumlarla ilgili tartışılması gerektiğini düşündüğümüz hususlara değinilecektir.

1. Ağır Cezayı Gerektiren Suçüstü Halinin Seçimden Önce Gerçekleşmesi

Anayasa m.83/2 hükmü okunduğunda; ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin sadece seçimden sonra gerçekleşen suçüstü hallerini mi kapsadığı, yoksa seçimden önce ve seçimden sonra gerçekleşmiş olan suçüstü hallerini kapsayıp kapsamadığı konusunda tereddüt oluşabilmektedir.

Anayasa m.83/2’nin ilk cümlesinde; seçimden önce veya sonra denilerek, suç işlediği ileri sürülen milletvekili için yasama dokunulmazlığının sınırının çizildiği görülmektedir. Anayasa m.83/2’nin ilk cümlesinin devamında; ilk fıkrada tanımlanan kürsü dokunulmazlığı dışında kalan ve geçici dokunulmazlık olarak da bilinen yasama dokunulmazlığının sınırı çizilmiş olup, hüküm seçimden önce veya sonra ibaresi ile başladığından, Ceza Muhakemesi Kanunu m.2/1-j’ye ve m.90/1’e göre belirlenecek suçüstü halinin ağır cezalık olanlarının her iki dönemi kapsadığı sonucuna varılmalıdır, yani yasama dokunulmazlığının istisnalarından birisi olan ağır cezalık suçüstü hali sadece milletvekili olarak seçilmekten sonrayı değil, öncesini de içine alır.

Anayasa m.83/2’nin ikinci cümlesinin devamında, “…seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”  ifadesine yer verilerek, kişinin milletvekili sıfatını alması öncesinde soruşturmasına başlanmış olan ve Anayasa m.14’ün kapsamına giren durumların yasama dokunulmazlığının bir diğer istisnası sayılacağı ifade edilmiştir. Anayasa m.14’de ifade edilen; “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler” ile ilgili durumlarda, soruşturmaya seçimden önce başlanması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Burada suçun ağır cezalık olup olmaması önemli değildir, ancak milletvekili seçildikten sonra başlayan soruşturma yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında sayılmaz.

Burada sayılan istisnalardan birisinin gerçekleşmesi halinde, durumun yazı ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bildirilmesi yeterlidir ve ayrıca TBMM tarafından yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına gerek bulunmamaktadır.

Anayasa m.83/2’de belirtilen soruşturmanın seçimden önce başlaması koşulu yalnızca ortada bir soruşturmanın bulunmasını değil, seçimden önce derdest olan soruşturmanın aynı zamanda milletvekili hakkında açılmasını da kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle; sadece soruşturma dosyasının seçimden önce açılması yeterli olmayıp, bu soruşturmanın milletvekili hakkında da yapılması gerekmektedir.

Özetle Anayasa m.83/2’de; hükmün ilk cümlesine “seçimden önce veya sonra” diyerek başlanmakla birlikte, suçlara ilişkin istisna getirilmeden ikinci cümleye de “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” olarak başlanmıştır. İkinci cümlenin devamında ise yasama dokunulmazlığına istisna getirilerek, Anayasa m.14 kapsamına giren fiillerin yasama dokunulmazlığı dışında kalacağı, ancak bunun için ilgili soruşturmanın seçimden önce başlaması gerektiği hükümde açıkça ortaya koyulmuştur. Hükmün ikinci cümlesinde; Anayasa m.14’de öngörülen hallerle ilgili soruşturmanın seçimden önce başlaması gerektiğine dair açık bir düzenleme getirilmesine rağmen, aynı cümle içinde yer alan ağır cezayı gerektiren suçüstü hali için herhangi bir istisnai düzenlemeye yer verilmediğinden, seçimden önce veya seçimden sonra ayırımı yapmadan, ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin her iki dönemi de kapsadığı kabul edilmelidir.

Seçimden önce veya sonra işlendiğine bakılmaksızın, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile ilgili yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma varsa, seçilmiş milletvekili yasama dokunulmazlığından faydalanamayacaktır. Milletvekili seçildikten sonra ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ortaya çıkması halinde, Meclis kararı aranmaksızın milletvekilinin yargılamasına geçilebilir, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali milletvekili seçilmeden önce gerçekleşmişse de başlamış yargılamaya devam edilir. Yargı mercii, her iki durumda da konuyu bir yazı ile TBMM Başkanlığı’na bildirmekle yetinir.

Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ibaresinin yalnızca milletvekili seçildikten sonra işlenen suçları kapsadığı kabul edilecek olursa, seçimden önce ağır cezalık bir suçtan suçüstü halinde yakalanarak yargılamasına devam edilen bir milletvekilinin, yargılanmasına devam edilemeyecektir. Soruşturması/kovuşturması devam ederken şüpheli/sanık milletvekili seçilirse, milletvekili hali sona erene kadar yargılaması yapılamayacak veya yargılamasının yapılması Meclis kararına bağlı tutulacaktır. Bu gibi hallerin önüne geçilmesi için ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin seçimden önceyi ve sonrayı kapsadığı kabul edilmelidir.

2. Anayasa m.83/2 hükmü için diğer tartışmalı husus ise, ikinci cümlenin devamında yer alan Anayasa m.14’de yer alan durumlardan ne anlaşılması gerektiğidir.

Gerçekten de Anayasa m.83/2’nin atfı ile tatbik edilen Anayasa m.14’ün belirsizliğinden dolayı ve hangi suçların istisna olduğunun anlaşılamaması sebebiyle milletvekillerinin sahip oldukları yasama dokunulmazlığının belirsiz ve öngörülemez şekilde kısıtlandığı, özüne müdahale edildiği ileri sürülebilirse de, acaba bunun yolu Anayasa değişikliği yapmaktan mı geçer, yoksa AYM bireysel başvurularda örtülü norm denetimi yoluyla m.14’de yaşanan “kanunilik” ilkesi sorunundan hareketle ihlal kararları verebilir mi? İşin esası ile ilgili cevaplandırılması gereken soru budur.

Umarımız bu soru; yüksek mahkemeler ve diğer yargı mercileri arasında altlık üstlük tartışmasına dönüşmeden, karşılıklı yetki müdahalelerine konu edilmeden, Anayasa m.2, m.9 ve m.138 dairesinde cevabını bulur.

Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa m.14[1] hükmünü incelediği kararlarında görüş ayrılıkları bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararlarının çoğunluk görüşüne göre; yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçların, yargı organlarının kararlarıyla belirlenmesi halinde belirlilik ve öngörülebilirlik sağlanmayacaktır. Bu sebeple; Anayasa m.14 kapsamına hangi suçların girdiği belirli olmadığından, ilgili hüküm Anayasa m.13’de aranan “kanunilik” ilkesini karşılamayacaktır. Kanunilik şartı sağlanmadan bir kısıtlamaya gidildiğinde, Anayasa m.67’de güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları ihlal edilecektir.

Anayasa m.13’de yer alan “kanunilik” ilkesine uygun bir sınırlama getirilebilmesi için kamu gücünü kullanan organların keyfiliğini engelleyebilecek ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, “öngörülebilirlik” ve “belirlilik” ölçütlerini karşılayan yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Anayasa m.83/2’de yasama dokunulmazlığının dışında bırakılan haller olarak gösterilen Anayasa m.14’de sayılan durumlar, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması için aranan “kanunilik” ilkesini karşılamadığından, AYM önüne gelen başvurularda ihlal kararı vermektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında yer alan karşı oy görüşüne göre; AYM, somut ve soyut norm denetiminde dahi Anayasa hükümlerini denetleyememektedir. Çünkü AYM’nin yetkisi; kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya uygun olup olmadığını denetlemektir. AYM’nin, yetkisini aşarak Anayasa hükmünün “Anayasaya uygunluğunu” denetlemesi mümkün değildir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluyla önüne gelen dosyada bir kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı denetimini de yapmamalı, bu konuda bir sıkıntı görmekte ise bu durumu eleştiri konusu yapıp bırakmalıdır.

AYM bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir konuda; Anayasa veya kanun hükmünden kaynaklanan hak ihlalinin ortaya çıktığını düşünmekte ise, bu durumu eleştiren gerekçeye kararında yer vermekle yetinmelidir. Yüksek Mahkeme; durumu tespit edip, Anayasa veya kanun hükmünün mevcut hali ile kalması durumunda hak kayıplarına sebebiyet verebileceğini belirtmeli, bu konuda Anayasal düzenleme yapılması gerektiği konusunda yasama organına yol göstermekle yetinmelidir. Bunun ötesine geçerek, Anayasa hükmünden dolayı başvurucu hakkında “hak ihlali kararı” verirse, dolaylı olarak ilgili Anayasa veya kanun hükmünün “Anayasaya aykırı” olduğu sonucuna varacaktır. Bu durumda; soyut veya somut norm denetiminde inceleyemeyeceği Anayasa hükmü hakkında karar vererek, dolaylı norm denetiminde bulunmuş olacaktır. Böyle bir durumda AYM; iptal edemediği bir Anayasa hükmüne, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir başvuruda müdahale edecek ve bu müdahale ile de o Anayasa hükmünü uygulanabilirliği bakımından ilga etmiş olacaktır. Oysa Anayasanın doğrudan somut olaylara uygulanabilen hükümleriyle kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin somut olaylara tatbiki ve yorumu ilk derece mahkemeleri ile istinaf ve Yargıtay’a bırakılmalıdır. Aksi halde, ister istemez Anayasa Mahkemesi ile diğer mahkemelerin birbirlerine yargı yetkisi müdahaleleri ve yetki çatışmaları gündeme gelecektir.

Özgürlük temelli bir inceleme sonucunda, hak ihlalinin önüne geçilmesi için bu yol kabul edilebilir görülse de, normlar hiyerarşisi ve yargı yetkisi temelli inceleme yapıldığında; Anayasa hükmünün bir başka Anayasa hükmüne aykırı olduğunu belirtmek mümkün olmayacağı gibi, bireysel başvuru yoluyla da norm denetimi yaparak Anayasanın veya kanunun bir hükmünün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılması doğru olmayacaktır.

Anayasa Mahkemesi; ilgili Anayasa hükmü yürürlükte kaldıkça hak ihlallerine sebebiyet verebileceğinden endişe etmekte haklı olabilecekse de, AYM’nin yapabileceği tek şey durumu tespit edip, yasama organına yol göstermek olmalıdır. AYM’nin; Anayasa hükmünün diğer bir Anayasa hükmüne aykırı olduğuna karar verme yetkisi olmadığı gibi, yapılan bireysel başvurularda örtülü veya dolaylı norm denetimi yapmak suretiyle bir Anayasa veya kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varma yetkisi yoktur. Bu sebeple AYM; Anayasa m.14’ün “kanunilik” ilkesini karşılamadığı gerekçesiyle başvurucu hakkında “hak ihlali” kararı verdiğinde, yetki aşımı iddiasıyla karşılaşacaktır.

Tüm bu tartışmalar yapılabilir, ancak somut olayda Milletvekili Şerafettin Can Atalay kararında ilginç bir durum ortaya çıkmıştır. O da AYM tarafından başvuru ile ilgili iki ihlal kararının verildiği ve bunların gereklerinin yerine getirilmesi gerçeğidir.

Konuyu Anayasa m.2, m.9, m.138/4, m.153/1 ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m.50/2 kapsamında değerlendirdiğimizde sonuç olarak; AYM tarafından 25 Ekim 2023 tarihinde verilen ve gereği için İlk Derece Mahkemesine gönderilen hak ihlallerinden birisi seçme ve seçilme hakkı iken, diğeri kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı olup, başvurucunun bugüne kadar serbest bırakılmaması yeni ihlale yol açacağı gibi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının hukuka aykırı şekilde kısıtlanmasını ortaya koymakla, kişinin hürriyetinin haksız olarak tahdit edildiğine dair iddiayı da gündeme getirebilecektir.

Bu nedenle; işin esasına ve AYM’nin yetkisini aşmak suretiyle örtülü norm denetimi yaptığına, bireysel başvuru sırasında Anayasa hükümlerinin Anayasaya aykırılığını denetlediğine dair tartışmaları bir kenara bırakarak, bireysel başvurunun kabulü kararının gereğinin İlk Derece Mahkemesi tarafından bir an evvel yerine getirilmesi gerekir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------

[1] “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” başlıklı Anayasa m.14: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”.