FETÖ/PDY’ye mensubiyet iddiası ile haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen kişiler yönünden; ByLock haberleşme programının temel deliller arasında sayıldığı, Yargıtay kararlarında bu delilin elde edilişi, ispat gücü ve somut olaylarda ne şekilde delil olarak kabul edileceği ile ilgili bazı kriterlerin geliştirildiği görülmektedir. Sanığın FETÖ/PDY ile iltisaklı ve irtibatlı olup olmadığının ortaya koyulabilmesi için; iletişimin denetlenmesi ve bilişim sistemi ile ilgili olması, “dijital materyal” niteliği taşıması itibariyle “yeni nesil delil” olarak nitelendirilen “ByLock” uygulamasının sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla ayrıntılı “ByLock” tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya koyulması gerektiği gibi, içeriğinin de sanık ve müdafiinin görüşleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi de 01.11.2018 tarihli ve 2018/2069 E. 2018/3808 K. sayılı kararında;“ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek; ayrıca istinaf aşamasında dosyaya gönderilen HTS analiz raporunun ve UYAP kontrolünde temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan başka dosya şüphelisi M.K.’nın ifade ve teşhis tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan, gerektiği takdirde Mahkemece usulüne uygun olarak dinlenilmesinden sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin” bozmayı gerektirdiğine hükmetmiştir[1].

Tespit ve değerlendirme raporu ile cep telefonuna ByLock haberleşme programı indirip kullandığı belirlenen kişi, FETÖ/PDY üyesi sayılmaktadır. Buna göre; ByLock kullanıcılığını gösteren tespit ve değerlendirme raporu çürütülmedikçe, failin örgütün hiyerarşik yapısında yer aldığı ve özel suç işleme kastına sahip olduğu kabul edilecek, ayrıca süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren örgüt faaliyetlerinin varlığının aranmayacağı sonucuna varılabilir. Yargıtay kararlarına baktığımızda; ByLock haberleşme programının “yegane/tek delil” veya “belirleyici delil” sayıldığı, yani sanığın FETÖ/PDY üyesi olduğunu gösteren başka tamamlayıcı/yan deliller olmadan da mahkumiyeti yoluna gidilebileceği görülmektedir. ByLock haberleşme programının cep telefonuna indirilip kullanıldığının örgüte mensubiyette delil sayıldığı durumda; sanığın ikrarı olmasa bile, ByLock haberleşme programını cep telefonuna indirip kullandığı tespit edildiğinde FETÖ/PDY’nin üyesi kabul edilebilecektir. Bu halde; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle özel kastla süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren örgütsel faaliyetlerde bulunmanın örgüt üyeliği suçunun oluşmasının kabulü ile sadece ByLock programının kullanılmasının üyelik bakımından kabulü arasında bir tenakuzun doğabileceği gözardı edilmemelidir. Bugüne kadar; ByLock haberleşme programının “yegane/tek” değil, “belirleyici delil” niteliğinin ön plana çıktığı görülmekle birlikte, “yegane/tek delil” sayılabileceğine dair kararlar da vardır. Her ne kadar bu kararlarda açıkça ByLock’un yegane/tek delil olduğu söylenmese de, içerik itibariyle kararlardan “belirleyici delil” kavramının ötesine geçildiği anlaşılmaktadır. Örgüt üyeliği bakımından ByLock haberleşme programının yegane veya belirleyici delil sayılmasının önü açılmıştır. Bu nedenle, sanığın ByLock kullanıcılığı tereddütsüz tespit edilmeli ve bu delilin elde edilme usulü ile ilgili hukuka aykırılık olmamalıdır. Aksi halde; şüpheden sanık yararlanacağı gibi, hukuka aykırı yoldan elde edilen yegane veya belirleyici delille, sanığın dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası gündeme gelebilecektir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 11.09.2019 tarihli, 2019/2899 E. ve 2019/5175 K. sayılı kararına göre; “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek, ayrıca Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı’nın Veri İnceleme Raporu, bu rapora dayanak delilin elde edilişi ve CMK m.134’e göre alınan mahkeme kararı, soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan; keza UYAP bilgi havuzunda sanıkla ilgili beyan olup olmadığı da araştırılıp getirtilerek, CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,…” bozmayı gerektirmiştir. Bu kararda CMK m.134’den bahsedildiği esas itibariyle iletişimin denetlenmesi, tespiti ve içeriklerinin öğrenilmesinde CMK m.135’e göre hareket edilmesinde isabet olacağı, ancak ByLock yönünden bilgisayarda arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin tatbik edildiğinin anlaşıldığı, esas itibariyle ByLock programının bir haberleşme, iletişim amaçlı olduğu, buna ilişkin tedbir ve müdahalelerde CMK m.135’in dikkate alınması gerektiği fikri ileri sürülebilir. Bunun yanında bu kararda; UYAP bilgi havuzunda sanıkla ilgili beyan olup olmadığının da araştırılıp getirtilerek, CMK m.217 uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra karar verilmesinin gerektiğinden bahsedildiği, bir başka ifadeyle, “belirleyici delil” niteliğinde sayılan ByLock’un yanına başka yan/tamamlayıcı delillerin de arandığı görülmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 12.09.2019 tarihli, 2018/5059 E. ve 2019/5229 K. sayılı kararına göre; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararında ‘ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliğini sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı’nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan 26.03.2018 tarihli tutanakta 498034 ID numaralı ByLock kullanıcısının sanık olduğunun bildirilmesi karşısında, ilgili birimlerden getirtilecek sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra hukuki durumunun takdiri yerine eksik araştırma ile hüküm verilmesi, …” bozmayı gerektirmiştir[2].

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 18.07.2019 tarihli, 2019/6993 E. ve 2019/5031 K. sayılı kararında; “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili

Birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının, … sanıkların ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” bozma sebebi sayılmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 09.07.2019 tarihli, 2019/2687 E. ve 2019/4885 K. sayılı kararında; “Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock ‘Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. ByLock tespit ve değerlendirme raporu olmadığı durumlarda sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması gerekirken ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırmayla hüküm kurulması…” bozma sebebi sayılmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme programı olup, kullanıcıların da bu örgütün üyesi sayıldığını, bunun için ByLock tespit ve değerlendirme raporunun gerekli olduğuna dair kararlarının yanında, tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya gelmesine rağmen verdiği bozma kararları da bulunmaktadır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.09.2019 tarihli, 2019/3252 E. ve 2019/5524 K. sayılı kararında; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararında ‘ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliğini sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı’ kabul edilmiştir.

Sanığın suçu işlediğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatı bakımından; sanığın kullandığı iddia ve kabul edilen telefonuna elkoyularak, incelenip incelenmediğinin dosya kapsamından anlaşılamamış olması, sanığın savunmaları ve savunmalarında sözkonusu telefonun halen elde olduğunun beyan edilmiş olması karşısında, sanığın kullandığını beyan ettiği telefon numarasına ilişkin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimden yeniden istenerek sanığın kullandığı iddia ve kabul edilen telefon makinesinin sanık tarafından kullanılmış olup olmadığına dair dosya içeriğinde yer alan BTK’ya ait evrakın akıbeti araştırılarak, varsa aslının dosyaya getirtilerek sözkonusu telefon makinesine ait IMEI numarasının kopyalanmış olup olmadığının araştırılması; gerekli görülmesi halinde bu hususta bilirkişi raporu alınması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında sanığa ait olduğu kabul edilen ID’yi eklediği tespit edilmiş olan… adlı kişiler hakkında yürütülen bir soruşturma ya da kovuşturmanın bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra varsa bu kişilerin beyanlarının ve bu kişiler hakkındaki tespit ve değerlendirme tutanaklarının getirtilmesinden ve gerekli görülmesi halinde tanık olarak dinlenilmelerinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, …” bozma sebebi sayılmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.09.2019 tarihli bu kararı; FETÖ/PDY üyeliği veya içeriklerinin belirlenmesi durumunda örgütte bulunan konumun tespitinde önemli bir delil kabul edilen ByLock için aradığı tespit ve değerlendirme raporuna rağmen, sanığın suçu işlediğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde kanıtlanması bakımından, cep telefonunun sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığının araştırılmasının, gerekli görülmesi halinde bilirkişi raporu alınmasının, ByLock tespit ve değerlendirme raporunun tekrar getirtilmesinin istenildiği, ayrıca dosyaya gelen raporda sanığa ait olduğu kabul edilen ID’ye eklenen kişiler hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturma bulunup bulunmadığına bakılarak, bu kişilerin beyanları ile bu kişiler hakkında tespit ve değerlendirme tutanaklarının getirtilmesinden ve gerekli görülmesi halinde tanık olarak dinlenmesinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğine işaret etmesi bakımından çok önemlidir.

Karar üç esaslı özelliği taşımaktadır; birincisine göre, yukarıda yer verdiğimiz diğer kararların aksine, örgütün ByLock gizli haberleşme programının “yegane/tek delil” sayılmadığı, “belirleyici delil” niteliğine işaret edildiği; ikincisine göre, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesinin sanığın örgüt üyesi sayılması için yeterli görülmeyip, bu konunun ve diğer delillerin araştırılmasının öngörüldüğü, rapor içeriğinin doğrulanmaması ve çürütülmesi halinde sırf tespit ve değerlendirme raporu ile mahkumiyet kararı verilemeyeceğinin anlaşıldığı, sanığın dosyada geçen cep telefonunu kullanıp kullanmadığı ile ilgili gerekli olması durumunda bilirkişi raporu alınmasının uygun olacağı görülmektedir. Üçüncüsüne göre ise, sanığın kullandığını beyan ettiği telefon numarasına ilişkin ilgili birimden yeniden istenerek, sanığın kullandığı iddia ve kabul edilen telefon makinesinin sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığına dair dosyada yer alan Bilgi Teknolojileri Kurumu’na ait evrakın akıbetinin araştırılarak, varsa aslının dosyaya getirtilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Esasen Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararlarında FETÖ/PDY üyeliği için delil sayılan ByLock yanında başka yan/tamamlayıcı delillere de bakıldığı, sadece ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile yetinilmediği, ancak bu konuda bir yeknesaklığın da sağlanamadığı, esasen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia edilen bir kişinin, bu illegal yapının hiyerarşisine dahil olup olmadığı, süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik unsurlarının bulunduğunu gösteren ve şüpheyi yenen somut delillerin varlığının gerektiği, her somut olayı kendi özelliklerine göre değerlendirerek sonuca gidilmesinde isabet olacağı, ByLock haberleşme programının kullanıcısı olduğu tespit edilen kişinin dosya içeriğine ve delillerine göre FETÖ/PDY üyesi olup olmadığı konusunda inceleme ve değerlendirme yapılması lüzumu tartışmasızdır.

Aşağıda yer vereceğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ise; tespit ve değerlendirme tutanağı derece mahkemelerinde CMK m.217’ye göre duruşmaya getirilip, hakim huzurunda tartışılmadan verilen mahkumiyet hükmü isabetli görülmüştür. Kararda; somut olayda ByLock delilin tek delil olmadığı, bunun yanı sıra Bank Asya ve ifade delillerine de dayanıldığı, dolayısıyla tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada tartışılmadan da mahkumiyet kararı verilebileceği ifade edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.12.2018 tarihli, 2018/16-419 E. ve 2018/661 K. sayılı kararında; “ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının, failin farklı savunmaları karşısında ByLock sistemine dahil olunup olunmadığı noktasında şüpheleri giderecek bir veri olduğu, bu bağlamda yargılama sürecinde ByLock programına ilişkin deliller kendisine ve müdafisine anlatıldığında, sanığın sözkonusu telefonu veya GSM hattına ait SIM kartını kendisinin kullanmadığını ya da geçici süreyle bir başkasına verdiğini vb. ileri sürmesi hâlinde Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen hususların da araştırılmasının gerekebileceği, ancak elde edilen deliller ve mevcut savunmaya göre, bu tutanağın sanığa anlatılarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmasının sonuca etkili olmadığı, diğer yandan, belgenin ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu yolu incelemesinde dosyaya koyulması ve ilgili yargı makamlarınca sanığa okunup sanık ve müdafisine diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması durumunda bu usule aykırılık bozma nedeni olabileceği halde; somut olayda ilk derece yargılaması ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, dijital materyal çıkarım ve dijital materyal inceleme tutanakları ile veri inceleme raporu her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, bu belgelerin sanığa okunarak sanık ve müdafiinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle CMK'nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya koyulan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, dijital materyal çıkarım ile dijital materyal inceleme tutanaklarının ve veri inceleme raporunun sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlaline yol açabileceği; …” gerekçesiyle, sanığın mahkumiyetine yeterli başka deliller olduğundan bahisle, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, ilk derece yargılamasında CMK m.217’ye göre duruşmaya getirilip tartışılmadan verilen mahkumiyet hükmü hukuka uygun sayılmıştır[3].

20.12.2018 tarihli Ceza Genel Kurulu kararı; CMK m.206, 216 ve 217’ye aykırıdır. Çünkü somut olayda ByLock delil olarak dosyaya girmiş ve sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren deliller arasında gösterilmiştir. Bu durumda CMK m.206’ya göre, reddedilmeyen delilin ortaya koyulması şarttır. CMK m.206/3’e göre, bir delilin ortaya koyulmasından ancak cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiin birlikte rıza göstermesi halinde mahkeme kararı ile vazgeçilebilir. Bunun dışında, maddi hakikate ve adalete ulaşılması için dosyaya giren her delilin ortaya koyulması ve tartışılması şarttır. Ortaya koyulan delilin tartışması eksik yapılmışsa ve delilin dosyaya girmesi ile ilgili eksiklik veya delilin değerlendirilmesi ile ilgili bilirkişi raporu beklenmeden karar verilmişse, burada dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Ceza yargılamasında prensip; iddia eden tarafın iddiasını, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş ve mahkeme huzurunda tartışılmış delillerle ispatlamasıdır. Çünkü CMK m.217/1’e göre; “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir”.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------------------------

[1] Yargıtay 16. CD, 10.07.2018, 2017/2498 E. 2018/2388 K.: “Temyiz aşamasında dosyaya gelen ve sanığın Eagle kullanıcısı olduğunu bildiren dijital verilere ilişkin raporun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra, bu sistemi örgütsel amaçla gizli haberleşme için kullanıp kullanmadığı da belirlendikten ve sanığın Bank Asya’daki hesabına ait kayıtlar getirtilip, gerektiğinde hesap hareketleri üzerinde bilirkişi incelemesi cihetine gidilerek, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırıldığının yahut katılım hesabı açıldığının tespitinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi …” bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 16. CD, 28.05.2018, 2018/726 E. 2018/1754 K.: “Sanığın, hakkındaki disiplin soruşturmaları neticesinde verilen idari kararlara karşı Danıştay'da yasa yolunu kullanması ve çocuğunu örgüte müzahir okullara göndermesinin örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği ve aleyhe tespit içermeyen MASAK raporu ve örgüt liderinin talimatı ile Bank Asya'ya para yatırdığı ya da hesap açtırdığını açıkça ortaya koymayan cevabi yazının sanık aleyhine mahkumiyet hükmüne esas teşkil etmeyeceği de gözetilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/2 esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği dikkate alınarak, suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olmaları nedeniyle, istinaf aşamasında dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve başka soruşturma dosyasında şüpheli olarak ifadesi alınan, sanığın örgütsel toplantıları organize ettiği ve bu toplantılara katılanlardan para toplandığı yönünde beyan içeren ...'e ait kolluk ifade tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi …” bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

[2] Aynı içerikte karar için bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 07.10.2019 tarihli, 2019/4347 E. ve 2019/5817 K. sayılı kararı.

[3] Benzer yönde Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 12.09.2019 tarihli, 2018/5059 E. ve 2019/5229 K. sayılı kararının 1. maddesinde; “…dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanık M.G.’ye ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilmeden karar verilmesi ile Mahkemece … ID numaralı ByLock kullanıcısının sanık M.G.’nin eşi olduğu kabul edilmesine rağmen ByLock konusu içeriklerin sanık tarafından yapıldığı şeklinde gerekçeye yer verilmesi, sonuca etkili görülmemiştir.” gerekçesine yer verilerek, mahkumiyet hükmü onanmıştır. Dairenin bir üyesi ise, bu kararlara karşı oy gerekçesi yazmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazını kabulü ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 27.12.2018 tarihli, 2017/3152 E. ve 2018/603 K. sayılı bozma kararını kaldıran ve dosyanın esasının incelenmesi için Daireye gönderilmesini içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.01.2019 tarihli, 2018/16-417 E. ve 2019/44 K. sayılı kararı sonrasında Dairece yapılan incelemede oyçokluğu ile verilen 16.04.2019 tarihli, 2019/4389 E. ve 2019/3534 K. sayılı onama kararının karşı oy gerekçesinde; “Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içinde yer aldığının tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID şifresi ve gruba kayıtlı kişilerle zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirtilip okunması gerekmektedir. Dairemizin bozma kararında söylediği de budur.” açıklamasına yer verilerek, Dairenin neden ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilip okunmasını istediğinden ayrıntılı bir şekilde bahsedildiği, CMK m.217’ye göre delil niteliği taşıyan bu belgenin duruşmada okunmasının elzem olduğuna, çünkü duruşmada tartışılan ve hükme esas alınan deliller üzerinden ancak karar verilip temyiz denetiminin yapılabileceğine, bu belge getirtilip usule uygun okunup tartışılmadan yapılan yargılamada ve verilen kararda savunma hakkının açıkça sınırlandırılıp ihlal edileceğine, çünkü bir delile karşı diyecekleri ve savunmaları sorulmadan verilen mahkumiyet hükmünün hukuka aykırı olacağına, sanığın ByLock kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde örgütle bağlantıyı göstere delil olacağı görüşünün Dairede benimsendiği, somut olayda Yerel Mahkemenin ByLock’u delil olarak esas alındığına, bu incelemenin eksik yapıldığına, ByLock tespit ve değerlendirme raporunun sonradan Ceza Genel Kurulu incelemesi aşamasında dosyaya geldiğini, Genel Kurulun ByLock tespit ve değerlendirme raporunun sanığa ve müdafiine duruşmada okunup diyecekleri sorulmadan verilecek kararın yanlış olacağına, bu noktada bu aşamada geçecek sürenin makul sürede yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceğine, derece mahkemelerinde ByLock’un delil olarak kabul edildiğine, Ceza Genel Kurulunun da bunu kabul ettiğine, hatta Kurul incelemesi sırasında dosyaya gelen tespit ve değerlendirme raporunun esas alındığına, ByLock’un “belirleyici delil” niteliğinin gözardı edilemeyeceğine bu nedenle Dairenin bozma kararının doğru olup, Ceza Genel Kurulunun kararının ise hatalı olduğuna, CMK m.217’de gösterilen usul tamamlanmadığından verilen mahkumiyet kararının usule ve hukuka aykırı olmayacağına değinildiği görülmektedir. Böylece karşı oy gerekçesinde; itiraza konu dosya genel kurulun gündeminde bulunduğu sırada dosyaya gelen deliller ile Mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mahkumiyet hükmü alınmasına yeterli bulunduğu gerekçesinin benimsenmediği, Ceza Genel Kurulu tarafından verilen kararın CMK m.217’ye aykırı olduğu, dosyada bulunan ByLock iddiası ve delili ile ilgili tespit ve değerlendirme raporu duruşmada okunup tartışılmadan, buna ilişkin savunma tarafının diyecekleri sorulmadan verilen kararın hukuka aykırı olduğunun belirtildiği görülmektedir.