YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARININ ÖNALIM (ŞUFA) DAVASI VE FİİLİ TAKSİM OLGUSU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN 26.04.2023 TARİHLİ 2023/14-85 ESAS 2023/369 KARAR SAYILI KARARININ ÖNALIM (ŞUFA) DAVASI VE FİİLİ TAKSİM OLGUSU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

I. OLAYIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde; … ili … ilçesi ... mahallesinde kain … ada … parsel sayılı taşınmazın 1/6 payının müvekkiline ait olduğunu, diğer paydaşın maliki olduğu 5/6 payı davalıya 1.800.000,00 TL bedelle sattığını, müvekkilinin bu durumu duyum ve araştırma neticesinde 30.10.2015 tarihinde öğrendiğini, haberi olsa idi aynı bedelle çekişmeli payı müvekkilinin alabileceğini, müvekkilinin önalım hakkını engellemek amacıyla satış bedelinde muvazaa yapıldığını ileri sürerek davalı adına kayıtlı payın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise cevap dilekçesinde; açılan davanın 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davacının yaşlı ve maddi imkânları olmayan biri olduğunu, satış bedeli ve tapu masraflarını ödeyecek gücü bulunmadığını, üçüncü bir kişinin dava konusu taşınmazı alabilmek için davacıya dava açtırdığını, TMK'nın 732’nci maddesine göre sadece paydaşların önalım hakkını kullanabileceğini, paydaşın bu hakkını üçüncü kişinin nam ve hesabına kullanmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, ayrıca müvekkilinin çekişmeli payı satın alırken davacı ile de görüştüğünü, müvekkiline önce diğer payı alması, daha sonra kendi payını satacağının söylendiğini, çekişmeli payı satın alan müvekkilinden davacıya ait pay için dört kat para istendiğini, davacının payın satıldığını öğrenmesinin üzerinden bir yıl geçtiğini, TMK'nın 733/ son fıkrasında düzenlenen üç aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek öncelikle hak düşürücü süre nedeniyle, aksi takdirde esastan davanın reddini savunmuştur.

II. YEREL MAHKEMENİN İLK KARARI

… 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin …/…/2016 tarihli ve 2015/… Esas, 2016/… Karar sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazdaki 5/6 payın 30.12.2014 tarihinde dava dışı ... tarafından davalıya satıldığı, eldeki davanın 11.12.2015 tarihinde açıldığı, davalı tarafça çekişmeli temlikin davacıya bildirildiğine ilişkin herhangi bir belge ibraz edilmediği, davanın yasal süresi içerisinde açıldığı, ayrıca davacının kötüniyetli olduğu hususunun da kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüyle … ada … Sayılı parselde davalı adına olan 5/6 payın tapu kaydının iptaline ve davacı adına tesciline, depo edilen bedelin talep hâlinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

III. YARGITAY 14.HUKUK DAİRESİ’NİN BİRİNCİ BOZMA KARARI ve GEREKÇESİ

Yerel mahkemenin yukarıda gerekçesi belirtilen kararına karşı davalı vekilince süresi içerisinde temyiz yasa yolu başvurusunda bulunulmuştur.

Yargıtay (Kapatılan) 14.Hukuk Dairesinin 26.09.2017 tarihli ve 2016/15281 Esas, 2017/6845 Karar sayılı kararı ile dava konusu taşınmazın davacının kendi adına değil murisinden intikal eden dava dışı mirasçılar ile birlikte tüm mirasçılar adına kayıtlı olduğunu, ancak dosyada dava dışı bu mirasçıların açılan davaya muvafakat ettiklerine dair beyanlarına ve imzası noterce onaylı muvafakat belgesine rastlanmadığını, bu nedenle öncelikle taraf teşkili sağlanması gerektiğini, ancak bu işlemden sonrasında işin esası hakkında karar verilebileceğini, bu nedenle yazılı şekilde hüküm verilmesinin bozmayı gerektirdiğini ifade etmiştir.

Aynı kararda davalı vekilinin temyiz aşamasında taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu beyan ettiğini, bu nedenle paydaşlar arasında taksim olgusunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğini, ancak dosyada taşınmaz başında keşif yapılmadığını, fiili taksim savunmasının davanın her aşamasında ileri sürülebileceğini, bu nedenle yerinde keşif yapılarak HMK’nın 259/2’nci maddesi gereğince taraf tanıklarının taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satan ...'nin kullandığı yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğini ifade ederek yerel mahkeme kararını bozmuştur.

IV. YEREL MAHKEMENİN İKİNCİ KARARI

Yerel mahkemece Yargıtay’ın bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra dava dışı mirasçılar tarafından davayı takip eden vekile vekaletname verilmek suretiyle taraf teşkili sağlanmış, yapılan yargılama neticesinde; dava konusu taşınmazın paylı mülkiyete tâbi olduğu, davacının taşınmazda yaklaşık yedi dönümlük payı bulunduğu, çekişmeli payın satılacağının davacı tarafça önceden bilindiği, davacının haberdar edildiği, bu hususun tanık beyanları ve dosyaya sunulan CD içerisindeki ses kayıtlarından anlaşıldığı, ayrıca davacının oğlu ...'ün tanıklık yapmaktan çekildiği, bu durumun davacının satıştan haberi olduğu hususunda düşünceye sebebiyet verdiği, davacının satıştan haberi olduğu ve kendisine ait payı da davalıya satmayı teklif ettiği, ancak bu teklifi yaparken önalım hakkına ilişkin Kanun'un tanıdığı hakkı kötüye kullanarak daha yüksek bedelle aynı şahsa payını satmaya çalıştığının da tanık beyanlarıyla sabit olduğu gerekçesiyle DAVANIN REDDİ ile bozma öncesi depo edilen bedelin davalı tarafa ödendiği anlaşılmakla davalıya ödenen depo bedeli olan 1.872.187,50 TL'nin dosyaya depo edilmesine, depo edildiğinde davacı tarafa ödenmesine karar verilmiştir.

V.  YARGITAY 14.HUKUK DAİRESİ’NİN İKİNCİ BOZMA KARARI ve GEREKÇESİ

Yerel mahkemece yukarıda belirtilen ikinci karara karşı bu kez davacı vekili tarafından temyiz yasa yoluna başvurulmuştur.

Yargıtay (Kapatılan) 14.Hukuk Dairesinin 09.04.2019 tarihli ve 2018/5112 Esas, 2019/3261 Karar sayılı kararı ile; mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde bozma gereğinin yerine getirilmediğini, mahkemece bozma ilamından sonra keşif yapıldığını, keşif sonucu düzenlenen fen bilirkişisi raporunda dava konusu taşınmazın A, B, C harfleriyle gösterildiği şekilde üç parça halinde kullanıldığının, dava konusu taşınmazın kuzeyinde bulunan … ada 65 parsel arasında kadastro haritasına göre boşluk bulunsa da C harfi ile gösterilen kısmın … ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığının; C harfi ile gösterilen kısmın 7368 m2 olduğunun belirtildiğini, ancak bozma ilamında belirtildiği gibi raporda DAVACININ VE DAVALININ FİİLEN KULLANDIĞI YERLERİN BULUNUP BULUNMADIĞININ RAPORDA BELİRTİLMEDİĞİNİ/TESPİT EDİLMEDİĞİNİ, YİNE A, B, C HARFLERİYLE GÖSTERİLEN KISIMLARIN DAVACI YA DA DAVALI TARAFINDAN KULLANILIP KULLANILMADIĞININ BELİRTİLMEDİĞİNİ, bu nedenle önceki bozma ilamında olduğu gibi davalının ileri sürdüğü fiili taksim iddiasının araştırılmasını, yerinde tekrar keşif yapılarak HMK’nın 259/2’nci maddesi gereğince tarafların tanıklarının taşınmaz başında tekrar dinlenerek özellikle zeminde DAVACININ VE DAVALIYA PAY SATAN ...'NİN KULLANDIĞI YER OLUP OLMADIĞININ, A, B harfi ve 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı belirtilen C harfi ile gösterilen bölümlerin kim tarafından kullanıldığının, 1346 ada 65 parselin maliklerinin kimler olduğunun, bu bölümlerin kullanımına itirazın bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamış ve kararı tekrar bozmuştur.

VI. YEREL MAHKEMENİN ÜÇÜNCÜ KARARI

Yerel mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama neticesinde, tekrar yapılan keşifte taşınmazın fiili bir kullanım şeklinin olmadığı ve bir bütün hâlinde kullanıldığının mahkemece gözlemlendiği, tanık ...'ın alınan ifadeleri arasında çelişki bulunduğu ve bu çelişkinin parkinson hastalığından kaynaklandığını söylemesi nedeniyle fiili taksim olgusuna yönelik beyanlarına itibar edilemeyeceği, tanıklar ... ve ...'nin ifadelerine birbiri ile ve kendi içinde tutarlı olduğundan itibar edilebileceği, bu tanıkların fiili bir taksim olmadığını beyan ettikleri, tanık ...'in ise dava konusu taşınmazın evveliyatını bilmediği, dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre dava konusu taşınmazın dava tarihi ve öncesinde davacı murisi ve dava dışı ... ( doğrusu ... ) tarafından hisseli olarak ve icara verilmek suretiyle kullanıldığı, dava dışı ...'nin kayda dayalı paydaş gözüktüğü ve taşınmazda kullanımının olmadığı, yine davanın taraflarınca da taşınmazın bizzat kullanılmadığı, icarcıların taşınmazı bir bütün hâlinde kullandıkları, taşınmazın fiilen taksim edilmediği, icar bedelinin hisse durumu gözetilerek paylaştırıldığı, her ne kadar fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmın davacı tarafından kullanıldığı iddia edilmiş ise de tanıklar ... ( icar alan ) ve ...'nin ( komşu 65 Sayılı parsel paydaşı ) bu kısmın 65 Sayılı parsel içerisinde kaldığı zannı ile Zıvkaralar tarafından kullanıldığını ifade ettikleri, taşınmaz üzerindeki İKİ ADET KANALIN İCAR ALAN ... TARAFINDAN TAŞINMAZ İHTİYAÇLARI İÇİN AÇILDIĞI, BU KANALLARIN TAKSİME DAİR DELİL OLAMAYACAĞI, taşınmazın önceki malikleri ... ( doğrusu ... ) ve davacı murisi ... 'ın taşınmaza hisseli olarak tasarruf ettikleri, taşınmazın önceki maliki ... ile davacılar arasında geçen pazarlık iddiasının ise davacılar murisi ... henüz hayatta iken gerçekleştiği, dava konusu taşınmaz ve komşu 65 Sayılı parsel arasında bulunan çay yatağının ilk kadastro tespiti sırasında zeminde mevcut olduğu, zaman içerisinde doldurulan bu yatağın 65 Sayılı parsel malikleri tarafından birleştirilmek suretiyle kullanıldığı, yine davacının eşinin evveliyatından itibaren 65 parsel sayılı komşu parsele hisse maliki olduğu ve taşınmaza fiilen tasarruf etmediği, bu taşınmazın icar bedelini aldığı, dolayısı ile satış tarihi itibarı ile hayatta bulunan ... ve davacının eşine ait farklı hisseler ve taşınmazlar arasında bağlantı kurulamayacağı, bu hususun fiili taksim iddiasını ispatlar mahiyette olmadığı, fen bilirkişi raporunda C harfi ile belirlenen alanın davanın tarafları ve davacı tarafça kullanılmadığı, neticeten dava tarihinden önce eylemli bir fiili taksimin yapıldığına ilişkin bir delilin davalı tarafından sunulmadığı, fiili taksim iddiasının kanıtlanamadığı, davacının çekişmeli temlik için önalım hakkına sahip olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle dava konusu taşınmazın davalı adına olan 5/6 payın tapu kaydının iptaline ve davacı ... adına tesciline, karar verilmiştir.

VII. YARGITAY 14.HUKUK DAİRESİ’NİN ÜÇÜNCÜ BOZMA KARARI ve GEREKÇESİ

Yerel mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz yasa yoluna başvurulmuştur.

Yargıtay (Kapatılan) 14.Hukuk Dairesinin 22.06.2021 tarihli ve 2021/266 Esas, 2021/4218 Karar sayılı kararı ile; yerel mahkemece yapılan her iki keşif sonucu düzenlenen fen bilirkişi raporlarında dava konusu parselin A, B, C harfleriyle gösterildiği şekilde üç parça halinde kullanıldığını, dava konusu taşınmazın kuzeyinde bulunan … ada 65 parsel arasında kadastro haritasına göre boşluk bulunsa da C harfi ile gösterilen kısmın … ada 65 parsel ile birlikte dava dışı ... tarafından kullanıldığı; … ada 65 parselde davacının eşi ...'ün paydaş olduğu, yargılama sırasında ölümü nedeniyle, davacı ...'ün 1350 ada 4 numaralı parselde C harfi ile gösterilen ve birlikte kullanıldığı söylenen 1346 ada 65 numaralı parselin paydaşı haline geldiğinin anlaşıldığı, keşif sonucu alınan fen bilirkişileri raporlarından ve tanık beyanlarından dava konusu 1350 ada 4 parselin C harfi ile gösterilen kısmının davacının da paydaş bulunduğu 1346 ada 65 parsel ile birlikte kullanıldığı, A ve B harfi ile gösterilen kısmın ise satıcı tarafından kiraya verilerek kullanıldığının anlaşıldığı, bu nedenle dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı TAŞINMAZDA FİİLİ TAKSİM BULUNDUĞU GÖZETİLMEDEN KARAR VERİLMİŞ OLMASININ DOĞRU GÖRÜLMEDİĞİ belirtilerek karar üçüncü kez bozulmuştur.

Yani Yargıtay, dava konusu taşınmazda C harfi ile gösterilen alanla birlikte kullanılan bitişik parselde davacının hissedar olmasından ötürü taşınmazda fiili taksim olduğunu belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur.

VIII. YEREL MAHKEMENİN DİRENME KARARI

Yerel mahkemece üçüncü kararının gerekçesi tekrarlanmak suretiyle Yargıtay’ın bozma ilamına karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bu suretle direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu taşınmazda paydaşlar arasında dava tarihinden önce fiili bir taksim bulunup bulunmadığı, bu çerçevede TMK’nın 2’nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmıştır.

IX. HUKUK GENEL KURULU KARARI ve GEREKÇESİ

Yerel Mahkeme’nin direnme kararı sonucu uyuşmazlık Hukuk Genel Kurulu’nda görüşülmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 43.934 m2’lik tarla niteliğindeki dava konusu 1350 ada 4 parsel sayılı taşınmazın uzun süredir paydaşları tarafından icara (kiraya) verilmek suretiyle kullanıldığını, çekişmeli taşınmazı tanık olarak da dinlenen ...’nün icar alarak ekip biçtiğini, icar bedelini payları oranında paydaşlara ödediğini, icar alan ...'ın taşınmazdaki fazla suyu tahliye etmek amacıyla taşınmaz içerisinde iki adet drenaj kanalı açtığını, bu kanallar nedeniyle taşınmazın üç parçalı bir hâl aldığını, bu parçaların taşınmaz ihtiyacından kaynaklandığını, yoksa paydaşlar arasında eylemli bir kullanma biçimini yansıtmadığını, taşınmazın bir bütün hâlinde kullanılmaya devam edildiğini, dinlenen tanıkların bu hususu doğruladığını, hatta davalı tanığı olarak dinlenen ve ... tarafından 5/6 payın gerçek maliki olarak ifade edilen tanık ...'ın da paydaşlar arasında zeminde fiili bir paylaşımın olmadığını beyan ettiğini, fen bilirkişi raporlarında C harfi ile gösterilen ve kuzey kısımdaki 1346 ada 65 Sayılı parselle birlikte kullanılan kısmın fiili bir taksim yapıldığı anlamı taşımayacağını, kadastro paftasına göre dava konusu 1350 ada 4 Sayılı parsel ile 1346 ada 65 Sayılı parsel arasında dere yatağı boşluğu bulunduğunu, bu boşluğun doldurulması ile yaratılan fiili durumun dikkate alınmayacağını, kaldı ki 1346 ada 65 Sayılı parselin dava konusu taşınmazın fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmına tecavüzlü bir şekilde bütün olarak dava dışı ... tarafından kullanıldığının anlaşıldığını belirterek dosya kapsamı ve toplanan delillere göre dava konusu taşınmazda fiili bir taksimin mevcut olmadığına karar vermiş ve direnme kararını yerine bulmayarak temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın özel daireye gönderilmesine karar vermiştir.

Yine bu kararda görüşmeler sırasında; dava konusu taşınmazın fiili taksim yapılmak suretiyle paydaşlar tarafından kullanıldığının kanıtlandığı, davacı ...'nin dava konusu taşınmazın kuzeyinde kalan 1346 ada 65 Sayılı parselde eşinden intikalen gelen payının bulunduğu, dava konusu taşınmazın fen bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen kısmının da davacının paydaş bulunduğu 1346 ada 65 Sayılı parsel ile birlikte kullanıldığı, A ve B harfleri ile gösterilen kısımların ise satıcı tarafından kiraya verilerek kullanıldığı, dava konusu taşınmazda fiili taksimin bulunduğu ve davacıların önalım hakkını kullanmalarının kötüniyetli olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüşün yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmediği ifade edilmiştir.

X. UYUŞMAZLIĞA KONU HUKUKİ İHTİLAF

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu taşınmazda paydaşlar arasında dava tarihinden önce fiili bir taksim bulunup bulunmadığı, bu çerçevede TMK’nın 2’nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

1. Önalım (Şufa) Davasının Tanımı

Yasal ön alım hakkı, paylı mülkiyete tabi bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır[1]. Payın tamamının satılması halinde bu hak kullanılabileceği gibi payın kısmen satımı halinde de bu hakkın kullanımı mümkündür[2]. Bu çerçevede ön alım hakkı, kişiye değil paya bağlı bir haktır[3]. Bu nedenle pay kimin eline geçerse bu hakkı yalnızca o kişi kullanabilecektir[4].

Yasal önalım hakkı yalnızca paylı mülkiyette söz konusu olur[5]. Yine bu dava yalnızca paydaş olmayan kimseye yapılan satışta söz konusu olacağından paydaşlara yapılan satışta bu hak kullanılamaz[6]. Ayrıca bu hak ancak dava yoluyla kullanılabilir. Başka bir yolla kullanılamaz.

2. Önalım Davasında Yasal Süre

TMK’nın 733’üncü maddesi gereği, önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süreler hak düşürücü nitelikte olup üç aylık süre, pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar[7].

Yukarıda belirtilen satışın pay sahiplerine bildirimi, yasada özel bir şekle tabi kılınmıştır. Bu kapsamda satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmelidir. Noter bildiriminin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işlemeye başlar. İki yıllık süre ise pay satışını izleyen günden itibaren işlemeye başlar[8].

Bu sürelerin hak düşürücü nitelikte olduğu, maddenin kenar başlığında açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda hak düşürücü süreler olumsuz dava koşulu olup süresinden sonra açılan dava dinlenemez. Hak düşürücü süre, usul hukuku bakımından defi olmayıp itiraz niteliğindedir. Bu niteliğinden ötürü, yargılama bitinceye dek davalı tarafça ileri sürülebileceği gibi görevden ötürü hakim de doğrudan doğruya göz önünde tutar. Hak düşürücü süre geçmiş ise, davanın esasına girilmeksizin bu noktadan red edilir[9].

3.  Fiili Taksim (Eylemli Paylaşma)

Yargıtay uygulaması ve doktrinde, eylemli paylaşma durumunda önalım hakkının kullanılmasının TMK’nın 2’nci maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı görüşü benimsenmiştir. Dolayısıyla HGK ve özel daire, önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırı düşmesi halinde önalım hakkının dinlenmeyeceğini kabul etmektedir[10].

 Bu kapsamda fiili taksimin şartları incelendiğinde, eylemli paylaşmanın varlığı için tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir[11].

 Aynı taşınmazda paydaş sayısının fazla olması ve her bir paydaşın fiili kullanımına isabet eden alanın bulunmaması, eylemli kullanımın varlığını bertaraf edecek bir durum da yaratmaz[12]. Yani fiili taksimin hükme esas alınması için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşlar tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması da gerekmez[13]. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi de 6.2.2018 tarihli ve E. 2016/296, K. 2018/860 sayılı kararında da “…Dolayısıyla tarafların hisselerine tekabül eden yer kadar kullanıp kullanmaması ve taraflar dışındaki hissedarların bu gayrimenkulde yer kullanmasının araştırılmasına gerek yoktur.”  şeklinde hüküm tesis edilerek yüz ölçümü bakımından tarafların paylarına denk gelen miktardaki kısımları kullanıp kullanmadıklarını dahi araştırmaya gerek olmadığını belirtilmiştir. O halde şufa davalarında fiili taksim iddiasının ileri sürülmesi halinde, bu olgunun araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir[14].

Tüm bu hususlarla birlikte fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden dikkate alınır. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi de söz konusu değildir[15]. Yani YİBK. 14.2.1951 gün ve 17/1 kararı gereği fiili taksim iddiası taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate almak zorundadır[16]. Ve hatta davalı, yargılama sırasında fiili taksim savunmasında bulunmamış olsa bile temyiz aşamasında dahi fiili taksim savunması ileri sürülebilmektedir[17]. Yani yargılamanın her aşamasında fiili taksim iddiası ileri sürülebilir[18].

 Ayrıca Yargıtay, yasal önalım hakkının kullanımını engelleyen fiili taksimin varlığına ilişkin değerlendirmelerinde, taşınmazın niteliği, paydaşlara özgülenme amacı gibi noktalarda herhangi bir ayrıma gitmemiştir. Yani, taşınmazın bir tarım arazisi olmasının ya da üzerine inşa edilmiş bir yapı olup olmamasının bir önemi bulunmaksızın fiili taksimin varlığına karar verip önalım hakkının kullanılamayacağına hükmetmektedir. Yine Yargıtay’ın konuya ilişkin bütün kararlarında yer alan “Davalı eylemli paylaşma savunmasını tanık dâhil her türlü delil ile kanıtlayabilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere fiili taksim iddiasının, her türlü delille ispat edilmesi mümkündür[19].  Bu kapsamda fiili taksimin varlığı halinde şufa davasının reddi gerekir[20].

 Görüldüğü üzere Yargıtay, yasal ön alım hakkının kullanılmasına ilişkin davalarda fiili taksim iddiasına büyük önem vermektedir. Yüksek mahkeme, birçok kararında fiili taksim iddiasının tarafların tanıklarının keşif mahallinde dinlenerek, denetime elverişli, krokili rapor alınmak suretiyle araştırılması gerekliliğine vurgu yapmıştır[21]. Bu kapsamda Yargıtay, taşınmazın eylemli olarak taksim edilip kullanıldığı kanıtlandığı hallerde, bilirkişinin somut olaya uygun olmayan görüşüne itibar edilemeyeceği görüşündedir[22].

XI. SONUÇ

Yukarıda detaylarıyla açıklandığı üzere eylemli paylaşma durumunda önalım hakkının kullanılması TMK’nın 2’nci maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Bu kapsamda önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırı düşmesi halinde açılan şufa davasının reddi gerekir. Fiili taksime konu taşınmazlara ilişkin açılan şufa davalarına, hakkın kötüye kullanılması yasağı yönüyle de bakılmalıdır. Nitekim rayiç bedelini ödemek suretiyle tapu siciline güven esasına dayanarak mülk edinen iyiniyetli üçüncü kişilerin, yasal önalım hakkını kötüye kullanarak dava açan paydaşlara karşı korunması gerekir. Özellikle şufa davaları neticesinde davalının tapuda gösterilen devir rakamına ilaveten harçla sınırlı bir bedeli alarak, devirle kararın kesinleşmesi arasında geçen zaman diliminde paranın değer kaybı nedeniyle zarara uğradığı da göz önünde bulundurulduğunda konuya daha hassas yaklaşılması gerektiği aşikardır. Yüksek yargı kararlarıyla şekillenen fiili taksim olgusunun hukuki gerekçesinden de bu sonuca ulaşılabilmektedir. Bu çerçevede fiili taksim olgusu incelenirken kötü niyetli paydaşların taşınmaz üzerindeki fiili taksime konu kullanım şekli tüm detaylarıyla incelenmeli, geriye dönük Google earth haritaları, hava fotoğrafları vb kayıtlar dahil fiili taksimin ispatına yarar tüm deliller celbedilmeli, eylemli paylaşmaya dair / kullanım alanlarının ayrımına yönelik fiziki delillerin tanık beyanlarıyla örtüşüp örtüşmediği irdelenmelidir. Bu husus TMK’nın 2’nci maddesinin bir gereğidir. Bu çerçevede işbu karara konu olayda; aşamalarda hazırlanan fen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazda C harfi ile gösterilen kısmın davacının paydaş bulunduğu 1346 ada 65 sayılı parsel ile birlikte kullanıldığı, A ve B harfleri ile gösterilen kısımların ise satıcı tarafından kiraya verilerek kullanıldığı belirtilmiştir. Yine keşif sonucu hazırlanan krokide C harfiyle gösterilen alanın davacının mirasen intikal sonucu paydaş olduğu bitişik parselle birlikte uzun zamandır (dava tarihi öncesinde) kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda krokide A ile B harfiyle gösterilen alanın icara konu edilmesi söz konusu olduğundan, C harfi ile gösterilen yerin ise davacının hissedar olduğu bitişik parsel (65 parsel) ile birlikte kullanıldığı dikkate alındığında dava konusu taşınmazda fiili taksim bulunduğu, bu nedenle yerel mahkemenin üçüncü kez verdiği karar ile hukuk genel kurulunun verdiği kararın hatalı olduğu, özel dairenin ise fiili taksimin varlığına dair üçüncü kararının yerinde olduğu kanaatindeyim. Zira fiili taksimin varlığının kabulü için her paydaşın bizzat ve fiilen kullandığı alan olması şart görülmemelidir. Şayet hisse devreden paydaşlar ile davacı paydaşın kendi kullanımlarına bırakılan bir alan var ise bu alanın fiziken kullanılması ile kiraya verilmesi arasında bir fark görülmemelidir. Önemli olan davalıya hisse devredenlerin ve de davacının kendi aralarında yazılı olmasa dahi eylemli bir paylaşmalarının bulunuyor olmasıdır. Şayet somut olayda bu tür bir paylaşım var ise bu alanların taraflarca ne şekilde tasarruf edildiği üzerinde durulmamalıdır. Örneğin paydaşlardan bir grubu kendilerine kalan kısmı kiraya vermek suretiyle kullandırıyor ise bu kısım yönünden fiili paylaşmanın varlığı kabul edilmelidir. Ayrıca işbu uyuşmazlıkta davalı vekilinin cevap dilekçesinde ileri sürdüğü, davacının, müvekkiline önce diğer payı almasını, daha sonra kendi payını satacağının söylendiğine, çekişmeli payı satın alan müvekkilinden davacıya ait pay için dört kat para istendiğine dair beyanın da işbu dava kapsamında TMK’nın 2’nci maddesi çerçevesinde araştırılması, Yüksek mahkemece dikkate alınması gerekir idi. Nitekim bu tür bir durumun varlığı halinde de hakkın kötüye kullanılması söz konusu olacak, buna rağmen davanın kabulü halinde davacının kötü niyetli yaklaşımı hukuk düzenince korunmuş sayılacaktır. Özellikle önalım davalarının şekli niteliği dikkate alındığında bu davaların kötüye kullanıma müsait olduğu dikkate alınarak mahkemece bu hususların araştırılmasına önem verilmelidir. Tüm bu nedenlerle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda yer alan görüşüne katılmamaktayız.

XII. KAYNAKÇA

Oğuzman – Selici – Oktay: Eşya Hukuku, 19.Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 2016.

Emine Güler Elverici: Önalım Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2021.

Süleyman Sapanoğlu: Tapu İptali ve Tescil Davaları, 8.Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2023.

Nagehan Kırkbeşoğlu: Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbul 2020.

Haluk Nami Nomer – Mehmet Serkan Ergüne : Eşya Hukuku, 9.Baskı, Onikilevha Yayınları, İstanbul 2022.

-------------------

[1] Oğuzman – Selici – Oktay, Eşya Hukuku, 19.Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 2016, s.554 ; Haluk Nami Nomer – Mehmet Serkan Ergüne, Eşya Hukuku, 9.Baskı, Onikilevha Yayınları, İstanbul 2022, s.230.

[2] Süleyman Sapanoğlu, Tapu İptali ve Tescil Davaları, 8.Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2023, s.602.

[3] Oğuzman – Selici – Oktay, s.554.

[4] Sapanoğlu, s.602.

[5] Sapanoğlu, s.601.

[6] Oğuzman – Selici – Oktay, s.557.

[7] Oğuzman – Selici – Oktay, s.561.

[8] Oğuzman – Selici – Oktay, s.561.

[9] Sapanoğlu, s.612.

[10] YHGK. 12.02.2019 T. 2017/1763 E. 2019/129 K. ; Y.14.HD. 07.02.2019 T. 2016/4264 E. 2019/1022 K. ; Y.6.HD. 9.12.2003 T. 2003/8139-8863 E/K ; Y.6.HD. 30.12.2008 T. 2008/12915 E. 2008/14338 K. ; YHGK. 09.11.2016 T. 2014/14-1343 E. 2016/506 K. ; Y.14.HD. 24.11.2015 T. 2015/10834 E. 2015/10730 K. ; YHGK. 24.05.2006 E.2006/6- 288 - K.2006/304 ; YHGK. 19.03.1980 T. 6-1111 E. 1420 K. ; YHGK. 03.11.1993 T. 6-511 E. 703 K. ; YHGK. 24.05.2006 T. 6-288 E. 304 K. ; İzmir BAM 14. HD. 13.06.2017 T. 2017/569 E. 2017/507 K.

[11] Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 20.10.2014-7327/11379 sayılı kararı; “…Önalım davasına konu payın bulunduğu taşınmaz paydaşlarca, özel olarak kendi aralarında taksim edilip, her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı 3.bir şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının, tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması TMK.2.maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951-17/1 s.İBK uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. …Davacı ve davalının taşınmazda ayrı kullandıkları yerler var ise taksim savunması kabul edilir. Dolayısı ile tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 21.1.2014 T. 2013/12519 E – 2014/986 K ; Y.14.HD. 10.03.2020 T. 2016/14978 E. 2020/2906 K.).

[12] Y.6.HD. 6.3.2007-289/2367

[13] Y.14.HD. 10.03.2020 T. 2016/14978 E. 2020/2906 K. ; YHGK. 09.11.2016 T. 2014/14–1343 E. 2016/506 K. ; Y.14.HD. 27.9.2017-18627/6882 ; Y.14.HD. E. 2018/1565 K. 2019/2313 T. 13.3.2019 ; Y.14.H.D. 7.2.2019 T. 2016/4264 E. 2019/1022 K. ; Y.14.H.D. 14.1.2019 T. 2016/10308 E. 2019/330 K. ; Y.14.H.D. 26.6.2018 T. 2018/791 E. 2018/4856 K. ; Y.14.H.D. 17.10.2017 T. 2016/16190 E. 2017/7614 K.  

[14] Sapanoğlu, s.544 ; Aynı yönde Y.6.HD. 11.03.2010 T. 2010/11119 E. 2010/2699 K. ; Y.6.HD. 30.12.2008 T. 2008/12362 E. 2008/14330 K. ; YHGK. 19.09.2018 T. 2017/1748 E. 2018/1329 K. ; Y.14.HD. 15.04.2013 T. 2013/3400 E. 5806 K. ; Y.14.HD. 28.02.2017 T. 2017/8848 E. 2017/1560 K. ; Y.14.HD. 24.01.2017 T. 2017/17029 E. 2017/542 K.

[15] YİBK. 14.2.1951 gün ve 17/1

[16] Emine Güler Elverici, Önalım Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s.28 ; Aynı yönde Y.14.HD. 08.10.2013 T. 2013/7530 E. 12866 K. ; Y.6.HD. 18.6.2012 T. 5928/9121 ; YHGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K.

[17] Y.14.HD. 5.12.2017 T. 2017/518 E. 2017/9099 K. sayılı kararı; “…Somut olaya gelince, davalı vekili cevap dilekçesinde davaya konu taşınmazlarda fiili taksim savunmasında bulunmamış ise de, temyiz dilekçesinde fiili taksim savunmasında bulunulduğuna göre bu konuda davalıya delillerini sunması için süre verilmesi, delil bildirildiği takdirde toplanması, varsa davacı delillerinin de toplanarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı oluğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” (Aynı yönde Y.14.HD. 08.10.2013 T. 2013/7530 E. 12866 K.).

[18] Y.14.HD. 26.06.2014 T. 2014/5454 E. 2014/8678 K. ; Y.14.HD. 20.11.2014 T. 2014/9047 E. 2014/13215 K.

[19] Nagehan Kırkbeşoğlu, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbul 2020, s.197 ; Y.14.HD. 16.09.2013 T. 2013/10554 E. 2013/11605 K. ; Y.14. HD. 16.09.2013 T. 2013/10554 E. 2013/11605 K. ; Y.14. H.D. 10.4.2019 T. 2016/16882 E. 2019/3301 K. ; Y.14.HD. 11.12.2018  T. 2018/4238 E. 2018/8864 K.

[20] Y.14.H.D. 21.1.2015 T. 6257/712 E. K.

[21] Y.14.HD. 11.06.2014 T. 2014/6204 E. 2014/7824 K. ; Y.14.HD. 20.10.2014 T. 2014/7327 E. 2014/11379 K. ; Y.14.HD. 26.06.2014 T. 2014/5454 E. 2014/8678 K. ; Y.14.HD. 15.12.2014 T. 2014/10048 E. 2014/14371 K. ; Kırkbeşoğlu, s.197.

[22] Y.14.HD. 12.04.2017 T. 2016/11421 E. 2017/3014 K.