Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ardışık Arama Kararı

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli, 2019/1582 E. ve 2019/6838 K. sayılı kararında özetle;

1) FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri mahrem yapılanmasına ilişkin genel bilgiler

- FETÖ/PDY’nin askeri yapılanmasının örgüt tarafından Birim olarak adlandırıldığı, her askeri kuvvetin (kara, hava, deniz, jandarma) başında bir sorumlunun bulunduğu, onların altında Türkiye’nin coğrafi bölgelerine/birimin bulunduğu yerlere göre ayarlanmış olan Bölge Temsilcilerinin, yani bölge sorumlularının bulunduğu, temsilcilerin altında Müdürlerin bulunduğu, personel (öğrenci) sayısına veya bölgenin büyüklüğüne göre müdürlerin sayısının da değiştiği, müdürlerin altında Müdür Yardımcılarının bulunduğu, müdür yardımcılarının altında Öğretmenlerin bulunduğu, bu şekilde isimlerin kullanılma amacının ise dikkat çekmemek için olduğu, öğretmenlerin onların altında bulunan askeri personel ile ilgilendikleri askeri personelin ortak adının “öğrenci” olduğu,

- Örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturduğu, bu ünitelerin sivil abilerin/imamların sorumluluğunda üst düzey komutanlar (general, albay, yarbay, binbaşı), alt rütbede subaylar (teğmen, üsteğmen, yüzbaşı) ve astsubay gruplarından oluştuğu,

- 15.07.2016 tarihinde darbe girişimini gerçekleştiren FETÖ/PDY terör örgütünün TSK içerisindeki yapılanmasının Mahrem Hizmetler olarak adlandırıldığı, yapılanmada gizliliğe azami derecede riayet edildiği, askeri öğrenci olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine yerleştirilen örgüt mensuplarının ikişer üçer kişiden oluşan, birbirinden ayrı ve habersiz hücreler halinde sözde abilerin sorumluluğuna verildiği, hiçbir hücrenin diğer bir hücreden haberdar olmayacak şekilde, ayda sadece bir veya iki kez örgütün evlerine gitmeleri sağlanarak veya dışarıda yüz yüze görüşerek deşifre olmalarının önüne geçildiği,

Belirtilmiştir.

2) Askeri mahrem yapılanmada örgütsel toplantı için iletişim kurma yöntemi

- Öncelikli iletişimin “randevulaşma sistemi” olduğu, örgüt mahrem sorumlusunun askeri personel ile kontrol, buluşma ve/veya toplantı amacıyla bir araya geldiğinde bir sonraki görüşme tarihini o gün netleştirdiği, çünkü telefon kullanımının gizlilik ve tedbir bakımından uygun görülmediği için, randevulaşma sisteminin daha uygun görüldüğü,

- Ancak olağan dışı bir durumun gelişmesi veya buluşmanın gerçekleşmemesi halinde, örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadıyla, “kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii ve lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom’a ait ankesörlü telefon hatlar” kullanıldığının tespit edildiği,

- Kontörlü sabit hatlar ve ankesörlü telefon hatlarının; anonim bir iletişim modeli olması sebebiyle açıklamaya ihtiyaç duyulduğunda gönül ilişkisi ve sair bahaneler ileri sürülebileceği, ByLock gibi iletişim vasıtalarında serverların elde edilmesinin mümkün olduğu, bu sebeple teknolojik imkanların güvenilir olmadığı, toplu desifrasyon olmayacağına dair inanç ile arayan mahrem sorumlusunun kimliğinin deşifre olmaması sebebiyle kullanıldığı,

Belirtilmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu tespitlerini, dava dosyalarında bulunan etkin pişmanlık ifadelerinden hareketle yapmış ve herhangi bir kolluk analiz raporuna yer vermeden, “ardışık arama”, “ankesörlü hat” veya “sabit hat” adları ile açık kaynaklara yansıyan bu konuyu değerlendirmiştir.

3) Büfe/Ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yönteminin özellikleri

- Yürütülen soruşturmalarda şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinde;

-Ardışık arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra),

-Periyodik arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde),

-Tek arama şeklinde iletişimin gerçekleştirildiğinin ve irtibat sağlandığının tespit edildiği,

- Birim içerisinde sorumlu düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kağıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri, iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise, kamuya açık ve birbirinden bağımsız market/büfe/lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekom’a ait ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıklarının belirlendiği (bu hususun ilk olarak Erzincan Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü’ne gelen 02.09.2015 tarihli ihbar ile bildirildiği, bu ihbara konu içeriğin daha sonrasında etkin pişmanlık kapsamında ifade veren mahrem yapının öğretmenleri ve öğrencileri tarafından doğrulandığı),

Görülmüştür.

4) Deşifre edilmenin önlenmesi ve örgütsel faaliyetlerin sürdürülebilir olması amacıyla kullanılan şifreleme metotları

- “Mahrem Yapı” içerisinde faaliyet gösteren örgüt mensuplarının, kendi sorumluluklarında bulunan asker şahısların telefon numaralarını kaydetmeleri yasak olduğu için bazı şifreli kaydetme yöntemleri kullandıkları, örneğin normal bir esnafın kartvizitinin arkasına veya herhangi bir kağıda telefon numaralarının son dört rakamının her biri 10’a tamamlanarak kaydedildiği veya telefon numarasının sondan rakam bloklarının yerlerinin çapraz olarak değiştirilmek suretiyle kaydedildiği (kararın 18 ve 19. sahifesinde kaydetme yöntemlerine ilişkin on tane örnek sıralandığı),

- Ayrıca; bazı mahrem imamların arama yapmadan önce numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker sahsı tekrar gerçek numarasından aradığının sıklıkla gözlemlendiği,

- FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının çok az kısmına kriptolu haberleşme programı olan Bylock, Eagle vb. programların yüklendiği, geri kalan mensupları ile büfe, market ve benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleştikleri, örgütsel irtibatta asıl olan iletişim metodunun yüz yüze görüşme olduğu ve bir sonraki görüşmenin tarih ve yerinin bu sırada belirlendiği, bu mümkün olmaz ise tedbir anlamında her asker sahsın farklı ankesör veya sabit hatlardan (market-büfe-bakkal vb.) aranmak (“gezerek”) suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu,

- Sadece sorumlu şahısların arama işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı),

- Sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe/makam olarak genelde denk olduklarının tespit edildiği (örneğin; aranan astsubay ise ardışık aranan kişi de astsubay, subay ise ardışık aranan da subay gibi), aynı şekilde kuvvetlerinin de denk olduğu (örneğin; aranan jandarma ise ardışık jandarma, aranan KKK personeli ise ardışık KKK personelinin arandığı gibi),

- Genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personelden) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı Kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya Kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği),

- Tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranmasının; arka arkaya arama (ARDISIK ARAMA) seklinde olması durumunda, aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirdiği, ayrıca aynı ankesör/sabit (büfe-market vb.) hattan arka arkaya (ARDISIK) arama yapılmasının; mahrem sorumlu sahsın tedbirsizliği ve isin kolayına kaçmasından kaynaklandığı, bunun daha çok gizliliğe uymayan mahrem imamlar tarafından yapıldığı,

- Aramaların kısa olmasının nedeninin ise, askeri personelin daha önceden yeri ve zamanı kararlaştırılan görüşmeye gelinmemesi gerektiği veya gelip gelemeyeceğinin teyit edilmesi veya görüşmeye gelmeyen kişiye gelecek görüşme yer ve zamanının bildirilmesi veya daha önceden kararlaştırılan yer/tarihin değişmesinden dolayı yapılan aramalar olmasından kaynaklı olduğu,

- Aramaların genellikle mesai saatleri dışında yapıldığı, sorumlu sahsın, askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasının amaçlandığı, genellikle on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez iletişime geçilerek buluşmaların/toplantıların gerçekleştirildiği, bu görüşmede bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir aksaklık olmadığı müddetçe yeniden bir aramaya ihtiyaç duyulmadığı, bazen mahrem sorumlu tarafından, sorumlu bulunan gruplarla ilgili grup içerisinde bulunan tek sahsın arandığı ve bu şahıstan gruptaki diğer şahsa veya şahıslara bilgi vermesini istediği,

- Aramanın sadece büfe, lokanta, market ve sair kontörlü arama yapılabilen yerler olmadığı, ayrıca ankesörlü telefonlar ile kontörü olmadığından bahisle rica yolu ile işyerlerinde mevcut sabit hattan da arama işlemi yapılabildiği,

- Genel olarak yüzbaşı ve üstü rütbedeki subaylarda, "birebir sorumluluk" esasının geçerli olmasından dolayı birden fazla asker sahsın oluşturduğu hücre sisteminin tercih edilmediği,

- Mahrem yapı sorumlusunun kural olarak sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğu, istisnai olarak sözde TSK yapılanmasının bölge esaslı teşkilatlanması nedeniyle yakın ilde bulunan hatlarla da iletişim kurulabildiği,

- Mahrem yapı sorumlusunun sorumlu olduğu örgüt mensubu asker şahısları aramasından sonra belirlenen buluşma yerinde aranılan hatların takılı bulunduğu cihazların götürülmemesi veya götürülse bile kapatılmasına yönelik tedbir uygulanmaya çalışıldığı,

- Ancak istisnai durumların olabileceği, bu tedbirin ortak yer baz istasyonundan sinyal verilmesini ve/veya dinleme yapılmasını önleme amaçlı olduğu, daha önceden kararlaştırılan noktaya gelinmediği takdirde ya da mahrem imam il dışında ise ve periyodik zamanlarla bir araya geliniyorsa, bir gün önce mahrem imamın arayarak çağrı bıraktığı,

- Arama işlemi sonrasında gizlilik (son aradığı numaranın telefon hafızasında kalmasını önlemek) ve sözde tedbir amaçlı olarak ilgisiz rastgele numaraların çevrildiği, redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışıldığı,

- Sivil yönetici unsurun sorumlusu olduğu asker sahsın numarasının son iki rakamını kendi telefon rehberinde "10”, “100” veya “99" rakamına tamamlayacak sekilde kayıt etmesinin en fazla başvurulan tedbir yöntemlerinden biri olduğu, bu nedenle yanlışlıkla numaraların şifrelenmiş haliyle yapılan aramaların da gerçekleşebildiği,

- Yapılanmada her yönetici sivil unsurun deşifre olmamak amacıyla kendi tedbir ve iletişim metodunu kendisinin belirlediği, (bu metotlardan birisine örnek vermek gerekirse kısa süreli arama, cevapsız çağrı bırakma, aynı hattan parça parça kısa süreli arama vb.), mahrem yapı içerisindeki irtibatın ve şifreleme tekniğinin deşifre olmaması amacıyla çok sayıda şifreleme tekniğinin kullanıldığı,

Belirlenmekle; kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta ve sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatlar üzerinden asker şahıslarla gezerek ya da ardışık şeklinde yapılan aramaların, örgütün “gizlilik” ve “deşifre olmama” kuralına uygun olarak askeri mahrem yapılanmasının irtibat kurma yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmiş ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem imamları tarafından örgütsel amaçlı, örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.

5) Ankesörlü/sabit hatlardan yapılan periyodik veya ardışık aramaların hukuki niteliği ve “delil” olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu

- Soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK m.160/1’in verdiği yetkiye dayanılarak yapılan araştırma sonucunda elde edilen bu delilin hukuka aykırı olmadığı, FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının “sohbet” olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market büfe ve sair yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespiti için, CMK m.135/6 uyarınca sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alındığı, şüpheli kişilerin hatları ile kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market ve sair yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelendiği, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklandığı, yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşıldığı,

- Şüphelinin/sanığın askeri mahrem hizmetler yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, suçun ispatı açısından “belirleyici” nitelikte olduğu kabul edilen bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunun taraflar huzurunda tartışılması, savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerektiği,

Belirtilmiştir.

- Bu delillerin teyidi açısından;

- Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telefon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için genellikle kullandığı yöntem olarak belirlenen hedef sahsın telefon numarasının deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi,

- Bazı mahrem imamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker sahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları,

- Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,

- Aranan askeri personelin büyük kısmının genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları,

- Mahrem imamlar tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ardışık arama) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması,

- Aramanın mesai saatleri dışında yapılması,

- Sorumlu sahsın, askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası,

- Aramanın on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması,

- Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi,

- Asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmediği veya götürülse bile kapalı tuttukları,

- Mahrem imamlarca hedef şahıs arandıktan sonra ilgisiz rastgele numaraların çevrilerek, redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışılması,

Gibi hususları da ortaya koyan, bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı, hukukiliği konusunda kişiselleştirilmiş, Emniyet birimlerince, büfe/ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin olarak düzenlenen ayrıntılı analiz raporunun temin edilerek dosyaya koyulması,

- Emniyet kayıtlarının yanı sıra BTK’dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının, “0” saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirilmesi,

- Şüpheli/sanığın görev yaptığı diğer şehirlerde ardışık aramalarının olup olmadığı araştırılarak sabit hat ve ankesörlü telefon kullandığına ilişkin analiz raporunun da istenmesi,

- Şüpheli/sanıkla ilgili sabit hat veya ardışık aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde “tanık” sıfatıyla dinlenilmeleri,

- Ardışık aramalar kapsamında diğer asker şahıslar hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp, varsa ifade örneklerinin dosyaya ibrazı sağlanarak değerlendirilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya koyulması,

Gerektiği ifade edilmiştir.

Netice itibariyle; bir asker şahsın, örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatıyla ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta ve sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağında kuşku bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Sayın Dairenin kararında, sabit hat veya ankesörlü telefonla yapılan aramaların içeriğinin tespit edilememesi hususuna ilişkin değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

6) Karara konu somut olayın değerlendirilmesi

- Sanığın görev yaptığı Erzincan ve Ankara illerinde çeşitli büfe, iddia bayii ve özel kişilere ait işyerlerine kayıtlı bulunan sabit hatların HTS kayıtlarının alındığı, buradan üçüncü kişilere ait verilerin ayıklandığı, sanığın kendi adına kayıtlı bulunan cep telefonu numarasının işbu sabit hatlardan farklı tarihlerde arandığının tespit edildiği, yine başka şüpheli askeri personellerle birlikte aynı sabit hattan ardışık arandığının tespit edildiği,

- Kararın 36 ve 37. sahifelerine göre, sanığın cep telefonuna gelen aramaların “cevapsız arama” şeklinde olduğu, yani arayan kişiyle görüşme yapmadığının anlaşıldığı,

- Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında sözkonusu aramalara ilişkin makul bir açıklama getirmediğinin karar içeriğinde belirtildiği, bu hususun İHAS m.6 kapsamında güvenceye alınan “nemo tenatur/ kendini suçlamama” ilkesine aykırı olduğu,

- Ayrıca somut olayda; sanığın kendi cep telefonuna ilişkin HTS kaydının alınıp alınmadığının veya ilgili sabit hat numaralarının HTS kaydı ile sanığın cep telefonuna ilişkin HTS kaydı arasında eşleştirme yapılıp yapılmadığının karar içeriğinden anlaşılamadığı, bu yönde bir tespite de yer verilmediği,

- Yine soruşturma aşamasında kollukta ve Savcılık makamının huzurunda müdafiinin katılımıyla ifade veren (mahrem yapıda “öğretmen” olan) H.D.’nin sanığı fotoğrafından teşhis ettiği, sanık aleyhinde tanıklık yaptığı (kararın 37. sahifesinde özetlenen tanık beyanına göre, sanığın evde yapılan toplantılara iştirak ettiği, toplantılarda namaz kılıp Fetullah Gülen’in kitaplarını okudukları, vaaz videolarını izledikleri, dini sohbet yaptıkları, sanığın maddi durumu iyi olmadığı için himmet veremediği, ismini belirttiği şahısları araması gerektiğinde ise farklı noktalardaki büfe ve iddia bayiileri kullandığı),

- Mahrem yapıda “öğretmen” olan H.D.’nin; her ne kadar İlk Derece Mahkemesinde yapılan sorgusunda önceki beyanlarından vazgeçmişse de, soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı tarafından müdafii huzurunda alınan beyanlarına itibar edildiği, açıklanan sebeplerle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararının onandığı,

- Ancak karar içeriğinde, örgüt üyeliğinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerinin somut olaya özgü şekilde tartışılıp ortaya koyulmadığı,

Görülmüştür.

7) Sonuç ve değerlendirme

ByLock haberleşme programının elde edilme şeklinin hukukiliğine ve FETÖ/PDY mensuplarınca kullanıldığı kabul edilen bu haberleşme programını cep telefonuna indirip kullanan kişinin, bu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığını ortaya koyan çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk içeren fiillerinin varlığına bakılmaksızın örgüt üyesi sayıldığına, yazışma içeriklerinin tespit halinde ise, bu yolla örgütteki konumunun tespit edildiğine dair Yargıtay kararından sonra, bu kez kamuoyunda “ankesörlü hat”, “sabit hat”, “ardışık arama” olarak adlandırılan yöntemlerle arananların FETÖ/PDY’nin mensubu sayılıp sayılmayacağına dair devam eden tartışma ile ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemesi ceza dairelerine yol gösterici olabilecek kriterleri içeren bir karar verdiği görülmektedir.

Konvansiyonel olmayan bir illegal yapı özelliği gösteren FETÖ/PDY’den sonra terör, terör örgütü, terör suçları, terör amacıyla işlenen suçlar, silahlı terör örgütü ve bu örgütün mensubunun tespitinde kullanılacak unsurlar ile deliller bakımından, Türk Hukukunda yürürlükte bulunan kanunların yetersiz kalabildiği, FETÖ/PDY’ye kadar terör örgütleri ve örgüt mensupları ile ilgili verilen kararların bu yapı açısından emsal kabul edilmesinde zorlanıldığı, yargılamalarda hukukun evrensel ilke ve esaslarından sapılmaması gerektiği, bu kapsamda “suçta ve cezada kanunilik”, “kusur”, “ceza sorumluluğunun şahsiliği”, “suçsuzluk/masumiyet karinesi”, “iddia edenin iddiasını ispat yükümlülüğü”, “şüpheden sanık yararlanır” ilkeleri gözardı edilemez.

Sayın Dairenin kararına konu olayda geçen ardışık aramaların tesadüf olmaması, özellikle FETÖ/PDY tarafından askeri alan yapılanmasında bir gizli iletişim ve buluşma yöntemi olarak kullanılması mümkündür. Somut olayda; bu yöntemi kullanmak suretiyle “öğrenci” sıfatı verilen sanığı, “mahrem yapıda öğretmen” olarak kimin, neden aradığının ve sanığın örgütle bağlantısının alınan ifadelerden tespit edildiği anlaşılmaktadır. Ardışık aramalarda arayanın kim olduğunun ve neden aradığının belirlenmesi, “iddia edenin iddiasını ispat külfeti” kapsamında gereklidir. Bu yolla; hangi örgüt faaliyetlerini gerçekleştirmek için aramanın yapıldığı, mahrem yapıya mensup hangi öğretmenin kimleri arayıp, iletişim kurmak suretiyle örgütsel faaliyet için buluşma sağladığı anlaşılabilir. Ankesörlü hat veya ardışık arama konusunda, ceza sorumluluğu bakımından “mahrem imam” olarak bilinen öğretmenlerin kimler olduğu, hücresel yapıda bulunan hangi öğrencileri aradıkları ve ne tür örgütsel faaliyetlerin icra edilmesini organize ettiklerinin tespiti önemlidir. Sabit veya ankesörlü hattan yapılan aramalar ile aranan kişilerin cep telefonu kayıtlarından elde edilen iletişim tespit tutanaklarının mukayesesi (HTS eşleştirmesi) yapılıp, kişiselleştirilmiş kolluk analiz raporlarının çıkarılması, hem aramalar ile kayıtların tutarlılığı ve hem de ardışık aramayla ilgili iddianın ispatı ile delilin güvenilirliği yönünden gereklidir.

Kararda; ardışık aramalara ilişkin kayıtların “yegane delil” değil, FETÖ/PDY mensubiyeti açısından “belirleyici delil” niteliğinde görüldüğü, yan veya tamamlayıcı diğer delillerle belirleyici delilin desteklenmesinin gerektiği anlaşılmaktadır. Bu yönden ardışık aramalar ile ByLock kayıtlarının “delil gücü” açısından ayrıldığı, ByLock’un yegane delil sayıldığı hallerde cep telefonuna indirip kullanmayı gösteren tespit ve değerlendirme raporu ile örgüt üyeliğinin kabul gördüğü, burada ByLock “yegane delil” niteliği taşırken, ardışık aramayı gösteren kayıtların tek başına mahkumiyete esas alınmayıp, bu kayıtları doğrulayan analizler ve sanığın örgütle irtibatını gösteren tanık beyanı veya diğer somut delillerle desteklenmek suretiyle sonuca varılması gerektiği kabul edilmelidir.

Somut olayda; sanığın örgütsel faaliyet kapsamında ardışık arama yöntemiyle arandığının, mahrem yapıya mensup öğretmeninin tanıklığı ile ortaya koyulduğu, “öğrenci” olarak tanımlanan sanığı arayan, “mahrem yapıda öğretmen” olarak adlandırılan kişinin kim olduğunun belirlendiği, tanık sıfatıyla ifadesinin alındığı, görüşmelerin içerikleri dökümü yapılarak ortaya koyulamasa da, tanık beyanı ile ardışık aramanın ve sonrasında yapılan örgütsel toplantıların içeriklerinin ne olduğunun tespit edildiği, bu aramaların örgütsel faaliyet için yapıldığı sonucuna varıldığı, bir başka ifadeyle sanığı arayan kişinin, “belirleyici delil” olarak kabul edilen ardışık aramayı doğruladığı, bu şekilde sonuca gidilip sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının onandığı görülmektedir.

Bununla birlikte; arayanın kim olduğunun bilinmediği, bu nedenle de ifadesinin alınamadığı, sanığın ardışık aramayı ve içeriğini inkar ettiği, ardışık aramanın ve sonrasında yapıldığı kabul edilen toplantı içeriklerinin tespit edilemediği, ardışık aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığını veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında unsurları gösterilen biçimde sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka somut delillerin elde edilemediği durumda ne tür bir sonuca varılacağı hususunda ayrıntı içeren açıklamaya ve kriterlere yazımıza konu kararda yer verilmediği görülmektedir ki, Yargıtay’ın önüne dosya geldiğinde bu konuda ayrıca bir değerlendirme yapıp karar vereceği anlaşılmaktadır. Mevcut karar; “ardışık arama” olarak adlandırılan dosyalar için emsal nitelikte görülse de, her olayı ve dosyayı kendi içinde değerlendirmek gerekir. Yazımıza konu kararda, ardışık arama yöntemiyle sanığı arayan kişinin kim olduğunun belirlendiği ve alınan ifadesinin iddiayı doğruladığı dikkate alınmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Nilüfer Yenice

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)