Anayasa Mahkemesi; yaptığı somut norm denetimi incelemesi sonucunda “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.220/6’da düzenlenen üyesi olmadığı silahlı örgüt adına suç işleme suçunu, “kanunilik” ilkesinin belirlilik, öngörülebilirlik ve bilinirlik kriterleri bakımından Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş ve yasal boşluk doğmaması amacıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yasal düzenleme yapabilmesi için iptal kararının, gerekçeli kararın yayımı tarihinden itibaren 4 ay sonra yürürlüğe girmesini öngörmüştür.
İptal edilen hükümde örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır hükmü yerine örgüte üye olmamakla birlikte, örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca 2 yıl 6 aydan 6 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır hükmünün kabulü ile TCK m.220/6’nın yeni hükmü, 7499 sayılı Kanunun 10. maddesinin 12.03.2024 tarihi itibariyle uygulanmaya başlanmıştır.
Konuya girmeden evvel belirtmeliyiz ki; silahlı olmayan örgüt üyeliği suçu için öngörülen ceza 2 yıldan 4 yıla ve örgütün silahlı olması halinde üye için belirtilen artırılmış ceza 2 yıl 6 aydan 6 yıla kadar olduğu halde, üyesi olmadığı silahlı örgüt adına suç işleyen kişi için aynı cezanın öngörülmesi, her ne kadar mahkemeye cezayı indirme yetkisi tanınsa da, sonuç ceza itibariyle yeni tanımlanan cezanın hakkaniyetli, adaletli ve ölçülü olduğu söylenemez.
Üyesi olmadığı silahlı örgüt adına suç işleme suçuna ilişkin eski ve yeni hükümlerden hangisinin fail lehine olduğuna dair mukayese yapıldığında;
02.03.2024 kabul ve 12.03.2024 yürürlük tarihli 7499 sayılı Kanunun 10. maddesi ile TCK m.220/6’de yasal değişikliğe gidinceye kadar farklı uygulamaların görüldüğü, bazı mahkemelerin iptal kararı yürürlüğe girmediği için iptal edilen hükmü uyguladığı, bazılarının yasal karşılığı olmadığı halde bekletici mesele yaptıkları, bazı kesinleşen dosyalar yönünden ise infaz durdurma veya erteleme kararlarının verildiği, nitekim Yargıtay’ın da iptale konu hükmün arafta olması gerekçesiyle, Yüksek Mahkemenin iptal kararının neticesi itibariyle Maddi Ceza Hukukuna ilişkin olduğu ve sanıklar lehine sonuç doğurabilecek nitelikte bulunduğu anlaşılmakla, sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini yapılırken iptal kararının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan bahisle bozma kararları verdiği, bu konuda uygulamada yeknesaklığın sağlanmadığı, görüşümüze göre iptal kararı yürürlüğe girinceye kadar mevcut yasal düzenlemenin tatbikinin gerektiği,
Ancak 4 aylık süre dolmadan 7499 sayılı Kanunla TCK m.220/6’da yeni düzenlemeye gidildiğinden, bu andan itibaren ortada yasal boşluk olmadığı, yani AYM’nin iptal kararının yeni yasal düzenleme olmaksızın yürürlüğe girdiği bir an bile olmadığından, suç tarihi itibariyle yeni ve eski yasal düzenlemeler arasında mukayese veya uyarlama yapılması gerektiği,
TCK m.220/6’nın yeni halinin yürürlüğe girdiği tarih olan 12.03.2024 tarihi itibariyle işlenen suçlar yönünden yeni düzenlemenin uygulanmasında zorunluk bulunduğu, fakat bu tarihten önce işlenen üyesi olmadığı silahlı örgüt adına suç işleme suçlarından dolayı Anayasa m.38/1 ve TCK m.7/1-2 hükümleri gözetilerek uygulama yapılması gerektiği, bitip kesinleşenlerde uyarlama davasının re’sen açılmasının uygun olacağı, ilk derece mahkemelerinde devam eden dosyalara, sanığın lehine olup olmamasına göre karar verilmesi gerektiği,
Buna göre; yeni düzenlemede alt sınırın 2 yıl 6 ay hapis ve üst sınırın da 6 yıl hapis olarak öngörüldüğü, cezanın yarı oranında indirilebileceğinin belirtildiği, iptal edilen hüküm bakımından ise TCK m.220/3’ün dikkate alınması gerektiği, buna göre cezanın hapis cezasının alt sınırının 2 yıl 6 ay ila 3 yıl hapis ve üst sınırının da 5 yıl ila 6 yıl hapis olarak öngörüldüğü, bu hükmün 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 13. maddesiyle yapılan değişiklikten evvel (en eski düzenlemede) üyelik suçu için öngörülen 1 ila 3 yıllık hapis cezasının silahlı örgüt üyeliklerinde alt sınırın 1 yıl 3 ay ila 1 yıl 6 ay ve üst sınırın da 3 yıl 9 ay ila 4 yıl 6 ay hapis cezası öngörülmesi sebebiyle, en lehe düzenlemenin 7242 sayılı Kanundan öncesine ait hüküm olduğu, tüm düzenlemelerde ceza indirimin yarı oranında öngörüldüğü, ceza indirimi bakımından hükümler arasında fark olmadığı,
15.04.2020 tarihi itibariyle yürürlüğe giren iptale konu hüküm ile TCK m.220/6’nın yeniden düzenlemesinde cezanın alt haddinin lehe olduğu, üst haddinin alt sınırı bakımından fark olduğu,
Özetle; 7499 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenlemenin alt haddinin lehe olduğu, 7242 sayılı Kanunla değiştirilen ve şimdi ortadan kaldırılan eski düzenlemenin ceza artırımı bakımından aleyhe olduğu, yani alt haddin üst sınırının (3 yıl hapis) aleyhe olduğu, cezanın üst sınırı bakımından ise eski düzenlemenin alt haddinin lehe (5 yıl hapis), üst haddinin ise aynı olduğu,
Uygulamada mahkeme kararlarında mukayese konu hükümler bakımından kül, yani bir bütün uygulamanın kabul edildiği, her iki hükmün karma ele alınmak suretiyle en lehe olanlarının sanığa uygulanması usulünün kabul edilmediği, bu durumda sanık hakkında alt hadden hüküm verilmesi gerektiğinden ve üst haddin tatbikinde somut gerekçe arandığından, 7499 sayılı Kanunla yürürlüğe giren düzenlemenin daha lehe olduğunun düşünülmesi gerektiği, terör örgütleri bakımından ise TCK m.314/3, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.3 ve m.5/1’e göre uygulama yapılacağı, silahlı çıkar amaçlı suç örgütleri için TCK m.226 uygulanırken, silahlı terör örgütleri için uygulama maddesinin TCK m.314/3 olduğu,
Hususları dikkate alınarak; biten dosyalarda uyarlama yargılaması adı altında yeniden yargılamanın zorunlu olduğu, uyarlama yargılaması adı altında yapılacak yeniden yargılamada sadece sanık lehine ve aleyhine hükümler yönünden mukayese yapılmakla yetinmeyip, dosyanın usul ve esas yönlerinden, yani delil ve suçun unsurları yönlerinden de gözden geçirilmesinin mümkün olabileceği, bu süreçte infazın durdurulması veya ertelenmesinin de dikkate alınabileceği,
Sonucuna varılmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
