Giriş
Koronavirüs (COVID-19) olarak bildirilen Solunum Yolu Bulaşıcı Hastalığının ülkemizde de yaygın bir şekilde görülmesi nedeniyle sosyal alanlarda alınan önlemlerin yanında, kanunlarımızda da önemli değişiklikler yapılmıştır.
Kanunlarımız bakımından COVID-19 nedeniyle alınan önlemlerden en önemlisi şüphesiz ki işveren ve işçileri yakından ilgilendiren; 7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. Maddesi ile İş Kanunumuza eklenen hükümlerdir.
Adı anılan kanun maddesinin Geçici Madde 10/2 fıkrasında; ‘‘Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.’’ hükmü eklenmiştir. Ücretsiz izin bu dönemde en çok tartışılan konulardan birisi olduğundan, kanun koyucu tarafından özel olarak bu konuda bir düzenleme yapılması son derece isabetli olmakla birlikte, ücretsiz iznin işçinin kabulüne ihtiyaç duyulmaksızın dayatılması ve ücretsiz izin nedeniyle işçiye iş sözleşmesini fesih hakkı tanınmaması tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Buna karşın, ücretsiz izne çıkarılan işçiye maaş desteği sağlanması amacıyla Nakdi Ücret Desteği adı altında günlük 39,24 lira ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Uygulamada, ücretsiz iznin kötüye kullanıldığı, bir işletmede veya iş yerinde bir kısım işçilerin ücretsiz izne çıkarıldığı, bir kısmının çalıştırılmaya devam edildiği sıklıkla duyulmaya başlamıştır. İşverenin kendisine tanınan bu hakkını kötüye veya eşit davranma ilkesine aykırı kullanması halinde işçilerine karşı bazı sorumluluklarının doğacağı kuşkusuzdur.
Ücretsiz iznin kötüye kullanılması ve eşit davranma ilkesine aykırılık konularını izah etmeye çalışırken, öncelikle geçici madde öncesindeki ücretsiz izin uygulamasından; daha sonra ise 7244 Sayılı Kanun ile getirilen hükümler çerçevesinde ücretsiz izin uygulamasından bahsedeceğim.
Geçici Madde Öncesinde Ücretsiz İzin Uygulaması
Adı anılan geçici madde yayımlanmadan önce, İş Kanunumuzda ücretsiz izne iki zorunlu hal hariç yer verilmemiştir. Ücretsiz iznin kanunumuzda zorunlu olarak verilmesi gereken iki hal; İş Kanunumuzun 74.maddesinde düzenlenen analık izni ve 56.maddesinde düzenlenen yol iznidir.
Buna karşın ücretsiz izin, uygulamada işçi ve işverenin karşılıklı rızaları ile sıklıkla görülen bir izin türüdür.
Gerçekten bir işletme veya işyeri ekonomik olarak zor durumda olabilir veya işçinin özel işleri nedeniyle ücretsiz izne ayrılması gerekebilir. İşte bu durumlarda kanunumuzda özel olarak düzenlenmese dahi ücretsiz izin uygulaması yapılabilmektedir.
Belirtilen zorunlu iki durum dışında işçi ve işverenin anlaşması karşılığında ücretsiz izin kullanılabilir. Bir başka deyişle, işçi veya işverenin tek taraflı iradesi ile ücretsiz izin kullanılması mümkün değildir. Bu bilgiler ışığında ücretsiz iznin tanımını şu şekilde yapabiliriz: İşçi ve işverenin yazılı olarak anlaşması üzerine, belirli bir süre ile sınırlı olarak yapılan ve bu süre zarfında iş sözleşmesinin askıda olduğu bir uygulamadır. Ücretsiz izin döneminde işçi kural olarak ücrete hak kazanmaz. Ücretsiz izin süresinde işçi adına sigorta primi beyan edilmez ve bu süre kıdemden sayılmaz.
Ücretsiz izin niteliği itibariyle çalışma koşullarında esaslı değişikliğin sonuçlarını doğurur. Bu kapsamda, ücretsiz iznin işveren tarafından işçiye bildirimi yazılı şekilde olmak zorundadır. İşçinin de altı iş günü içerisinde bu talebi kabul etmesi ücretsiz izin uygulamasının geçerli bir şekilde ortaya çıkmasını sağlar. Aksi halde işverenin tek taraflı ücretsiz izin bildirimi işçiyi bağlamaz. Tek taraflı olarak ücretsiz iznin dayatılması işveren tarafından işçinin iş sözleşmesinin haksız feshi (geçersiz) sonucunu doğurabilir. Bu sonuca bağlı olarak işveren, işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemekle yükümlü olur.
Geçici Madde İle Birlikte Ücretsiz İzin Uygulaması
Geçici madde sonrası ücretsiz izin uygulaması nedeniyle işverenin bu hakkını kötüye kullanması veya eşit davranma ilkesine aykırı davranması önceki döneme göre daha müsaittir. Bunun sebebi, önceki dönemde ücretsiz izin için tarafların anlaşması gerekirken, geçici madde döneminde işverenin tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne zorlayabilmesidir.
7244 Sayılı Kanunu’nun 9.maddesi ile İş Kanunu’na eklenen geçici maddeye göre; ‘‘Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.’’
Kanunun ifadesine bakıldığında, işçinin ücretsiz izne ayrılması bakımından işin durması veya COVID-19 salgınından etkilenmesi şartı aranmamış ve tek taraflı ücretsiz izni kullandırma inisiyatifi işverene verilmiştir.
İşverene işçiyi tek taraflı olarak izne çıkarma hakkı tanınmıştır. İşverenin bu tek taraflı yetkisi üç ay ile sınırlandırılmıştır. Fakat Cumhurbaşkanı tarafından bu sürenin altı aya kadar uzatılabilmesi mümkündür. İşverenin işçisini kısmen ücretsiz izne çıkarabileceğinden anlaşılması gereken; işçinin bir ayın on günü çalıştırılıp, yirmi günü ücretsiz izne çıkartılabilmesidir. İşçinin, ücretsiz izne çıkarılması nedeniyle sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmamaktadır. Kanun maddesinden anlaşılan; işverenin üç ay süre ile bu yetkiyi tek taraflı olarak kullanabileceği, işçinin ücretsiz izne itiraz edemeyeceği ve sözleşmesini bu nedenle feshedemeyeceğidir. Buna karşılık işçiye Nakit Ücret Desteği adı altında günlük 39,24 lira ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu belirlemenin aylık değil de günlük olmasının temel sebebi, işverenin işçisini kısmen ücretsiz izne çıkarabilmesidir.
İşveren bu hakkını kullanırken eşit davranma ve hakkın kötüye kullanılmaması ilkelerine uygun davranmalıdır. Nitekim işveren, işçilerin bir kısmına ücretsiz izin verip, kalan kısmına fazla çalışma yaptırarak iş gücünü kapatmaya çalışsa ya da eşit davranma borcuna aykırı davranarak, işçilerin bir kısmını ücretsiz izne çıkarmasına karşın bir kısmını çalıştırsa yahut ücretsiz izin uygulamasına gidip yeni işçi alımı yapsa hakkın kötüye kullanılması sonucu veya eşit davranma ilkesine aykırılık durumu ortaya çıkabilir.
Kanaatimizce, işverenin tek taraflı ücretsiz izin yetkisini kötüye veya eşit davranma ilkesine aykırı kullanması hallerinde bunun sonuçlarına katlanması gerekmektedir. Çünkü adından da anlaşılacağı üzere bu kanunun tek amacı; COVID-19 salgınının ekonomik ve sosyal hayata etkilerini azaltmaktır.
Tek Taraflı Ücretsiz İzin Yetkisinin Kötüye Kullanılması
İşverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması hiçbir şart veya koşula bağlanmamıştır. Bir başka deyişle işverenin COVID-19 salgınından kötü bir şekilde etkilenmesi veya bunu ispatlaması veya önce kısa çalışma ödeneğine başvurması, olumsuz yanıt aldığı takdirde ücretsiz izne başvurması koşulu da aranmamıştır. Yani herhangi bir işveren COVID-19 salgınından etkilensin veya etkilenmesin bu maddeye dayanarak işçisini ücretsiz izne çıkarabilecektir. Buna karşın işverenin COVID-19 salgınından etkilenmemesine rağmen işçisini ücretsiz izne çıkarması hakkın kötüye kullanılması sonucunu ortaya çıkarabilecektir. Kanaatimizce, bu durumun ileriki süreçte tespit edilmesi üzerine, hakkını kötüye kullanan işverene karşı bir yaptırım uygulanması yanında, işçinin işverenden talep edebileceği bazı hakları gündeme gelebilecektir.
İşveren tarafından ücretsiz iznin kötüye kullanılmasına bir örnek verecek olursak; bu dönemde internet üzerinden yapılan özellikle gıda alışverişlerinde büyük artışlar olmuştur. Bu hizmeti veren işletme veya iş yerleri genel olarak siparişleri kuryeleri vasıtasıyla evlere kadar götürüp teslim etmektedirler. Yani bu sektörde hizmet veren işletmelerin iş yüklerinde artış olmuştur. Bu hizmetleri veren işletme veya iş yerlerinin COVID-19 salgınından etkilendiği söylenemez. Buna karşın, bu işletme veya iş yerlerinde yüksek ücret alan işçilerin tek taraflı yetki kullanılarak ücretsiz izne çıkarılması ve yerlerine asgari ücretli yeni işçileri alınarak çalıştırması, tek taraflı ücretsiz izin yetkisinin kötüye kullanılması sonucunu doğurur ve işveren bunun sonuçlarına katlanır.
Kanaatimizce; her ne kadar ücretsiz izne çıkarılmanın işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımadığı hükme bağlanmışsa da, işçinin haklı nedenle fesih hakkı, hakkın kötüye kullanılması durumunda mevcuttur. Fakat bu nedenle yapılan haklı nedenle fesih, sonuçlarını ancak geçici kanun maddesinin yürürlükten kalktığı dönemde doğurabilir. Yani, işçinin haklı nedenle fesih bildirimi üç ay sonra hukuki sonuçlarını doğurur ve o tarihte kıdem ve ihbar tazminatları talep edilebilir.
Tek Taraflı Ücretsiz İzin Yetkisinin Eşit Davranma İlkesine Aykırı Kullanılması
Tek taraflı tanınan ücretsiz izin yetkisinin ortaya çıkarabileceği bir diğer sorun eşit davranma ilkesine aykırılıktır. Ücretsiz izin ile eşit davranma ilkesi ihlal edildiği takdirde işçiler bakımından büyük ihlaller meydana gelebileceği gibi işverenlerin de katlanmakla yükümlü olduğu sonuçlar ortaya çıkabilecektir.
Eşit Davranma İlkesi, İş Kanunumuzun 5.maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin özü, işverenin işletmesinde veya iş yerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmaksızın farklı davranışlar sergilemesidir. İşveren, Eşit Davranma İlkesini işçinin, çalışma türünde, ücretinde, koşullarında, sosyal ödemelerinde ve diğer temel haklarında uygulamak zorundadır.
7244 Sayılı Kanun ile ücretsiz izin işverene tek taraflı olarak tanındığından, işveren kural olarak istediği işçisini ücretsiz izne ayırabilir, istediği işçisini çalıştırmaya devam edebilir. Fakat bunun keyfi olarak uygulanması düşünülemez. Keyfi uygulamalar ile işçiler arasında ayrımcılık oluşacak şekilde ücretsiz izin uygulaması yapılması Eşit Davranma İlkesini ihlal eder.
İşveren, işletmesinde veya iş yerinde çalışan bazı işçilerini tam zamanlı çalıştırıp, bazılarını ücretsiz izne çıkarsa ve bu durumu haklı gösterecek bir neden ileri süremezse İş Kanunu’nun 5.maddesinde düzenlenen Eşit Davranma İlkesini İhlal etmiş sayılır. İşveren bu ihlalinin sonuçlarına katlanır. Hatta bu ayrımcılığın dil, din, ırk, cinsiyet veya inanç özgürlüğü nedeniyle yapıldığı ispatlanırsa işveren ayrımcılık tazminatı dahi ödeyebilir.
İşçilerden bazılarının tam zamanlı çalıştırılması, bazılarının ücretsiz izne çıkarılması hallerinde haklı bir neden ileri sürülmek zorundadır. Mesela, iş yerinin bir bölümünde iş durmuş ve o bölümde çalışılmasına bu süreçte ihtiyaç duyulmuyorsa bu durum haklı bir neden olarak ileri sürülebilir. İşveren üretime ihtiyaç duyulmayan bölümdeki işçilerini ücretsiz izne ayırırken, iş yerinin güvenliğini sağlayan kişileri çalıştırmaya devam edebilir. Netice itibariyle ücretsiz izne çıkarılan işçi, çalışan işçiler ile aynı işi yapıyorsa veya farklı bir konumda değilse yani ayrımı haklı kılan bir neden yoksa, sadece adı anılan işçinin ücretsiz izne çıkarılması halinde Eşit Davranma İlkesini ihlal edilmiş sayılabilir. Eşit Davranma İlkesine aykırı olarak işçisini ücretsiz izne çıkaran işveren bunun sonuçlarına katlanır.
Kanaatimizce, Eşit Davranma İlkesine aykırı olarak ücretsiz izne çıkarılan işçi, mahrum kaldığı ücret farkını işverenden talep edebilir. İşçi, her ne kadar geçici kanun maddesi gereği ücretsiz izne çıkarılması nedeniyle sözleşmesini feshedemese de, bu durum eşit davranma ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden, yine de işçinin haklı nedenle fesih hakkına sahip olduğunu düşünmekteyim. Ancak haklı nedenle fesih, temelinde ücretsiz izne çıkarılmadan doğan bir ayrımcılık nedeniyle yapılacağından, bu feshin sonuçlarını geçici kanun maddesinin yürürlükten kalktığı tarihte doğuracağı açıktır. Haklı nedenle feshin sonuçlarını doğurmasıyla birlikte işçi, işverenden kıdem ve ihbar tazminatlarını talep edebilecektir.
İşçinin Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Rekabet yasağı, işçinin iş sözleşmesi devam ederken veya sona erdikten sonra işverene karşı rakip bir işletme açması veya rakip bir işletmede çalışması veya rakip bir işletme ile menfaat ilişkisine girmesi gibi yasakları kapsamaktadır. Ücretsiz izin süresince işçinin iş sözleşmesi askıdadır. Yani işveren-işçi ilişkisi devam etmektedir. İş sözleşmesinin en önemli ve ayırt edici unsuru bağımlılık unsuru olduğundan, bu süre zarfında da işçi; iş sözleşmesine ve işverenin talimatlarına sıkı sıkıya bağlıdır. Bu nedenle rekabet yasağı kaydıyla bir iş sözleşmesi imzalamış olsun veya olmasın işçilerin bu yükümlülükleri ücretsiz izinde oldukları dönemi de kapsamaktadır. Çünkü iş sözleşmesi varlığını sürdürmekte ve işçinin sadakat borcu devam etmektedir.
Ayrıca işçi bir gizlilik sözleşmesi imzalamışsa, bu sözleşmeden doğan yükümlülükleri de devam etmektedir.
Sonuç
Özetle, 7244 Sayılı Kanun ile birlikte işverene işçisini tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu izin yetkisi kullanılırken işverenin işletmesinin COVID-19 salgınından etkilenip etkilenmediği aranmamıştır. Bir diğer deyişle, işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarması hiçbir şart veya koşula bağlanmadığı gibi işçinin rızası da aranmamıştır. Ayrıca işçinin ücretsiz izne çıkarılması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı da sınırlandırılmıştır. 7244 Sayılı Kanunla getirilen düzenleme kapsamında işveren, tek taraflı ücretsiz izin yetkisini kötüye kullanması veya eşit davranma yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde bunun sonuçlarına katlanır. Netice itibariyle bu hakkın kötüye veya eşit davranma ilkesine aykırı kullanılması halinde -her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmek üzere- işçi, aradaki ücret farkını isteyebileceği gibi sonuçlarını ileride doğuracak şekilde iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.
Av. Furkan Yünlü & Av. Burcu Solmaz
