I. GENEL OLARAK

Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde hileli iflas suçu, “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmın altında yer alan “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlıklı onuncu bölümde düzenlenmiştir.

TCK m.161’e göre, “Malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunan kişi, bu hileli tasarruflardan önce veya sonra iflasa karar verilmiş olması halinde, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Hileli iflasın varlığı için;

a) Alacaklıların alacaklarının teminatı mahiyetinde olan malların kaçırılması, gizlenmesi veya değerinin azalmasına neden olunması,

b) Malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarruflarının ortaya çıkmasını önlemek için ticari defter, kayıt veya belgelerin gizlenmesi veya yok edilmesi,

c) Gerçekte bir alacak ve borç ilişkisi olmadığı halde, sanki böyle bir ilişki mevcutmuş gibi, borçların artmasına neden olacak şekilde belge düzenlenmesi,

d) Gerçeğe aykırı muhasebe kayıtlarıyla veya sahte bilanço tanzimiyle aktifin olduğundan az gösterilmesi gerekir”.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 506. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun madde metninde sadece; “Hileli müflisler hakkında iki seneden beş seneye kadar ağır hapis cezası verilir.” ifadesine yer verilmiş, fakat hileli iflasın ne şekilde gerçekleşeceği konusunda maddi unsur tanımlanmamış olup, suçun maddi unsurunun ne olduğu hususunda, İcra ve İflas Kanunu’nun 311. maddesi dikkate alınmakta idi. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu yol izlenmemiş ve hileli iflas suçunun ne şekilde işleneceğine sayma yöntemi ile yer verilmiştir.

TCK m.161/1’e göre, malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunmak, bu hileli tasarruflardan önce veya sonra iflasa karar verilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, maddede dört bent halinde sayılan seçimlik hareketlerden birisinin kasten icrası ile hileli iflas suçu tamamlanır.

II. KORUNAN HUKUKİ YARAR

Borçlarını ödeyemeyecek duruma düşen borçlu; kaçış olarak iflas yolunu seçerek ve alacaklıların alacaklarına kavuşmalarını engelleyerek, onların zarara uğramasına neden olduğundan, bu düzenleme ile bireysel anlamda zarara uğrayan alacaklıların korunduğunu belirtmek gerekir[1]. Malvarlığına karşı işlenen bir suç tipi olan hileli iflas suçunda, esasen korunan alacaklının varlığı ve dolayısıyla piyasa düzenidir.

Bunun yanında; hileli iflas suçunun düzenlenmesi ile ticari hayatta tarafların birbirlerine duydukları güven ilkesi korunmaktadır; zira hileli iflas niteliğinde fiillerin icrası sonucu alacaklılar zarara uğratılmakta olup, bu durumun toplumda genel iktisadi yapıya zarar vereceği tartışmasızdır.

III. MADDİ UNSUR

1. Genel Olarak

Hileli iflas suçu, hareketin sayısı açısından seçimlik hareketli bir suçtur. Fillin TCK m.161/1’de sayılan bentlerden birisinin kapsamına girmesi ve suç işleme kastının varlığı halinde hileli iflas suçu oluşur. Bunun yanında hileli iflas suçu, hareketin şekli açısından “bağlı hareketli” bir suçtur. Hangi hareketlerin hileli iflas suçunu oluşturacağı TCK m.161/1’de belirtilmiştir. Bu sebeple, hileli iflas suçu serbest hareketli bir suç değildir. Bağlı hareketli olarak düzenlenen hileli iflas suçunun maddi unsuruna konu hareket, madde metninde yer alan şekilde icra edilmelidir.

Bağlı hareketli suçlarda, neticeden ayrı olarak hareket de tarif edilir ve neticenin ceza normunda gösterilen hareket veya hareketlerle oluşması şartıyla tanıma uygun fiil işlenmiş olur. Kanunun suç olarak düzenlediği neticenin başka bir hareketle gerçekleştirilmesi halinde, bu fiil kanuni tarife uygun olmayacak ve suç da gerçekleşmeyecektir[2].

Hileli iflas suçu, somut tehlike suçudur. Mağdurun suça konu fiil sonrası zarar görmesi, suçun gerçekleşmesi açısından önemli değildir.

Somut tehlike suçlarında suçun kanuni tanımda yer alan fiilin icra edilmesi dışında, bu fiilin suçun konusu bakımından somut bir tehlikeye neden olup olmadığının tespiti gerekir[3]. Tehlike suçları ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.12.2009 tarihli ve 2009/9-93 E., 2009/308 K. sayılı kararında, “Bir tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, yukarıda açıklanan belli amaca yönelik ve sonucu oluşturmaya elverişli icra hareketlerinin işlenmiş olması halinde oluşur. (…) Ancak, eylemin amaca yönelik sonucu elde etmeye uygun, elverişli olması ve elverişli araçlarla icra hareketlerine başlanmış bulunması hususlarının belirginleştirilmesi gerekir.” gerekçesine yer verilmiş, fiilin sonucu elde etmeye elverişli olup olmadığının, soyut ve genel değerlendirme dışında, eylemin işlenme şekli, zamanı ve sair somut özellikleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.

2. Suçun Konusu ve Ön Şartı

Hileli iflas suçunun oluşumu için “malvarlığını eksiltmeye yönelik” davranış arandığından, suçun konusunu borçlunun haczedilebilir nitelikteki tüm malvarlığı oluşturmaktadır. Suçun konusunu oluşturmayan bir malla ilgili olarak yapılan hileli tasarruflar, TCK m.161 hükmünün dışında kalacaktır.

Hileli iflas suçunun oluşmasının ön şartı, usule uygun bir iflas kararının varlığıdır. Madde gerekçesinde, hileli iflas suçu açısından iflas olgusunun gerçekleşmesinin bir objektif cezalandırılabilme şartı niteliği taşıdığı açıklanmıştır.

Bir başka ifadeyle hileli iflas suçunda; iflas olgusu gerçekleşmedikçe tamamlanmış suçtan söz edilemeyeceği gibi, teşebbüs aşamasında kalmış bir suçtan da bahsedilemez[4].

İflas kararının, suça konu hileli tasarruftan önce veya sonra alınması suçun oluşması açısından önemli değildir. Madde metninde yer alan, “bu hileli tasarruftan önce veya sonra iflasa karar verilmiş olması” ibaresi ile de bu durum açıklanmaktadır. Ancak failin gerçekleştirdiği hileli tasarruflar ile iflas olgusu arasında nedensellik bağının bulunması gerekir[5]. Aksi takdirde, hileli iflas suçundan söz edilemez.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi; 24.06.2019 tarihli, 2019/9896 E., 2019/8773 K. sayılı ve 13.12.2017 tarihli, 2017/6321 E. ve 2017/14242 K. sayılı kararlarında, kanun tarafından cezaya konu edilen fiilin iflas etmek olmadığını, önemli olanın TCK m.161/1’de sayılan seçimlik hareketleri işlemek olduğunu ifade etmiştir. Buna göre; “kanun tarafından cezai yaptırıma bağlanan eylemin iflas etmek değil, iflas kararından önce veya sonra mal varlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflar olduğu, bu çerçevede hileli iflas suçunun hileli tasarrufların gerçekleştirildiği anda tamamlandığı ve bu tasarruflardan önce veya sonra verilen iflas kararının sadece bu hileli tasarrufların cezalandırılabilirliği açısından etkili olduğu, diğer bir deyişle esasen cezai yaptırıma bağlanan eylemler hileli tasarruflar olduğundan, iflas kararı bu tasarruflardan sonra verilse bile, suçun hileli tasarrufların yapıldığı tarihte meydana geldiği ve dolayısıyla bu tarihte geçerli olan cezai hükümlerin uygulanması gerektiği” açıktır.

Bu hususun yanında; iflas kararının ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş olması yeterli olmayıp, bu kararın kesinleşmiş olması gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 06.01.2020 tarihli, 2019/27075 E., 2020/37 K. sayılı kararına göre; “İflas kararı objektif bir cezalandırılabilme şartı olup, sanığın hileli iflas suçundan cezalandırılabilmesi için mutlaka kesinleşmiş iflas kararının bulunması ve denetime imkan verecek şekilde kesinleşme şerhi içeren onaylı suretinin dosya içerisine alınması gerekmektedir”[6].

İflas; bir tacirin iktisadi bakımdan acze düşmesi ve borcun ifa edilememesinden dolayı gerçekleştiğinde, bu iflasın Ceza Hukuku açısından yaptırıma tabi tutulması mümkün değildir[7].

3. Fail ve Mağdur

Hileli iflas suçunun faili iflasa tabi, borcundan ve icra takiplerinden kurtulmak amacıyla malvarlığını eksiltmeye yönelik tasarruflarda bulunan kişidir. Bu durumda fail ancak borçlu tacirler olabileceğinden, hileli iflas suçu fail açısından özgü/mahsus suç niteliğindedir. Ceza kanunlarında yer alan suçlar kural olarak herkes tarafından işlenebilse de, özgü suçların faili ancak belirli sıfat veya niteliklere sahip kişilerdir[8]. Örneğin; irtikap, görevi kötüye kullanma gibi suçların failleri ancak kamu görevlileri olabilir.

Her ne kadar İcra ve İflas Kanunu’nun 311. maddesinin 4. fıkrasında; “Türk Ceza Kanununun iştirak hükümleri dışında kalsa dahi, müflisin aktifini azaltmak maksadiyle ona ait taşınır ve taşınmaz malları kısmen veya tamamen saklıyan veya kaçıran ve muvazaa ile temellük eden veya bu hususlarda yataklık veya tavassut eden veya iflas masasına müracaat ile kısmen veya tamamen asılsız alacaklarını kaydettiren veya müflisin tediye kabiliyetine azaltmak maksadiyle kendi adına veya müstear adla ticari faaliyetlere girişen kimseler hakkında dahi aynı cezalar uygulanır.” şeklinde bir hüküm yer almakta ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun açık hükmü ile birlikte, İİK m.311/4 hükmü zımnen ortadan kaldırılmıştır[9]. Burada artık suçun failinin iflasa tabi borçlu, yani tacir olacağı konusunda şüphe bulunmamaktadır.

Hileli iflas suçunun failinin tacir olması yeterli olmayıp, bu tacirin ayrıca borçlu olması da gerekmektedir. Madde gerekçesinde bu durum “bu suçun faili, iflasa tabi bir borçlu yani, tacir olabilir” ifadesi ile açıklanmaktadır. Ayrıca yine gerekçede belirtildiği üzere; tacirin bir tüzel kişi olması durumunda, tüzel kişiliğin organ veya temsilcisi olarak görev yapan, tüzel kişi adına tasarrufta bulunan gerçek kişiler de bu suçun faili olabilirler. Borçlu sıfatını haiz olmayan bir tacirin, şartları oluştuğu takdirde suça ancak TCK m.38 ve 39 kapsamında azmettiren veya yardım eden sıfatıyla katılabilmesi mümkün olacaktır.

Hileli iflas suçunun mağduru, müflisin alacaklısı konumunda bulunan ve hileli iflas niteliğindeki fiillerin icrası sonucu alacağını tahsil edemeyen veya tahsil edememe tehlikesi ile karşı karşıya kalan kişilerdir.

4. Hile Kavramı

Kanun koyucu “hileli iflas” tabirini kullandığından, hile kavramını açıklamak gerekir. Genel anlamda hile, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika”[10] anlamlarına gelmektedir. Hukuki anlamda ise hile, “aldatma, yanıltma, dolan, bir kimsenin kendi davranış biçimi ile diğer bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya veya bir sözleşme yapmaya yöneltmek için yanlış bir fikir doğuşuna veya yanlış fikrin devamına bilerek neden olma” olarak tanımlanmıştır[11].

Her ne kadar madde metninde ve başlığında hile kelimesine yer verilmişse de, suçun oluşması için bentlerde sayılı fiillerin ayrıca hile ile işlenmesine gerek bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle kanun koyucu, TCK m.161 kapsamında suçun oluşabilmesi için malvarlığına eksiltmeye yönelik hileli tasarrufu, yani iflas eden borçlu tacirin aleyhine olacak şekilde aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasında olması gereken iyiniyet ve güven ihlal edilerek, dış dünyaya karşı da bu aldatıcı mahiyette irade gerçekmiş gibi gösterilmek suretiyle gerçekleştirilen tasarrufu, hileli iflasın varlığı için yeterli saymıştır. TCK m.161/1’de dört bent halinde sayılan hareketlerin icrasında ise, kanun koyucu tarafından zaten malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarrufun varlığı suçun işlenmesinde temel unsur olarak arandığından, ayrıca bu hareketlerin icrasında hile yapılıp yapılmadığına bakılmayacaktır[12].

Özetle hileli iflas suçunda; hileli olarak, yani aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, gerçekte var olmayan bir hukuki ilişki ve ticari borçlanmanın varmış gibi gösterilmesine yönelik tasarruf ile m.161/1’de dört bent olarak sayılan hareketlerden birisinin birlikte bulunması, malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflar ile sayılan hareketlerden en az birisinin birleşmesi ve aralarında şüpheye yer bırakmayacak illiyet bağının kurulabilmesi gerekir.

5. Hareket ve Netice

Hileli iflas suçunun hareket unsuru, maddede sınırlı olarak sayılan dört bentten oluşmaktadır. Buna göre, “alacaklıların alacaklarının teminatı mahiyetinde olan malların kaçırılması, gizlenmesi veya değerinin azalmasına neden olunması, malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarrufların ortaya çıkmasını önlemek için ticari defter, kayıt veya belgelerin gizlenmesi veya yok edilmesi, gerçekte bir alacak ve borç ilişkisi olmadığı halde sanki böyle bir ilişki mevcutmuş gibi, borçların artmasına neden olacak şekilde belge düzenlenmesi ve gerçeğe aykırı muhasebe kayıtlarıyla veya sahte bilanço tanzimi ile aktifin olduğundan az gösterilmesi” durumlarında hileli iflas suçu oluşacaktır.

Maddenin ilk fıkrasında da belirtildiği gibi, hileli iflas niteliğini haiz fiillerin “malvarlığını eksiltmeye yönelik” olarak işlenmesi gerekmektedir. Örneğin; Sermaye Piyasası Kurulu tarafından faaliyetleri durdurulmuş olan şirket yetkililerinin, blokajda sabit duran ve istifade edemediği parası ile hileli iflas suçunu işlemesi, maddi unsur yönünden “vasıta elverişsizliği” gerekçesinden dolayı mümkün değildir. Failler hakkında ceza sorumluluğunun doğabilmesi için; ortada suçun işlenmesi açısından elverişli vasıta ve konu olmalı, ayrıca ortada hileli iflas suçunu oluşturabilecek nitelikte konu, eylem ve sair unsurlar bulunmalıdır.

Vasıta elverişliliği hususu ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.1990 tarihli ve 1990/5-101 E. ve 1990/156 K. sayılı kararında, “Fail tarafından kullanılan vasıtanın, sonucu almaya kesin olarak elverişli bulunması gerekir. Vasıtanın elverişli olup olmadığının tespiti için işlenmek istenen suç, suçun işlendiği yer ve zaman, mağdurun durumu ve tüm koşullar nazara alınmalıdır.” gerekçesine yer verilmiştir.

TCK m.161’de, malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruflarda bulunmak, bu hileli tasarruflardan önce veya sonra verilen bir iflas kararında geçen iflasın hileli sayılmasının genel şartını ve maddede dört bent halinde sıralanan hareketlerden birisinin icrası ise hileli iflas suçunun maddi unsurunun özel şartını oluşturmaktadır. Buna göre;

- Fail, alacaklının alacağının teminatı mahiyetinde olan malları kasten kaçırır, gizler veya değerinin azalmasına neden olursa, iflasın hileli olduğu kabul edilir.

- Fail, malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarrufların ortaya çıkmasını önlemek amacıyla ticari defter, kayıt veya belgeleri kasten gizlediğinde veya ortadan kaldırdığında, iflasın hileli olduğu kabul edilir.

- Fail, gerçekte bir alacak ve borç ilişkisi olmadığı halde, böyle bir ilişki mevcutmuş gibi borcun artmasına yol açacak şekilde belge düzenlemişse, yine iflasın hileli olduğu kabul edilir.

- Fail, gerçeğe aykırı muhasebe kayıtları veya sahte bilanço düzenlemek suretiyle aktifini, yani malvarlığını gerçek durumundan az gösterdiğinde de iflasın hileli olduğu kabul edilir.

Esas itibariyle, Kanun hükmünde gösterilen bu hareketlerden birisinin icra edilmiş olması da iflasın hileli olduğunun kabulü için yeterli değildir. Kanunun tanımına uyan hareket ile iflas sonucu arasında, iflasın hileli olduğuna dair bir irtibat kurulmalıdır. Bu bağlantı kurulamadığı ve hileli olduğu iddia edilen işlem ve fiilin iflasın gerçekleşmesi için elverişli olmadığı tespit edildiğinde, vasıta elverişsizliğinden bahisle suçun gerçekleşmediği kabul edilecektir. Önemli olan, malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli hareketler ile iflas sonucu arasında sebep - sonuç ilişkisinin kurulup kurulamamasıdır.

Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan suçun oluşması için; malvarlığını eksiltmeye yönelik hareketlerden malların kaçırılması, gizlenmesi veya değerinin azalmasına neden olunması eylemlerinin malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarrufların ortaya çıkmasını önleme, başka bir deyimle “hileli iflas” kastı ile yapılması gerekmektedir. Kast yoksa, bentte yer alan fiilin icrası suç oluşturmayacaktır.

İcra ve İflas Kanunu’nun 311/1-1. maddesinde “Alacaklıların müşterek rehini makamında olan mallarını tamamen veya kısmen kaçırması, gizlemesi veya tahrip etmesi”, hileli iflas kapsamında kabul edilmiştir. Malların değerini azaltıcı hareketlere örnek olarak; malları bakımsız bırakmak, malın bozulmasına neden olmak, son kullanma tarihinin geçmiş olmasına rağmen malı elinde bulundurmak gösterilebilir[13].

TCK m.161/1-a kapsamında; kaçırılması, gizlenmesi veya değerinin azalmasına neden olunan malların, alacaklılar lehine rehnedilme zorunluluğu bulunmamakta olup, zaten borçlunun malvarlığının sırf mevcudiyeti dahi alacaklılar bakımından, alacaklarını tahsil etme yönünden başlı başına bir teminat oluşturmaktadır[14].

TCK m.161/1-b’den söz edebilmek için; failin malvarlığını kaçırmaya yönelik kastı ile Türk Ticaret Kanunu gereğince tutmak mecburiyetinde olduğu ticari defter, kayıt veya belgeleri gizlemesi veya yok etmesi gerekmektedir[15]. Bu bentte esas olan, belgelerin gizlenme veya ortadan kaldırılması ile ilgili saiktir. Şayet failin bu fiilleri işleme amacı malvarlığını kaçırmak değilse, hileli iflas suçu oluşmayacaktır.

Nitekim Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 26.09.2005 tarihli ve 2003/21563 E., 2005/8173 K. sayılı kararında, “Bilirkişi raporunda belirtildiği gibi iflasına karar verilen şirketlere ait tüm ticari defter ve belgeler ile muhasebe kayıtları getirtilerek, bilirkişi heyetine ek olarak seçilecek şirket muhasebesi konusunda uzman bir bilirkişinin de incelemeye katılmasının sağlanması suretiyle yapılacak araştırma sonucunda; hileli iflas suçunun ne biçimde oluştuğunun duraksamaya yer vermeden belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi” bozma nedeni olarak değerlendirilmiştir.

TCK m.161/1-c kapsamında suçun oluşması için; öncelikle ortada gerçek bir alacak - borç ilişkisi şüpheye yer bırakmaksızın olmamalı, sırf malvarlığını eksiltmeye yönelik bir tasarrufta bulunmak amacıyla bir alacak - borç ilişkisi varmış gibi belge düzenlenmeli ve bu nedenle de tacirin iflası gerçekleşmelidir. Bu unsurlardan birisi oluşmadığı takdirde, hileli iflas suçunun varlığından bahsedilemez. İcra ve İflas Kanunu’nun 311. maddesinde, TCK m.161/1-c’ye paralel olarak, “Muvazaalı satışlar, muameleler yahut bağışlamalar yapmak” ve “Hakikate aykırı borç ikrar etmek yahut muvazaalı muameleler ve mukaveleler yapmak suretiyle alacaklılarını zarara sokmak” fiilleri, hileli iflas halleri olarak gösterilmiştir. Muvazaalı satış yapıldığının veya belgenin gerçeğe aykırılığının ya da sırf malvarlığını eksiltmeye yönelik düzenlendiğinin net bir biçimde ortaya koyulması gerekmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 05.07.1985 tarihli ve 3820-8310 numaralı kararına göre, “Sanığın savunması karşısında muvazaalı satış yapıldığına dair kesin delil bulunmadığı, satış bedellerinin harç yönünden düşük gösterildiği bilinen gerçeklerden olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi”[16]bozma nedeni olarak gösterilmiştir.

TCK m.161/1-d’de ise, gerçeğe aykırı muhasebe kayıtlarıyla veya sahte bilanço tanzimi ile aktifin olduğundan az gösterilmesi suç olarak düzenlenmiştir. İcra ve İflas Kanunu’nun 311. maddesinin 1. fıkrasının 8. bendinde de, “Hakikate aykırı muhasebe ve sahte bilançolarla aktifini hakikatte olduğundan fazla veya noksan gösterilmesi” hileli iflas niteliğinde hareket olarak sayılmıştır.

Belirtmeliyiz ki “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ışığında, pasifin olduğundan fazla gösterilmesi suç oluşturmayacaktır; zira kanun koyucu tarafından sadece aktifin olduğundan fazla gösterilmesi fiili suç olarak düzenlenmiştir.

Hileli iflas suçunun işlenmesi ile zararın doğması aranmamaktadır. TCK m.161/1’de tanımlanan hareketlerden birisinin icrası, sonuçta zarar doğmasa da suçun gerçekleşmesinde yeterli olabilmektedir. Kanun koyucu, malvarlığını eksiltmek suretiyle alacaklılarına ve iktisadi düzene zarar vermeyi hedefleyen tehlikeli hareketleri yasaklamıştır. Bu yasak, doğması muhtemel iflasın veya iflas sonrası ortaya çıkması muhtemel üçüncü kişilerin zararlarını önlemeye yöneliktir. Kanun koyucu TCK m.161’de, failin kusurlu hareketinin ortaya çıkardığı somut tehlike halini cezalandırmaktadır.

Faillerin hileli iflas suçunu işleyip işlemediği yönünde görüş beyan edebilmek için, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde gerekli ve yeterli araştırmalar yapılmalı ve bu konuda bilirkişilerden de görüş alınmalıdır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 26.06.2019 tarihli, 2019/1650 E., 2019/8991 K. sayılı kararına göre; “Sanığın tutmak zorunda olduğu defter ve belgeleri üzerinde denetime elverişli bilirkişi incelemesi yaptırılmaması karşısında; Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanığın muhasebe kayıt ve defterleri ile gerekli belgelerin temini ile defterler üzerinde Ticaret, İcra ve İflas Hukuku Öğretim üyesi ile Mali Müşavirden oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılarak; TCK’nın 161, 162. maddelerinde sayılan eylem ve işlemlerin bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanmadan, ticari defterler incelenmeden alınan mevcut bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi” hukuka aykırıdır[17].

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 10.07.2006 tarihli, 2006/4492 E., 2006/4469 K. sayılı kararında da, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun `bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet Savcısının görevi` başlıklı 160. maddesinde belirtildiği üzere, Cumhuriyet savcısının kendisine yapılan şikayet karşısında, soruşturma başlatıp, delilleri toplamak suretiyle sonucuna göre karar vermesi gerekirken, öncelikle soruşturmanın tam yapılması ile şüphelilerin tespit edilmesi gerektiği, hileli iflas iddiasına yönelik tüm iddia ve belgeler ile defterler üzerinde Ticaret, İflas, İflas Hukuku alanında üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla bilirkişi raporunun aldırılabileceği gibi müşteki tarafından ileri sürülen iddiaların kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunması ile delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması gerektiği” belirtilmiştir.

IV. MANEVİ UNSUR

Kast kavramı TCK m.21’de düzenlenmiş olup, TCK m.21/1’in ikinci cümlesinde kastın tanımı yapılmıştır. Buna göre kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir”. Kast, suçun tüm unsurlarını kapsamalıdır. Örneğin, TCK m.148’de düzenlenen yağma suçunun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit ile kişiyi bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak gerekmektedir. Buradaki kast, hem cebir veya tehdidi, hem de malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamayı, yani hareket ve neticeden oluşan fiilin tümünü kapsamalıdır. Malın alınmasının gerçekleştiği durumda, failde cebir veya tehdit kastı yoksa ya da failde cebir veya tehdit kastı olup da, cebir veya tehdit malın alınmasına yönelik değilse suç oluşmayacaktır.

Kastın kanuni tanımda yer alan fiile yönelik olması yeterlidir. Bunun dışında failin, ceza normunda suç olarak fiilin düzenlendiğini de bilmesi ve onu ihlal etmeyi istemesi gerekmez. Suç işleme kastını, suça konu olan fiilin suç olduğunu bilip de onu istemeye yönelik irade olarak anlamamalıyız. Suç işleme kastı, failin fiile yönelik kastından ibarettir. Bir başka ifadeyle, ceza normuna yönelik kast şart değildir[18]. Kaldı ki TCK m.4’de, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı kabul edilmiştir[19].

TCK m.161/1’de tanımlı hareketlerin suç işleme kastı ile icra edilmesi gerektiği, ancak kast derecesinde kusurun varlığının tespiti halinde suçun manevi unsurunun tamam olacağını belirtmek isteriz. Hileli iflas suçunun manevi unsuru genel suç işleme kastıdır. Bu kastın, iflas kararından önce veya sonra olmasına bakılmaksızın malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarruf hakkında olması gerekir.

Fail, hileli iflasına karar verilen bir işletme hakkında malvarlığını eksiltmeye yönelik tasarrufta bulunmalı ve bu tasarrufu hileli olmalıdır. Failin suç işleme kastı, esas itibariyle hileli iflası değil, malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarrufta bulunmayı kapsamalıdır. Hileli iflas, TCK m.161’de tanımlanan suçun gerçekleşmesinin ön şartıdır. Ancak bu madde; özü itibariyle malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarrufta bulunmayı yasaklayarak, alacakların malvarlığını ve iktisadi düzeni korumayı hedeflemiştir. Kanun koyucu, failin malvarlığını eksiltmeye yönelik hileli tasarrufta bulunma kastını cezalandırmayı hedeflemiştir. Fail; 161. maddenin birinci fıkrasında dört bent halinde gösterilen seçimlik hareketlerden birisini kasten icra ettiğinde, hileli iflas suçunun manevi unsuru gerçekleşir.

Hileli iflas suçu ile ilgili olarak failde; malvarlığını eksiltmeye yönelik bir kastın bulunması ve bunun dışında, tahdidi olarak sayılan fiillerden en az birisinin kastla işlenmesi, örneğin kişinin TCK m.161/1-b’de tanımlı seçimlik hareketten sorumlu tutulabilmesi için ticari defter, kayıt veya belgeleri “malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarruflarının ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla” gizlemesi veya yok etmesi gerekir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 17.01.2019 tarihli, 2018/7884 E. ve 2019/847 K. sayılı kararında; “5237 sayılı TCK’nın 161/1-b maddesindeki düzenlemeye göre ilgili defter ve belgelerin tevsik edileceği borçlunun malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarruflarda bulunması halinde önem arz edeceği, borçlunun mallarını kaçırmaya yönelik gerçekleştirilmiş olan hileli bir tasarruf olmaksızın ilgili ticari defter, kayıt ve belgelerin istenildiği halde verilmemesinin hileli iflas suçunu gerçekleştirmek için başlı başına yeterli olmayacağı, sanıkların ticari defter, kayıt veya belgeleri gizlemesi veya yok etmesi eyleminin, hileli tasarrufların ortaya çıkmasını önlemek için yapılmış olması gerekmesi karşısında; öncelikle sanıklardan özellikle şirkete ait ticari defter ve belgelerin tutulup tutulmadığı, tutuldu ise muhasebeci, şirket merkezi vs. nerede olduğunun sorulması, savunma içeriğine göre defter ve belgelerin temininin sağlanmasına, ayrıca ticari defterlerin açılış ve kapanış onaylarının noter tarafından yapılması gerekmekte olup, şirketin merkezinde bulunan noterlerden şirkete ait ticari defterlerin açılış ve kapanış onaylarının yapılıp yapılmadığının, dolayısıyla şirketin en başından itibaren ticari defterlere sahip olup olmadığının ve sanıkların savunmasının içeriğinin doğru olup olmadığının tespiti açısından sanıkların şirketin kuruluş ve işleyişindeki durumları ilgili ticaret sicil memurluğu ve vergi dairesinden usulünce araştırılıp, tüm delil ve belgeler üzerinde Ticaret, İcra ve İflas Hukuku Öğretim Üyesi ile Mali Müşavirden oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılarak TCK’nın 161, 162. maddelerinde sayılan eylem ve işlemlerin bulunup bulunmadığı, alacaklıları zarara uğratma amacına yönelik eylem olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi” hukuka aykırıdır.

Yine Dairenin 20.05.2019 tarihli, 2019/1117 E., 2019/7176 K. sayılı kararında; borçlunun mallarını kaçırmaya yönelik gerçekleştirilmiş olan hileli bir tasarruf olmaksızın ilgili ticari defter, kayıt ve belgelerin istenildiği halde verilmemesinin hileli iflas suçunu gerçekleştirmek için başlı başına yeterli olmayacağı, sanığın ticari defter, kayıt veya belgeleri gizlemesi veya yok etmesi eyleminin, hileli tasarrufların ortaya çıkmasını önlemek için yapılmış olmasının gerektiği izah edilmiştir[20].

Fail, aynı fiil kapsamında TCK m.161/1’de sayılan seçimlik hareketlerin birden fazlasını ve hatta tümünü de icra edebilir. Bu durumda faile iki veya üç defa hileli iflas suçunun cezası verilmeyecektir. Fail hakkında yine bir defa hileli iflas suçunu işlemekten ceza verilecek, fakat cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sırasında TCK m.61 uyarınca kastın yoğunluğu dikkate alınacaktır. Ancak mahkemelerin de, TCK m.161’de hileli iflasın varlığı için sayılan unsurlardan hangisinin somut olayda gerçekleştiğini kararda açıkça belirtmesi ve tereddüt halinde bilirkişi heyetinden bu hususu açıklığa kavuşturmaya çalışması gerekir[21].

İcra ve İflas Kanunu’nun 311. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “İflasından evvel veya sonra alacaklılarını zarara sokmak kasdiyle” ifadesi, TCK m.161’de terk edilmiştir. Kanun koyucu hileli iflas suçunda, failin alacaklıları zarara uğratma kastının varlığını suçun oluşumu için aramamıştır. Fail, malvarlığını eksiltmeye yönelik kasta sahip olmakla, hileli iflas suçunun manevi unsuru gerçekleşmiş olacaktır.

V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

1. Teşebbüs

Teşebbüsten bahsedebilmek için, ilk olarak failde suç işleme kastının olması gerekir. Fail; TCK m.161’in 1. fıkrasının bentlerinde sayılan hareketleri icra ederken malvarlığını eksiltmek kastı ile hareket etmemekte ise, bentlerde sayılan icra hareketlerinin tamamlandığı durumda hileli iflas suçu oluşmayacağı gibi, bu kast olmaksızın icra hareketlerine başlanıp tamamlanamadığı halde de suça teşebbüsten bahsedilemeyecektir; zira bu durumda suçun manevi unsuru oluşmaz.

Bunun dışında teşebbüs için, failin işlemeyi kastettiği fiile elverişli vasıta ve araçları somut olayda kullanması gerekmektedir.

Teşebbüsün üçüncü şartı, fiilin doğrudan doğruya icrasına başlanılmasıdır. Hukuk düzeni, icra hareketlerinden önce gelen ve kamu düzenini bozmayan hazırlık hareketleri ile ilgilenmez. Bu hareketler teşebbüsün, dolayısıyla hukuk düzeninin dışında kalırlar.

Teşebbüsün dördüncü şartı ise, failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamaması veya neticenin gerçekleşmemesidir. Neticenin gerçekleşmesi ile suç tamamlanacaktır. Bu sebeple, teşebbüsten bahsedebilmek için neticenin gerçekleşmemesi gerekir[22].

Hileli iflas suçu; somut tehlike suçu olarak kabul edilmeli ve bu suçun işlenmesi ile zararın doğması aranmamalıdır. TCK m.161/1’de sayılan hareketlerden birisinin icrası, sonuçta zarar doğmasa da suçun gerçekleşmesinde yeterli olabilmektedir. Kanun koyucu, malvarlığını eksiltmek suretiyle alacaklılarına ve iktisadi düzene zarar vermeyi hedefleyen tehlikeli hareketleri yasaklamıştır. Bu yasak, doğması muhtemel iflasın veya iflas sonrası ortaya çıkması muhtemel üçüncü kişilerin zararlarını önlemeye yöneliktir. Kanun koyucu TCK m.161’de, failin kusurlu hareketinin ortaya çıkardığı somut tehlike halini cezalandırmaktadır.

Suç; bentlerde sayılı hareketlerin tamamlanması ile oluşur. Suçun oluştuğu tarih, TCK m.161/1’de seçimlik hareketlerden birisinin kasten icrası anıdır.

Bu konuda Yargıtay 11. Ceza Dairesi; 25.03.2008 tarihli, 2008/352 E. ve 2008/1731 K. sayılı kararında, “Hileli iflas suçunda suçun objektif cezalandırılabilme koşulu ticaret mahkemesince iflas kararı verilmesi olup suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin iflas kararının verilmesinden önce yapılması halinde suç tarihi iflas kararının kesinleşme tarihi olduğundan; olayda, 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının gerçekleşmediği gözetilmeden, suç tarihinin iflas davasının açıldığı 12.10.1999 günü olduğu kabul edilerek kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” ifadelerine yer vererek, suç tarihini iflas davasının açıldığı tarih değil, iflas kararının kesinleşme tarihi olduğunu belirtmiştir ki, Yargıtay kararında tartışmaya konu edilen iki tarihi de suç tarihi olarak kabul etmemekte, yukarıda da bahsettiğimiz üzere, TCK m.161/1’de seçimlik hareket olarak düzenlenen fiillerin icra tarihinin suç tarihi olarak esas alınması gerektiğini düşünmekteyiz[23].

Belirtmeliyiz ki, suçun tamamlanması için mağdurların zarar görmesi şart değildir. TCK m.161/1’de sayılan hareketlerden en az birisinin icrası sonucunda alacaklılar açısından zararın oluşmadığı durumda da hileli iflas suçuna teşebbüs değil, suçun tamamlandığı kabul edilecektir.

İflas kararının verilmiş olması durumunda suçun tamamlandığı an, hareketin neticesinin bulunması durumunda neticenin gerçekleştiği an, sırf hareket olması halinde ise bu hareketin gerçekleştirildiği zaman olarak kabul edilecektir. Bu durumda kişi hakkında iflas kararının verilmesinden sonra da hileli iflas suçu teşebbüs aşamasında kalabilmektedir[24].

Hileli iflas suçuna teşebbüs, failin bentte yer alan fiilleri işlemek amacıyla icra hareketlerine başlayıp, elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamadığı durumlarda mümkündür. Örneğin; alacaklıların alacaklarının teminatı mahiyetinde bulunan malları kaçırmaya veya malvarlığını kaçırmaya yönelik tasarruflarının ortaya çıkmasını önlemek amacıyla ticari defter, kayıt veya belgeleri gizlemeye başladığı sırada fail yakalanmış ise hileli iflas suçuna teşebbüsten söz edilecektir.

Hileli iflas niteliğindeki fiillerin icrası sonucunda, borçlu hakkında iflas kararı verilmemesi halinde suça teşebbüsten bahsedilip bahsedilemeyeceği hususuna değinmek yerinde olacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, “iflas kararı” suçun cezalandırılabilmesi için bir “ön şart” niteliğinde olduğundan, hileli iflas niteliğini haiz fiillerin icrasından sonra borçlu şirket hakkında iflas kararı verilmemesi durumunda da teşebbüsten söz edilemeyecektir[25]; zira ön şartlar, suçun unsurlarından da önce bulunması gereken hususlardır. Ön şart aranan suçlarda, öncelikle o şartın oluşup oluşmadığına, daha sonra suçun oluşup oluşmadığına bakılmalıdır. Örneğin kadının gebe olması, çocuk düşürtme suçunun ön şartıdır[26].

2. İştirak

Hileli iflas suçunun asıl failinin, yukarıdaki açıklamalarda da belirttiğimiz gibi, iflasa tabi borçlu, yani tacir olacağı kuşkusuzdur. Bu durumda, fail açısından “özgü suç” niteliğindeki hileli iflas suçuna bu nitelikleri haiz olmayan kişiler hakkında TCK m.37’de düzenlenen “faillik” hükümleri uygulanmayacaktır. Bu açıdan, bu kişilerin hileli iflas suçuna ancak azmettiren (TCK m.38) veya yardım eden (TCK m.39) sıfatları ile katılabilmeleri mümkün olabilir. Bu durum, TCK m.40/2’de[27] de belirtilmiştir. Ancak suça azmettiren (suç işleme kararı olmayanı suç işlemeye niyet ettirip suç işleme kararı aldıran) veya yardım eden (suçun işlenmesinde fer’i nitelikte maddi veya manevi yardımla destekte bulunan), genel anlamıyla “şerik” sıfatıyla katılabilmek için, TCK m.40/3’de[28] belirtildiği gibi, suçun en azından teşebbüs aşamasında kalması gerekir.

3. İçtima

Hileli iflas suçunun icrasında; örneğin TCK m.161/1-c’de sayılan bentteki fiilin icrasında özel veya resmi belgede sahtecilik yapmak suretiyle hileli davranışlarda bulunan failin TCK m.212[29] hükmü gereği, hem hileli iflas suçundan ve hem de özel veya resmi belgede sahtecilik suçlarından cezalandırılması gündeme gelecektir. Kanaatimizce özel veya resmi belgede sahtecilik suçunun hileli iflas suçunun icrası sırasında işlenmesi sonucu, fail hakkında ayrıca TCK m.204 veya TCK m.207 gereği cezaya hükmolunması “ne bis in idem” ilkesine aykırıdır. Özel veya resmi belgede sahtecilik yapmak suretiyle TCK m.161’in aradığı suça konu fiilleri icra eden failin, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kastettiği suçu tamamlayamaması halinde, hem hileli iflas suçuna teşebbüsten ve hem de özel veya resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı faile ceza verilmesi gündeme gelecektir ki, bu durum aynı fiilden dolayı faile iki ceza verilmesine yol açacaktır. Bu açıdan; failin suç işleme kastı şayet hileli iflasa yönelik ise, TCK m.161/1-c’de bir suç unsuru olarak düzenlenen özel veya resmi belgede sahtecilik suçundan faile ayrıca ceza verilmemesi gerektiği kanaatindeyiz.

TCK m.161/1-c’nin aradığı hileli davranış suçun unsurlarından birisi olup, TCK m.42’de düzenlenen bileşik/mürekkep suç[30] hükmü gereğince, hileli iflasın yanında sahtecilik suçundan ayrı ceza tatbiki yoluna gidilmeyecektir. Nasıl ki, TCK m.161’deki suçun oluşması sonucu fail hakkında dolandırıcılık (TCK m.157) hükümleri ayrıca uygulanamayacaksa, kanaatimizce TCK m.161/1-c’de yer alan fiillerin sahtecilik yapmak suretiyle icrasında da fail hakkında ayrıca özel veya resmi belgede sahtecilik suçundan ceza verilmemelidir.

Bir su?