5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 9. maddesine göre;“Vali, ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme vasıtasıdır”.
5442 sayılı Kanununun 11. maddesine göre;“A) Vali, il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür.
B) Memleketin sınır ve kıyı emniyetini ve sınır ve kıyı emniyetiyle ilgili bütün işleri, yürürlükte bulunan hükümlere göre sağlar ve yürütür.
C) İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir.
Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymayanlar hakkında 66. madde hükmü uygulanır”.
5442 sayılı Kanunun 66. maddesine göre; “İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahalli mülki amir tarafından Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır”.
5442 sayılı Kanunun 32. maddesine göre; ilçede Hükümetin temsilcisi, ilçe genel idaresinin başı ve mercii olan kaymakam da, yukarıda değindiğimiz idari ceza verme yetkisine sahiptir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda bir kabahat olarak öngörülen “Emre aykırı davranış” başlıklı 32. maddeye göre;“(1) Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 526. maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır”.
“Sosyal düzene aykırı davranış” veya “idari suç” olarak da bilinen “kabahat” sözünden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılmaktadır. Kabahat bir adli suç olmadığından işleyen hakkında; para cezası, mülkiyetin kamuya geçirilmesi veya ruhsat veya yetki iptali yaptırımı uygulanabilir. Kabahatin karşılığı hapis cezası olamaz.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu yürürlüktedir. Bu Kanunda, genel sağlığın (halk sağlığının) korunması ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapıldığı ve kamu otoritesinin yetkilerinin tanımlandığı görülmektedir.
İdare Hukukunda; yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnaidir. Bir idari makamın yetkili olabilmesi için, bu hususun kanunda net olarak tanımlanması gerekir. Aksi halde, bireyin ve toplumun yararına olup olmadığına bakılmaksızın o idari tasarruf hukuka aykırı sayılır.
Ayrıca, genel sağlığın korunması gerekçesiyle demokratik hukuk toplumunda sınırsız yasak getirilemez. Prensip olarak; üretimi, satışı, bulundurulması ve kullanılması yasak olmayan maddeler konusunda bireyin tercihini kısıtlayan emir verilemez.
Örneğin; lokanta veya yiyecek-içecek satan işyerlerinde tuz veya şeker kullanımın azaltılması, yasaklanması, masalardan kaldırılması veya sınırlı şekilde tüketilmesini sağlayan kısıtlamalar öngörülmesi, kamu binaları ile kamuya açık işyerlerinde asansör kullanımın kısıtlanması gündeme gelebilir. Kamu otoritesi bu tür yasak veya kısıtlama içeren emirleri, esasında bireyin ve toplumun sağlığını korumak için verdiğini ve bunda bir keyfilik olmadığını iddia edebilir.
Kamu otoritesi; yetki alanına giren konularda halkın bilinçlenmesini sağlamaya yönelik çalışmalar ve duyurular yapabilir, fakat emir ve talimatlarla bireyin hak ve hürriyetlerinin özünü zedeleyen tedbirler alamaz ve yasaklar getiremez. “Hukuk devleti” ilkesi, iyiliği ve kötülüğü bireyin ve toplumun yerine kamu otoritesinin belirlemesi konusunda sınırlı yetkiye izin verir. Ceza kanunları neyin yasak olduğunu önceden gösterir, yasak kapsamına girmeyen fiillerin icrası ise hukuka aykırı sayılamaz. Buna “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi adı verilir ki, bu ilkeye Kabahatler Kanunu m.4’de yer verilmiştir.
5442 sayılı Kanunun 11. maddesinde; suçun önlenmesi, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması, kamu esenliğinin sağlanması için valinin gereken tedbir ve kararları almaya yetkili olduğu, uymayanlar hakkında aynı Kanunun 66. maddesinde düzenlenen yaptırımın uygulanacağı ifade edilmiştir. Maddede geçen “kamu esenliği” kavramı; halkın sağlığı, sıhhati, selameti, iyiliği gibi anlamları taşır. Vali, halkın sağlığını korumaya yönelik tedbir ve kararları almak zorundadır. İşte sorun buradan kaynaklanmaktadır. Çünkü 11. maddede, kamu esenliğinin sağlanması konusunda valiye genel bir yetki tanınıp, valinin alabileceği, hatta almak zorunda olduğu tedbir ve kararların, bu kapsamda emir ve yasakların neler olduğu belirlenmediği gibi, sınırları da gösterilmemiştir.
Devletin ve yürütme organı olan Hükümetin temsilcisi olan valinin, halkın sağlığının korunması konusunda dilediği emir ve yasağı uygulayabileceği, bu hususta 5442 sayılı Kanunun 11. maddesinin bir sınırlama öngörmediği, hatta halkın sağlığının korunması konusunda gerekli tedbir ve kararları almanın vali için bir ödev ve görev olarak gösterildiği, valinin bu tedbir ve kararlarının hukuka aykırı görülmesi halinde yürütmenin durdurulması ve iptali için idari yargıya başvurulabileceği, ancak bu aşamaya kadar emrin “yok” sayılamayacağı, valinin emirlerine uyulmaması halinde 5442 sayılı Kanunun 66 ve 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinde öngörülen yaptırımın uygulanacağı savunulabilir.
Diğer bir düşünceye göre “kamu esenliği” kavramı, valiye tuzu, şekeri veya asansörün kullanımını yasaklama yetkisi vermez. 5442 sayılı Kanunun 11. maddesinde yer alan “kamu esenliği” kavramı idareye, bulundurulması ve kullanılması yasak olmayan veya sınırlandırılmayan maddelere insanların ulaşımını engelleme yetkisi vermez. Bu sebeple, valinin kamu esenliğinin sağlanması için dilediği emri vermesi veya yasak getirmesi, uymayanlar hakkında da yaptırım tatbiki yoluna gidilebilmesi mümkün değildir. Çünkü 5442 sayılı Kanunun 11. maddesi, valinin hukuki durumu ile görev ve yetkilerini tanımlayan genel hükümleri öngörmüştür. Bu maddede geçen genel ibarelerden hareketle valinin, ilde kamu esenliğinin sağlanması için dilediği şekilde emir vermesi ve yasak koyması kabul edilemez.
Ayrıca vali, kamu esenliğinin sağlanması amacıyla hangi emirleri verip yasakları koyabileceği hususunda kanunla net bir şekilde yetkili kılınmadıkça, kişi hak ve hürriyetlerini sınırlayan tedbire başvuramaz ve karar alamaz. 5326 sayılı Kanunun 32. maddesi de bu tespitimizi doğrulamaktadır. Bu maddede, ilgili kanunda açık hüküm bulunması kaydıyla genel sağlığın korunması için hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket edilmesi halinde idari ceza tatbiki yoluna gidilmesi ifade edilmiştir.
5442 sayılı Kanunun 11. maddesinin, 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde” ibaresini karşıladığı ileri sürülebilir. Vali bu yetkisini kötüye kullandığında veya keyfi emir verdiğinde, elbette bu emrin idari yargıya taşınıp yürütmesinin durdurulması ve iptali mümkün olabilecektir.
5442 sayılı Kanunun 11. maddesinin emir konusunda açık, yani net hüküm içermediği, genel bir düzenlemeye yer verdiği, bunun da kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması konusunda Anayasa m.13’de tanımlanan düzenlemeye uygun düşmediği, bu sebeple de 5442 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca verilecek emirlere aykırı davrananlar hakkında 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinin tatbik edilemeyeceği gerekçeleri ileri sürülerek, aksi düşüncenin savunulması mümkündür.
5442 sayılı Kanunun 66. maddesinin atfı ile 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinin uygulanması öngörüldüğünden, 5442 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca verilen emre aykırı davranan kişi hakkında idari para cezası uygulanabileceği iddia edilebilir.
5442 sayılı Kanunun 11. ve 66. maddelerinin “hukuk devleti” ilkesine uygun şekilde değiştirilmesi, yürütme organı ve idari makama tanınan emir ve yasak yetkilerinin netleştirilmesi, meselenin “kamu düzeni”, “kamu güvenliği” veya “kamu esenliği” gibi soyut kavramlar düzeyinde ele alınması gerektiği düşünülebilir. Kanaatimizce, bu tip bir somutlaştırmanın, vali ve kaymakamın yetkilerinin daraltılması, hem mümkün ve hem de isabetli değildir. Hukukilik denetimi olduğu sürece, yetkisini kötüye ve keyfi kullanan idari makamın tasarruflarının etkisiz hale getirilebileceği gözardı edilmemelidir.
Kanaatimizce asıl sorun; İl İdaresi Kanunu’nun veya Kabahatler Kanunu’nun ilgili hükümlerinden ziyade, bunların uygulanma biçimlerinden kaynaklanmaktadır. Belirtmeliyiz ki, her bireyin özgürlük alanı vardır. Modern toplumlarda bu alan, kendisini özellikle bireyin tercih özgürlüğünde gösterir. Devlet, elbette bireyin iyiliği için çaba gösterir, tavsiyede ve hatta yönlendirmede bulunabilir. Ancak bu noktada sınır aşılmamalı, Devlet, Hükümet veya idari makam, “otoriter aile babası”, “lise müdürü” veya “sınıf öğretmeni” rolüne soyunmamalıdır.
Vali veya kaymakamın, emir ve yasak koymak suretiyle tuz ve şeker gibi maddelerin kullanımına ve tüketimine müdahale edebileceği kabul edildiğinde, benzer mantıkla aşırı tuz veya şeker içeren ürünlerin satışına, kullanılmasına ve dolayısıyla tüketilmesine de sınırlama ve hatta yasak getirilmesi mümkün olabilmelidir. Serbest piyasa sistemi ve bireyin tercih hakkı karşısında, bu tür emir ve yasaklara açıklama getirilemez.
Sonuç olarak; vali veya kaymakam, kamuya açık yerlerde halk sağlığının korunması amacıyla emir verebilir. Emre uymayan kişiye ceza verilmesi, 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinde de tanımlanmıştır. Ancak emrin hukuka uygun olması, emre uyulmaması halinde de 32. maddenin tatbiki yoluna gidileceği hususunun kanunda net bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Kamuya açık alanlarda tuz, şeker ve asansör kullanımının sınırlandırılmasına ilişkin emir ve yasakların, yukarıda yer verdiğimiz yasal düzenlemelerde yer alan “kamu esenliği/halk sağlığı” kavramının kapsamına girmeyeceğini, ihtiyaç olması halinde bu tip bir yasağın ancak kanun koyucu tarafından getirilebileceğini, Hükümet veya idarenin genel yetki kurallarından hareketle bu tür yasakları koyamayacağını ifade etmek isteriz.
Anayasa m.137 uyarınca kanunsuz emir ifa edilemez. Aksi halde, emri veren amirin ve yerine getiren kamu görevlisinin sorumluluğu gündeme gelecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen