Tutuklama Yasağında Suçun Nitelikli Hali Dikkate Alınır mı?

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/4’de; “Sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.” hükmü ile düzenlenen tutuklama yasağının, temel halinin üst sınırı iki yıldan fazla olmayıp, nitelikli hali iki yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar yönünden uygulanıp uygulanmayacağı, yani suçun temel şeklinin üst sınırı iki yıldan fazla olmadığı için tutuklama yasağı kapsamında kalan, ancak nitelikli halinin uygulanması ile tutuklama yasağına girmeyen bir suçu işlediğinden bahisle şüpheli veya sanığın tutuklanıp tutuklanamayacağı, örneğin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.105/1’de düzenlenen cinsel taciz suçunun temel şeklinin üst sınırı iki yıldan fazla olmadığı için tutuklama yasağı kapsamında kalırken, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi veya ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli hallerden bir veya birkaçının varlığı durumunda tutuklama yasağının geçerli olup olmayacağı sorusu akla gelebilir.

Yazımızın devamında, nitelikli halin tutuklama yasağı kapsamında şüpheli veya sanık aleyhine değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda her iki yönde görüşlere ve kanaatimize yer verilecektir.

Bir görüşe göre; suçun nitelikli halinin tutuklama yasağında üst sınır hesabında gözetilip gözetilmeyeceğine ilişkin TCK m.15 ve m.66/3’den hareket edilmesi gerektiği, adıgeçen hükümlerde kanun koyucunun, nitelikli hali de üst sınır ibaresine dahil ettiği,

Benzer şekilde tutuklama yasağında nitelikli halin dikkate alınması suretiyle sonuca varılması gerektiği, ayrıca CMK m.100/4’ün lafzı incelendiğinde, hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçtan bahsedildiği,

Nitelikli halin üst sınırının iki yıldan fazla hapis cezasını gerektirdiği durumda, suçun üst sınırı iki yıldan fazla olan bir suç olarak düzenlendiği, dolayısıyla bu durumda da tutuklama yasağının gündeme gelmeyeceği,

Belirtilmektedir.

Diğer görüşe göre; nitelikli halin tutuklama yasağının belirlenmesinde dikkate alınacağı konusunda CMK m.100/4’de açık hüküm bulunmadığı, temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı hükümlerin şüpheli veya sanık aleyhine geniş şekilde yorumlanamayacağı,

CMK m.100’de nitelikli hal dikkate alınmaksızın suçun temel halinin iki yıldan fazla olmadığı suçlar bakımından tutuklama yasağı getirildiği,

Kaldı ki kanun koyucunun, nitelikli halin tutuklama yasağında gözetileceği kanaatinde olsa idi, buna ayrıca ve açıkça madde metninde yer vereceği, bu kabulün de “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun olduğu,

Dava zamanaşımı konusunda nitelikli halin dikkate alınacağı konusuna CMK m.66/3’de açık düzenlemenin bulunduğu, neticede TCK m.66/3’de nitelikli hallerin de sayılacağına dair açık düzenlemeye yer verildiği, CMK m.100’de bu şekilde açık bir düzenleme olmadığı, bu sebeple nitelikli hallerin tutuklama yasağında dikkate alınmayacağı,

Bu düşüncenin, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin Anayasa m.13’e ve “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı Anayasa m.19 ile “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e uygun düşeceği, kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine kıyasa varacak genişletici yorumun ve kıyasın yapılmayacağı, aksi yönde kabulün Anayasa m.13’e açıkça aykırı olacağı, yasallık bakımından da kanun metinlerinin lafzından hareket edilmek suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliği bakımından değerlendirme yapılması gerektiği, bir an için kanun koyucunun farklı bir görüşte olması halinde, Anayasa m.13’e ve m.19 ile İHAS m.5’e uygun düşen gerekçesini açıklamak suretiyle buna ilgili yasada yer vereceği, somut olayda CMK m.100/4’ün kişi hürriyeti aleyhine yorumlanarak, suçun nitelikli hallerinin tutuklama yasağında dikkate alınamayacağı,

İfade edilmektedir.

Sonuç olarak;

İHAS m.5, Anayasa m.13 ve Anayasa m.19’da temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin tartışmasız olduğu,

Kanunun hiçbir soru işaretine yer bırakmayacak biçimde açık ve net biçimde bireylerin yargı makamlarınca tutulması, tutuklanması konusunda belirli, öngörülebilir kanuni düzenlemeler yapması gerektiği,

Esas olanın bireyin hak ve hürriyeti olup, istisna olanın tutukluluk olduğu,

Nitekim kanun koyucunun TCK m.66/3’de bireylerin aleyhine olması muhtemel dava zamanaşımı konusunda nitelikli halin de dava zamanaşımının hesaplanmasında dikkate alınacağını düzenlediği, böylece kişilerin daha uzun bir süre haklarında yaptırımla karşı karşıya kalmaları konusunda kanuni düzenlemeye gittiği, ancak bunun kıyasa ve genişletici yoruma gerek kalmaksızın TCK m.66/3’de açıkça düzenlendiği,

Muhakeme kurallarında kıyas serbest olsa da, bunun temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında şüpheli veya sanık aleyhine yorum yapılmasını kapsamadığı, kıyasın muhakemenin işleyişini sağlamayı, sürecin tıkanmasını önlemeyi hedeflediği, en temel haklardan olan kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin CMK m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağı güvencesinin, kıyas ve yorum yoluyla nitelikli halleri kapsayacak biçimde yorumlamayacağı, kanun koyucunun nitelikli hallerin de üst sınır hesabında dikkate alınacağı konusunda düzenleme yapabileceği,

Açıktır.

Ayrıca belirtmeliyiz ki; “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102’de iddiaya konu suçun nitelikli hali yönünden tutuklulukta geçecek azami süre ile ilgili bir tartışmaya gerek bulunmamaktadır, çünkü kanun koyucu cezanın miktarına göre değil, işin niteliğine göre tutuklulukta geçecek azami süreleri tespit etmiştir. CMK m.102’de temel ayırım; suçun ceza ağırlığı veya niteliği değil, işin ağır ceza mahkemesinin görevine girip girmemesi ile ilgilidir.

Her ne kadar; asliye ceza mahkemesinin görevine girmekle birlikte, dosya üst mahkeme sıfatıyla ağır ceza mahkemesinde görülmekte ise, bu durumda tutuklulukta geçecek azami sürenin asliye cezalık suç kabulüyle yapılması gerekir. Aksi uygulama, CMK m.102/1-2’nin lafzına aykırıdır.

Yeri gelmişken; ağır cezalık işler yönünden CMK m.102’nin hala ve ısrarla hatalı uygulandığını, tutukluluğun uzamasına ilişkin sürenin maalesef, asıl süreden daha uzun bir süre olarak kabul edildiğini, iki artı bir yılın toplamda üç yıl olarak uygulanması gerekirken, ağır cezalık işlerde geçecek azami sürenin asıl süre içi ve uzatma süresi üç yıl, yani toplamda 5 yıl olarak uygulandığını, bunun da CMK m.102/2’nin lafzına ve Anayasa m.13 ile m.19’a, yine m.102’nin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul tartışmaları ile gerekçesine aykırı olduğunu, tüm bu itirazlara rağmen de facto, yani fiili uygulamanın devam ettiğini, nitekim CMK m.102’de uzatma süresinin asıl süreyi geçecek şekilde uygulanabileceğine dair değişikliğe de gidilmediğini, deyim yerinde ise 90 dakikalık futbol maçının uzatmasının burada 30 dakika değil 120 dakika olarak tatbik edildiğini, bunun da bir tedbir olan ve suçsuzluk/masumiyet karinesi altında yargılanan kişinin, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiği gibi, tutuklama tedbirinin amacı ile adaleti süratli işlemesi kuralına da aykırı olduğunu ifade etmek isteriz.

Son olarak; CMK m.102/2’nin gerekçesinde, net bir biçimde ağır ceza mahkemesinin görevi kapsamında olan suçlarda tutukluluğu uzatma süresinin bir yıl olacağının belirtildiği, ancak madde metninde bu net ibareye yer verilmeyip, yukarıda yer verdiğimiz hukuki tartışmalara yol açıldığı, bu belirsizliğin, şüpheli/sanık aleyhine uygulandığı, gerekçenin ve hükümle ilgili Meclis tartışmalarının madde metninden kabul edilmediği, bu nedenle esasen elverişli olmayan hükmün, sadece muğlaklığından hareketle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine tatbik edildiği görülmektedir.

Son söz; başlangıç tutukluluğunda ve devam eden tutuklulukta, şüpheli ve sanığın yargılama neticesinde alacağı azami ceza miktarının da gözönünde bulundurulmasını, CMK m.63 uyarınca tutuklulukta geçen sürenin hapis cezasından mahsup edildiğini, tutuklulukta geçecek sürenin, cezanın infazından az olmasına dikkat edilmesi, her tutuklama ve tutukluluğun devamı kararında bu hususun incelenmesi gerektiğini ifade etmeliyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız

Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)