I- Giriş

Bu yazımızda; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi kapsamında teknik araçlarla izlemenin ne olduğu, tedbirin uygulanması, ne kadar süre için verilebileceği, teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin kararının hangi makam tarafından alınabileceği, teknik araçlarla izlemenin nerelerde gerçekleştirilebileceği ve CMK m.140’ın tatbikinde tesadüfen elde edilen delillerin akıbeti ele alınacaktır.

II- Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbiri

Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri CMK m.140’da yer almakta olup, günümüzde gelişmiş teknik araçlarla kişilerin faaliyetlerinin izlenmesinde etkin bir koruma tedbiri olarak kullanılmaktadır. Bu tedbir kapsamında, şüpheli/sanığın tek başına veya üçüncü kişiler vasıtası ile gerçekleştirdiği fiiller kişilerin konutunda uygulanmamak kaydıyla teknik araçlarla izlenmekte, görüntü ve sesler kayda alınabilmektedir. Teknik araçlarla izleme, son çare niteliği taşıyan delil toplama yöntemidir.

CMK m.140’a göre teknik araçlarla izleme koruma tedbiri katalog suçlarla sınırlandırılmıştır. CMK m.140/1’de; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),

4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

5. Parada sahtecilik (madde 197),

6. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

7. Fuhuş (madde 227),

8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

9. Tefecilik (madde 241),

10. Rüşvet (madde 252),

11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

12. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),

13. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçları (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337)

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74’ncü maddelerinde tanımlanan suçlar.”

Şeklinde düzenleme mevcut olup, teknik araçlarla izleme koruma tedbirine yalnızca burada sayılan suçlarla ilgili olarak başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Kanun koyucu tarafından bu koruma tedbiri ile ilgili katalog suçlar öngörülerek, koruma tedbirinin uygulanmasına sınırlama getirilmiştir. Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kişi hürriyetine çok ciddi bir sınırlama getirdiğinden, her türlü suç ve fiil için şüpheli/sanıkların görüntü ve ses kayıtlarının alınması kişi hak ve hürriyetlerine halel getirecek olup, özel hayatın gizliliğine ciddi anlamda müdahale teşkil edecektir. Kanaatimizce, bu koruma tedbirinin her suç için sınırlama olmaksızın öngörülmemiş olması bu sebeplerden kaynaklanmaktadır.

CMK m.140/1’e göre; teknik araçlarla izleme koruma tedbirine başvurulabilmesi için somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi gerekmekte olup, koruma tedbirinin ağırlığından dolayı karar alınabilmesi için belirli şartların bulunmasının yanı sıra, karar mercii açısından CMK m.140/2’ye göre, teknik araçlarla izlemeye “hakim”, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise “Cumhuriyet savcısı” tarafından karar verileceği düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların da yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması gerektiği, yirmi dört saatin dolması veya hakim tarafından aksine bir karar verilmesi halinde ise, kayıtların derhal imha edilmesi gerektiği net bir şekilde ifade edilmiştir.

Teknik araçlarla izleme kişilerin özgürlüklerine ciddi anlamda kısıtlama getireceğinden, bu tedbirin uygulanabileceği süre ve yer açısından kısıtlamalar öngörülmüştür. Bu kapsamda CMK m. 140/3’de; teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kararının en çok “üç haftalık” süre için verilebileceği, bu sürenin gerektiğinde bir hafta daha uzatılabileceği, ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak hakimin üç haftalık süreye ek olarak her defasında bir haftayı geçmemek üzere sürenin en fazla “dört” haftaya kadar uzatılmasına karar verebileceği belirtilmiştir.

Nitekim bu koruma tedbiri süre itibari ile sınırlandırılmasının yanı sıra, tatbik edilebileceği “yer” açısında da sınırlandırılmıştır. CMK m.140/1’e göre; şüpheli/sanığın kamuya açık alanlardaki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilmekte olup, ses ve görüntü kayıtlarının alınabileceği, ancak şüpheli/sanığın konutunda ses ve görüntü kaydı alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Belirtmeliyiz ki; teknik araçlarla izleme koruma tedbiriyle birçok kişisel veri veya başkaca delil elde edilebilecektir. Elde edilen bu delillerin CMK m.140/1’de sayılan katalog suçlarla ilgili olarak yapılan soruşturma veya kovuşturma dışında kullanılması CMK m.140/4’e göre mümkün değildir. Bu delillerin ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde imha edileceği hüküm altına alınmış olup, şüpheli/sanığın kişisel verilerinin ihlal edilmemesi ve korunması gözönüne alınmıştır.

III- Teknik Araçlarla İzlemede Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Akıbeti

CMK m.140’ın tatbikinde hakkında soruşturma başlatılmış şüpheli/sanığın veya başlatılmamış olan birçok kişinin görüntü ve ses kayıtlarına ulaşıldığından, bu şekilde elde edilen delillerin akıbetinin ne olacağı sorunu gündeme gelecektir. CMK m.140’da teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin katalog suçlar çerçevesinde, ne kadar süre için ve kim tarafından gerçekleştirilebileceği açık bir şekilde ifade edilmişken, tesadüfen elde edilen deliller konusunda kanun koyucu tarafından boşluğa sebebiyet verildiği söylenebilecektir.

Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri sırasında veya sonucunda, tedbirin uygulandığı soruşturma kapsamında yer almayan başka suçun işlendiği şüphesini uyandıran herhangi bir delile ulaşılması halinde, bu delillerle birlikte şüpheliye karşı yeni bir soruşturma başlatılmasına veya bu delillerin soruşturulması başlatılmış olan şüpheli için o takibatta hükmün oluşturulmasında kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin bir düzenleme 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bulunmamaktadır[1]. Her ne kadar bu koruma tedbirine ilişkin detayların CMK m.140/A çerçevesinde yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmişse de, teknik araçlarla izleme koruma tedbiri sonucunda elde edilen delillerin katalogda sayılan soruşturma konusu suç veya suçlarla ilgisi bulunmayan bir başka suçla ilgili olarak kullanılamayacağı, bu yönde bir delil elde edilmesi durumunda bu delilin Cumhuriyet savcısı tarafından derhal imha edileceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin uygulanması sırasında katalogda gösterilen soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışından başka bir suçun işlendiğine dair herhangi bir delilin elde edilmesi ile ilgili CMK m.138/1’e benzer bir düzenleme öngörülmemiştir.

“Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”. Bu sebeple; Ceza Muhakemesi Hukukunda da kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan tedbirlerin kanunla düzenlenmesi zorunlu olup, CMK m.140/A çerçevesinde ve bu madde gereğince çıkarılan “Ceza Muhakemesinde Kanunla Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” ile tesadüf eseri elde edilen delillerin soruşturma konusu suç dışında katalogda yer almayan herhangi bir suç için kullanılması mümkün değildir.

Diğer taraftan; “Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi madde 8’de; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.” hükmü yer almakta olup, soruşturma konusu suç için alınan tedbirlerle uygulanırken, soruşturma konusu suç dışında elde edilen tesadüfi delillerin kullanılamayacağını, şüpheli/sanıkların özel hayatlarına saygı gösterilmesi gerektiğini ve yine Anayasa m.13’de ifade edildiği üzere bu kısıtlamanın yönetmelikle gerçekleştirilemeyeceğini, normlar hiyerarşisi kapsamında ancak kanunla mümkün olabileceğini ifade etmeliyiz.

Netice olarak; “İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması” başlıklı CMK m.135’de yer alan iletişimin denetlenmesi sırasında CMK m.138’e göre tesadüfen delil elde edilmesi halinde, bu delillerin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet başsavcılığına bildirileceği hüküm altına alınmıştır. Nitekim; CMK m.135’de böyle bir düzenleme mevcutken, CMK m.140 kapsamında teknik araçlarla izleme koruma tedbirinde tesadüfen elde edilen delillerin CMK m.140/A’ya göre yönetmelikle düzenlenmesinin kanun koyucunun yol açtığı bir boşluk olduğu söylenebilir. CMK m.135’de belirtilen koruma tedbirleri sırasında veya sonucunda tesadüfen elde edilen deliller her ne kadar CMK m.138’e göre kullanılabilir olsa da, teknik araçlarla izleme koruma tedbirinde bu hükmün kıyasen uygulanması mümkün değildir, çünkü kıyas yasağının failin aleyhine uygulanamayacağı ve özgürlüğü daraltan normlardan olan koruma tedbirlerinde kıyasın uygulanmasının mümkün olmadığı, bu delillerin kullanılması halinde, hem failin Anayasa m.13 kapsamında temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edileceğini ve hem de İHAS m.8 kapsamında failin özel hayatının ihlal edeceğini, dolayısıyla CMK m.140’ın tatbikinde tesadüf eseri elde edilen delillerin kullanılabilmesi için bunun ancak kanunla düzenlenmesi gerektiğini ifade etmeliyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Tamer Berk Bayraklı

-----

[1] [1] Centel - Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12.Bası, İstanbul, 2015, s.455.