Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Büşra Arda
I- Giriş
Delil toplama yöntemi olan teknik araçlarla izleme, 01.08.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile Türk Hukuku’na girmiştir. Bu Kanundan önce, polisin önleyici kolluk görevine dair 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 7. maddesi uygulanmakta idi. Ancak genel istihbarat yetkisi öngören bu hüküm, ceza yargılamasında uygulanabilen bir hüküm değildi. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 15. ila 22. maddelerinde detaylı olarak yeniden düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4/1-k maddesinde, “şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlar ile izlenmesi, ses ve görüntü kaydının alınması işlemi” olarak tanımlanmaktadır.
Kanunda hangi teknik araçlarla izleme yapılabileceği belirtilmemiştir ki, bu tercih isabetli olmuştur. Çünkü bilim ve tekniğin gelişmelerine paralel olarak, izlemede kullanılabilecek araçlar sürekli değişmektedir. Ses, sinyal veya görüntünün izlenmesine, görüntü veya ses kaydı yapılmasına elverişli her türlü teknik araçla izleme yapılabilir.
Teknik araçlarla izleme, fiziki takiple karıştırılabilmektedir. “Fiziki takip”, yasal dayanağı olan bir terim değildir. Uygulamada şüphelilerin fiziksel olarak da izlendiği görülmektedir. Kolluk görevlilerinin izleme faaliyeti her ne kadar delile ve faile ulaşma amacı taşısa da, bir “koruma tedbiri” olarak değerlendirilemez. Belki CMK m.160 anlamında “cumhuriyet savcısının işin gerçeğini araştırma mecburiyeti” ilkesi çerçevesinde yaptığı bir faaliyet olarak nitelendirilebilir[1].
II- Teknik Araçlarla İzlemenin Amacı
Teknik araçlarla izlemeye; suçu önleme ve istihbarat toplama dışında, ancak ceza soruşturmalarında delil, iz, eser ve emare elde etmek amacıyla başvurulabilir[2]. Dolayısıyla, disiplin soruşturmalarında bu delil elde etme yöntemine başvurulamaz. CMK m.135 ila m.138’de düzenlenen iletişimin denetlenmesi, m.139’da düzenlenen gizli soruşturmacı ve m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izlemenin birer koruma tedbiri olduğu, çünkü bu usullerin delil toplama ve/veya failleri elde etmede kullanıldıkları, bu yönleri ile modern teknikler olarak klasik koruma tedbirleri olan arama, elkoyma, yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirleri ile benzer özellikler taşıdıkları ifade edilmektedir.
CMK m.135 devamında yer alan bu yeni usuller, “delil elde etme yöntemleri” başlığı altında toplanabilir.
III- Teknik Araçlarla İzlemenin Şartları
“Teknik araçlarla izleme” başlıklı CMK m.140’a göre; bu maddede gösterilen suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka şekilde delil elde edilememesi hallerinde, soruşturma aşamasında şüphelinin, kovuşturma aşamasında sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses ve görüntüleri kayıt altına alınabilir.
Teknik araçlarla izleme yapılabilecek suçlar; Kanunda katalog halinde yazılmış olup, sadece bu suçlar için uygulanabilir. Katalog suçlar arasında sayılmayan suçlarla ilgili teknik araçlarla izleme yapılamayacağı, yine şüpheli veya sanığın konutunun teknik araçlarla izleme kapsamına girmediği Kanunda açıkça belirtilmiştir.
Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması hali, Yönetmelikte “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması” şeklinde tanımlanmıştır. Başka türlü delil elde etme imkanı bulunan hallerde, şüpheli veya sanık aleyhine teknik araçlarla izleme tedbirinin tatbiki mümkün değildir.
IV- Teknik Araçlarla İzlemenin Konusu ve Yapılabileceği Yerler
CMK m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izlemenin konusu şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeridir[3]. Kamuya açık yerler; restoranlar, yollar, parklar, terminaller, kamu binaları, ibadethaneler, toplu taşıma araçları gibi yerlerdir. İşyeri ise; şüpheli veya sanığın çalışmalarını yaptığı büro, dükkan, yazıhane ve benzeri yerlerdir.
CMK m.140’ın son fıkrası, teknik araçlarla izleme tedbirinin bireyin konutu yönünden tatbikini yasaklamıştır. Bu maddede gösterilen şartlara uyulmaksızın yapılan izleme, tespit ve kayıt altına alma faaliyetleri ile bireyin konutuna yönelik teknik araçlarla izleme faaliyetleri ve sonuçları hukuka aykırı sayılacak, bu yolla elde edilen deliller “hukuka aykırı delil” niteliğini taşıyacak ve bu faaliyetler, Türk Ceza Kanunu m.133 veya m.134’e göre suç sayılabilecek, kamu görevlisi açısından TCK m.257/1’de tanımlanan görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelebilecektir.
CMK m.140/5’in amacı, kişinin özel hayatını yaşadığı konutunun, mahremiyetinin korunmasıdır. Konutun devamlı veya geçici kullanılmasının da bir önemi yoktur[4].
Bir konut aynı zamanda işyeri olarak da kullanılmakta ise; o yerin banyo, tuvalet, yatak odası gibi konut olarak kullanılan kısımlarına müdahale edilmemek kaydıyla, işyeri olarak kullanılan bölümlerinde teknik araçla izleme yapılabileceğine dair görüşler bulunmaktadır. Ayrıca; işyerlerinde kişiye özel bölümlere kamera kayıt sisteminin izinsiz koyulması ve kayıt yapılması, sırf delil elde etmek için adli amaçlı kamera kayıt sisteminin kurulması, güvenlik amaçlı kamera kayıtlarından elde edilen görüntülerin başka maksatlar için kullanılmasında hukuka uygunluk bulunmayacaktır.
CMK m.140/5’de açıkça hakkında teknik araçla izleme tedbiri uygulanacak kişinin konutunun istisna tutulduğu, bu kişinin konutunda teknik araçla izleme yapılamayacağı gözetildiğinde; şüpheli veya sanığa ait olmayan ve bu kişiler tarafından kullanılmayan, yani zilyetliğinde bulunmayan konutta, kapalı mahalde veya açık rızası bulunmak şartı ile müştekinin veya üçüncü bir kişinin konutunda dinleme, izleme ve ses/görüntü kaydı alma mümkün olup, bu yolla elde edilen veri ve delillerin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabileceği ileri sürülebilir. Hükümde; teknik araçlarla izlemenin kişinin, yani şüpheli veya sanığın konutunda uygulanamayacağı ifade edilmiş ve sınırlamanın kapsamı geniş tutulmamıştır. Kimisine göre CMK m.140/5’in sınırlaması; yalnızca şüpheli veya sanığın konutunda değil tüm konutlar, hatta ev ofis olarak kullanılan yerler için de geçerlidir. Bu görüşe katılmadığımızı, şüpheli veya sanığa ait olmayan yerler ile aynı zamanda işyeri olarak kullanılan konutlarda geçen mesleki, yani özel hayat dışında kalan faaliyetlerin teknik araçlarla izleme kapsamına gireceğini, fakat avukat, tanıklıktan çekinme hakkı olanlar ve sır saklama yükümlülüğü olan bazı mesleki faaliyetlerin izlenemeyeceğini belirtmek isteriz.
V- Karar ve Uygulama Mercii
CMK m.140/2’ye göre; “Teknik araçlarla izlemeye hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulur. Hakim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir”.
Teknik araçlarla izleme kararının, Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında soruşturmayı yürüten savcılık tarafından kolluğa yazılı olarak bildirileceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 4. fıkrasında; suçun delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadıyla yapılan bireysel saptamaların izleme sayılamayacağı belirtilmiştir.
Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından usulüne uygun olarak verilen teknik araçlarla izleme kararı veya emri varsa; müşteki veya üçüncü kişinin haklarını ihlal etmemek, bu kişileri zor durumda bırakmamak ve bu kişilerin samimi rızaları alınmak şatıyla, müşteki veya üçüncü bir kişi üzerine cihaz yerleştirilebilir. Şüpheli veya sanığı tahrik etmediği, sadece ortamda olanı kayıt altına aldığı takdirde, müşteki veya üçüncü kişi vasıtasıyla ses veya görüntünün canlı aktarılması veya kayda alınıp sonradan değerlendirilmesi mümkün olabilir. Örneğin; usule uygun bir kararla, cumhuriyet savcısının kolluğa yazılı talimatı doğrultusunda, kolluk görevlileri tarafından müştekinin ceketinin cebine gizli kamera veya vücuduna yapıştırmak suretiyle ses kayıt cihazı yerleştirilebilir ki, bu yolla elde edilen deliller şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilir.
Diğer bir görüşe göre; CMK m.160/2, 161/1 ve 164/2 uyarınca, soruşturma yetkisi cumhuriyet savcısına ait olup, cumhuriyet savcısı bu yetkisini kolluk vasıtasıyla kullanabilir. Bu nedenle, müşteki veya üçüncü kişilerin delil toplanması faaliyetine dahil edilmesi mümkün değildir.
Bu görüşe katılmadığımızı, yukarıda yer alan Kanun hükümleri ile soruşturma işlemlerinin cumhuriyet savcısı ve onun talimatı ile adli kolluk tarafından gerçekleştirileceğinin düzenlendiğini, soruşturma işlemlerinin nasıl yapılacağının ise soruşturmanın gereklerine bağlı olarak cumhuriyet savcısının emir ve talimatı ile belirleneceğini, teknik araçla izlemede de müşteki veya üçüncü kişinin kullanılmasının bir soruşturma işlemi olarak teknik araçla izlemenin tatbik şekli ile ilgili olduğunu, bu tedbiri tatbik eden veya ettiren makamın cumhuriyet savcılığı olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini, teknik araçla izlemenin kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilmesi halinde soruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği hallerde açık rızası bulunan müşteki veya üçüncü kişi vasıtasıyla teknik araçla izleme yapılabileceğini, bu usulde şüpheli veya sanık yönünden hak ihlali teşkil eden bir unsur bulunmadığını ifade etmek isteriz.
Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmiş bir kamu görevlisi de teknik araçlarla izleme yapmakla görevlendirilebilir. Bir suç veya terör örgütünün faaliyetlerini izlemekle CMK m.139’a göre görevlendirilen kamu görevlisi gizli soruşturmacının, örgüte ilişkin her türlü araştırmayı yapmak ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak yükümlülüğü bulunduğundan, teknik araçlarla izleme yapabilmesi için bu konuda ayrıca karar verilmesine ihtiyaç yoktur. CMK m.140’da tanımlanan teknik araçlarla izleme, ayrı bir karara ihtiyaç olmaksızın CMK m.139/4’ün kapsamına girer. Kimisi bu konuda gizli soruşturmacı için ayrı karar alınmasına ve hatta m.140 ile m.139’un birlikte uygulanamayacağını ileri sürse de, bu ifrada giden görüşün kabulü mümkün değildir. Çünkü CMK m.139/4’e göre; “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür”.
VI- Müştekinin Ses ve Görüntü Kaydı Alması
Ani gelişen bir saldırı veya tehdit ile karşı karşıya kalan müştekinin, ortam konuşmalarını ve/veya görüntülerini kayda alabileceğini, hatta bunun katalog suçlarla da sınırlı olmayacağını söylemek mümkündür. Bu yöntemle elde edilen bulguların şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak kullanılabilmesinin yegane yolu; meşru müdafaa halinde kalan müştekinin önceden yaptığı plan, program ve kurduğu bir düzenek bulunmaksızın görüntü ve/veya ses kaydı alması veya sistemin otomatik işlemesi ile kayıt altına alınması, müştekinin delil etmek amacıyla şüpheli veya sanığı tahrik etmemesi halleridir. Burada kişi, gizli şekilde başkalarının yaptığı görüşme kayıt ve içeriklerine ulaşmamakta, kendisinin taraf olduğu bir görüşmeyi içinde bulunduğu zorunluluk gereği kaydetmekte veya sistemin özelliği gereği bu görüşmeler cihaza kendiliğinden kaydolup, sonrasında delil olarak kullanılmaktadır.
Örneğin; müştekinin cep telefonundan mesaj gönderilmesi veya telefon edilmesi veya internet ortamında yapılan yazışma ve görüşme ile tehdit edilmesi ve bu verileri delil olarak kullanmasında TCK m.132’yi ihlal ettiğinden bahsedilemez. Çünkü bizzat kendisi görüşmenin tarafı olup, içinde bulunduğu zaruret gereği görüşme içeriğini delil olarak kullanmak zorunda kalmıştır. Bu sınırlı kullanım, diğer tarafın rızası olmaksızın haberleşme içeriğinin alenen ifşası olarak da kabul edilemez (TCK m.132/3). Aleni sayılabilmesi için, ifşanın açık ve başkalarının duyabileceği bir şekilde yapılması gerekir. Bir başka ifadeyle failde, lehine olan bir delili kullanmak yerine, haberleşme içeriğini alenen ifşa etme kastı bulunmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli, 2010/5-187 E. ve 2011/131 K. sayılı kararına göre; “Hakim, adliye memuru ve turizmci sanıkların Yargıtay Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. Müdahil; İcra Hukuk Mahkemesi’nin dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay’da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olasılığı bulunmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı eleştiriye açıktır. Çünkü ortada meşru savunma benzeri bir durum olmadan, sırf başka türlü delil elde etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle şikayetçinin yaptığı konuşmaları, buna göre şüphelinin konuşmalarını kayda alıp aleyhine delil olarak kullanması isabetli değildir. Karara konu meselede CMK m.135’de öngörülen usule uygun hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halde cumhuriyet savcısının yazılı emri bulunmamaktadır. Özel kişinin, yani müştekinin telefon konuşmalarını kayda alması, yalnızca meşru müdafaa halinin, o an cebir, şiddet veya tehditle karşı karşıya kalıp da bu durumu başka türlü kanıtlaması mümkün olmayan mağdurun, önceden plan ve program yapmaksızın kendisine karşı suç işleyen şüpheli veya sanığın konuşmalarını kaydettiğinde, bu kayıtlar hukuka aykırı delil sayılmayacak ve yargılamada şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılabilecektir.
Meşru savunma amaçlı dinleme; kendisinin sadece telefon dinlemede değil, ortam dinlemesinde de gösterebilir. Çağrıldığı bir yerde veya mekanında aniden cebir, şiddet veya tehditle karşı karşıya kalan mağdur, kendisine karşı işlenen suçu o an kayda almak dışında başka bir şekilde kanıtlayamayacağı bir durumda, içinde bulunduğu meşru savunma benzeri durum nedeniyle şüphelinin ses veya görüntüsünü kayda alabilecek ve bu kayıt hukuka uygun sayılacaktır. Elbette bu yöntemler pek istisnaidir ve somut olayın özelliklerine göre özel kişilerin aniden karşı karşıya kaldıkları saldırı ve tehlikeler bakımından hukuka uygun kabul edilebilir.
İnceleme konumuz ise, şikayetçinin içinde bulunduğu veya içine düştüğü zor durum nedeniyle kendisine karşı suç işleyenin ses ve/veya görüntüsünü kayda almak değildir. Yazımızda; CMK m.140’da gösterilen usule uygun verilen teknik araçlarla izleme kararı kapsamında, şikayetçinin veya üçüncü bir kişinin üzerine cihaz yerleştirilerek, şüphelinin ses ve/veya görüntüsünün kayda alınmasında veya bir başka yere aktarılmasında hukuki sakıncalar olup olmadığı tartışılmıştır.
CMK m.140 hükmünde, teknik araçla takip yapılabilmesi için hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı bulunmalı, takip yapılacak suç CMK m.140’da yer alan katalog suçlardan olmalıdır. Bu şartlar bulunmadığı takdirde, yapılan izlemenin hukuka uygunluğundan bahsedilemeyecek, elde edilen bulgular şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamayacaktır. Ayrıca, Yönetmeliğin 17. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere, kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti için yapılan bireysel saptamalar izleme sayılmayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.140 kapsamında yapılan teknik araçlarla izlemede, cumhuriyet savcısının karar ve emri ile kolluk tarafından tutanak altına alınarak, müştekinin veya üçüncü kişinin üzerine ses ve/veya görüntü kaydedici cihaz yerleştirip, şüphelinin ses ve/veya görüntülerinin kayda alınmasında, üzerine cihaz yerleştirilen kişinin can güvenliğine özel önem verilmesi, bu konuda tüm tedbirlerin alınması ve kayda alana karşı yapılacak muhtemel bir saldırıya müdahale etmeye elverişli hazırlıkların yapılması gerekir. Üzerine cihaz yerleştirilen kişinin uğrama ihtimali bulunan saldırıya karşı gerekli tedbirler alınmaksızın yapılan projeli çalışma sırasında cihazı taşıyanın saldırıya uğraması halinde, ortaya istenmeyen sonuçlar çıkabileceği gibi, kararı veren ve uygulayıcıların sorumlulukları da gündeme gelebilecektir. Bu nedenle, CMK m.140’ın tatbikinde kullanılan müşteki veya üçüncü kişinin can güvenliği ile ilgili her türlü önlem alınmalıdır.
CMK m.140 ile gizli soruşturmacıyı düzenleyen CMK m.139 birbirinden farklıdır. CMK m.139, suç veya terör örgütlerinin faaliyetlerinin araştırılıp ortaya çıkarılması amacıyla kamu görevlilerinin kullanılmasını düzenler ki, elbette burada gizli soruşturmacı olarak kullanılan kişinin kamu görevlisi olup, konusunda uzman ve deneyimli olması sebebiyle karşılaşılacak riskler daha kolay bertaraf edilebilir. Ancak aynı tespiti, zaten açık düzenlemeye yer vermeyen ve yorum yoluyla kullanılmasının mümkün olduğu sonucuna varılan CMK m.140 kapsamında üzerine kayıt cihazı yerleştirilecek müşteki veya üçüncü kişi için yapabilmek mümkün değildir.
VII- Delil Elde Etme Yöntemlerinin Birlikte Tatbiki
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi ile öngörülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve 140. maddede düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbirlerinin adli amaçlı olarak aynı anda tatbik edilip edilemeyeceği sorusu gündeme gelebilir.
Bu tedbirlerin tatbiki için gerekli olan iki ortak temel şart, “suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka şekilde delil elde edilememesi” olarak gösterilmiştir. Konumuzla ilgili itibariyle bu şartlardan ikincisi önem taşımaktadır. Hükümler incelendiğinde; her bir tedbir düzenlemesinde “başka şekilde delil elde edilememesi” hali gösterilmekle, tedbirlerden birisine başvurulması durumunda, diğerinin tatbikinin mümkün olamayacağı anlamının çıktığı ileri sürülebilir.
Bu tedbirlerin ortak özelliği; her birisinin tatbiki yolu ile kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına yönelik bir müdahale oluşturmasıdır. Bu açıdan bakıldığında; kişinin zaten kırılgan ve korunmaya muhtaç hukuki yararlarından olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına aynı anda birden fazla tedbirle müdahale edilmesinin engellenmesi gerektiği ve bu nedenledir ki, kanun koyucunun da her üç tedbirin aynı anda ve birlikte tatbiki yolunu açık bırakmadığı sonucuna varılabilir. Hatta tedbirlerin birlikte uygulanmasının mümkün olabileceğine dair düzenlemelerde açıklık olmadığından bahisle, bu konuda yetkisizlik varlığı da ileri sürülebilir.
Kanun koyucu tarafından düzenleme öngörülmüşse, artık o düzenlemede yer alan tedbirin ne zaman ve hangi diğer tedbirle tatbik edilemeyeceği hususunda hükmün var olup olmadığına bakılmalı, bu yönde bir hüküm olmadığı takdirde, tedbirlerin birlikte uygulama yasağı olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır. Birisinin uygulanması durumunda diğerlerinin de aynı anda tatbik edilmesini engelleyen veya ardı ardına uygulanmasını öngören bir unsur Kanunda yer almadığında, delil elde etme yöntemlerinin birlikte tatbikinde sakınca olmayacaktır. Aynı olayı aydınlatmak üzere birden fazla delil elde etme yönteminin birlikte uygulanmasında bir sakına yoktur. Aynı suç örgütü bünyesinde işlenmiş olan birden fazla suçun aydınlatılması gündeme geldiğinde, her bir suç için farklı bir delil elde etme yöntemine başvurulması da mümkündür. Bu fikir kabul edildiğinde; şüpheli, sanık ve delilleri elde edebilmek amacıyla ihtiyaç olsa bile, bir ceza soruşturmasında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulduğu takdirde, bu tedbir ortadan kalkmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilemez veya teknik araçlarla izleme yapılamaz. Elbette bu şekilde bir kabul, özellikle soruşturma aşamasında şüphelinin ve suç delillerinin elde edilmesinde önemli sorunların doğmasına yol açabilir.
Burada iki çözüm yolu izlenebilir. İlk çözüm yolu olarak; her üç tedbiri de kapsayacak ortak bir madde kabul edilerek, “Suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde edilememesi halinde, aşağıda düzenlenen üç tedbirin birlikte veya bağımsız olarak uygulanması mümkündür.” hükmü öngörülebilir.
İkinci çözüm yolu olarak ise; üç tedbirle ilgili mevcut yasal düzenlemelerde birlikte uygulama engelinin olmadığı, başka şekilde delil elde edilememesi şartının her bir tedbir için ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, her bir tedbir bakımından öngörülen bu şartın diğer tedbirleri bağlamayacağı, sözkonusu şartın sadece tedbire başvurulup başvurulamayacağı noktasında inceleneceği, bu şekilde üç tedbirden birisine başvurulmuş olmakla birlikte, henüz istenilen sonuçlara ulaşılamadığı durumda, bu tedbir bitirilmeden diğer tedbirlere de başvurulabileceği, sonuç olarak bu üç tedbirden ikisinin veya üçünün birlikte tatbikinin mümkün olduğu ileri sürülebilir.
Suçun aydınlatılabilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için birden fazla delil elde etme yönteminin bulunduğu durumlarda, bu yöntemlerin temel hak ve hürriyetlere olan müdahalesi gözetilerek, birden çok tedbire başvurmak gündeme gelebilecektir. Bu bakımdan, bu üç koruma tedbiri arasında bir öncelik-sonralık, genellik-özellik veya asıl tedbir-ikincil tedbir türünden bir ilişki olmadığı fikri ileri sürülebilir[5]. üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği kanaatinde olan Yargıtay 18. Ceza Dairesi 09.07.2015 tarihli, 2015/29744 E. ve 2015/4468 K. sayılı kararında, CMK m.135 ila 140 sayılan üç delil elde etme yönteminin birlikte uygulanamayacağı görüşünü ortaya koymuştur. Daireye göre; ilgili maddelerde bulunan “başka suretle delil elde edilememesi” ibaresi, her üç tedbirin aynı anda tatbikine manidir.
Bu karara göre; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında ‘... başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması...’ ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde ‘başka suretle delil elde edilememesi halindeki’ düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği gözetildiğinde; somut olayda, sanıklar hakkında öncelikle suç işlendiklerine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle, özel koruma tedbirinin uygulandığı tarih itibariyle de katalog suçlardan olan ‘suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme’ ve ‘insan ticareti’ suçlarından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesine göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin koruma tedbirinin uygulanması kararının verildiği, sonrasında yeterli delil elde edilememesi üzerine, kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde edilememesi halinin de varlığını devam ettirmesi nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesine göre, sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kayıtlarının alınmasına yönelik teknik araçlarla izlemeye ilişkin koruma tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına” karar verilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 16.03.2016 tarihli, 2015/9292 E. ve 2016/2035 K. sayılı kararına göre; “5271 Sayılı CMK'da düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması 135. maddenin 1. fıkrasında ‘başka surette delil elde edilmesi imkanının bulunmaması’, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi 139. ve teknik araçla izleme ise 140. maddelerde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerle soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda CMK 135. maddenin diğer iki maddeye nazaran öncelik aldığı, sonuç alınmaması halinde aynı Kanunun 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabilecektir. Yani her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği ve 21.2.2014 tarihinden sonra işlenen yağma, nitelikli hırsızlık suçları katalog suç kapsamına alınmıştır”.
VIII- Teknik Araçlarla İzleme ve Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı
Teknik araçlarla izleme tedbiri, bireyin özel hayatına yönelik müdahale içerdiğinden son derece sınırlı uygulanmalı, özel hayata yönelik yasal müdahale şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği hakim tarafından sıkı bir şekilde denetlenmeli ve bu tür müdahaleler hak ve hürriyetlerin özünü zedeleyecek biçimde tatbik edilmemelidir.
Anayasa m.20 ve 21’e göre, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazdır. Anayasa m.13’de yer alan “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” hükmü çerçevesinde, Anayasa ilgili maddelerinde öngörülen özel istisnalarla özel hayata kanunla yapılan müdahaleler hukuka uygun sayılabilir. Özel hayat hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ile güvence altına alınmıştır.
CMK m.140’da sayılan koşullara uyulmaması halinde, ilgilinin TCK m.134 uyarınca ceza sorumluluğu doğabilecektir. Özel hayatın korunması ile CMK m.140’da sayılan katalog suçlar arasında, birisinin diğerine tercihi değerlendirmesi yapılamaz. Önemli olan, özel yaşamın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin yasal dayanağının olup olmadığı ve tatbikinde de yasal sınırların dışına çıkılıp çıkılmadığıdır.
Kişi hak ve hürriyetlerine ağır müdahale içermesi bakımından yadırganan ve tatbikine sıcak bakılmayan teknik araçlarla izleme tedbirine ilişkin taleplerin incelenmesinde ve bu taleplere ilişkin yasal şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde son derece hassas davranılmalı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan düzenlemeler gözden geçirilerek, konu ile ilgili tereddütleri gideren yasal değişiklikler yapılıp, yasal düzenlemeler tartışmaya mahal vermeyecek şekilde belirsizlikten ve öngörülebilirlikten uzak, açık ve anlaşılabilir hale getirilmeli ve keyfi uygulamalardan uzaklaşılmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------------
[1] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, Ekim, 2015, s.506.
[2] A.g.e., s.507.
[3] A.g.e.
[4] A.g.e.
[5] A.g.e., s.508.
Av. Büşra Arda
I- Giriş
Delil toplama yöntemi olan teknik araçlarla izleme, 01.08.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile Türk Hukuku’na girmiştir. Bu Kanundan önce, polisin önleyici kolluk görevine dair 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 7. maddesi uygulanmakta idi. Ancak genel istihbarat yetkisi öngören bu hüküm, ceza yargılamasında uygulanabilen bir hüküm değildi. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 15. ila 22. maddelerinde detaylı olarak yeniden düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4/1-k maddesinde, “şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlar ile izlenmesi, ses ve görüntü kaydının alınması işlemi” olarak tanımlanmaktadır.
Kanunda hangi teknik araçlarla izleme yapılabileceği belirtilmemiştir ki, bu tercih isabetli olmuştur. Çünkü bilim ve tekniğin gelişmelerine paralel olarak, izlemede kullanılabilecek araçlar sürekli değişmektedir. Ses, sinyal veya görüntünün izlenmesine, görüntü veya ses kaydı yapılmasına elverişli her türlü teknik araçla izleme yapılabilir.
Teknik araçlarla izleme, fiziki takiple karıştırılabilmektedir. “Fiziki takip”, yasal dayanağı olan bir terim değildir. Uygulamada şüphelilerin fiziksel olarak da izlendiği görülmektedir. Kolluk görevlilerinin izleme faaliyeti her ne kadar delile ve faile ulaşma amacı taşısa da, bir “koruma tedbiri” olarak değerlendirilemez. Belki CMK m.160 anlamında “cumhuriyet savcısının işin gerçeğini araştırma mecburiyeti” ilkesi çerçevesinde yaptığı bir faaliyet olarak nitelendirilebilir[1].
II- Teknik Araçlarla İzlemenin Amacı
Teknik araçlarla izlemeye; suçu önleme ve istihbarat toplama dışında, ancak ceza soruşturmalarında delil, iz, eser ve emare elde etmek amacıyla başvurulabilir[2]. Dolayısıyla, disiplin soruşturmalarında bu delil elde etme yöntemine başvurulamaz. CMK m.135 ila m.138’de düzenlenen iletişimin denetlenmesi, m.139’da düzenlenen gizli soruşturmacı ve m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izlemenin birer koruma tedbiri olduğu, çünkü bu usullerin delil toplama ve/veya failleri elde etmede kullanıldıkları, bu yönleri ile modern teknikler olarak klasik koruma tedbirleri olan arama, elkoyma, yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirleri ile benzer özellikler taşıdıkları ifade edilmektedir.
CMK m.135 devamında yer alan bu yeni usuller, “delil elde etme yöntemleri” başlığı altında toplanabilir.
III- Teknik Araçlarla İzlemenin Şartları
“Teknik araçlarla izleme” başlıklı CMK m.140’a göre; bu maddede gösterilen suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka şekilde delil elde edilememesi hallerinde, soruşturma aşamasında şüphelinin, kovuşturma aşamasında sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses ve görüntüleri kayıt altına alınabilir.
Teknik araçlarla izleme yapılabilecek suçlar; Kanunda katalog halinde yazılmış olup, sadece bu suçlar için uygulanabilir. Katalog suçlar arasında sayılmayan suçlarla ilgili teknik araçlarla izleme yapılamayacağı, yine şüpheli veya sanığın konutunun teknik araçlarla izleme kapsamına girmediği Kanunda açıkça belirtilmiştir.
Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması hali, Yönetmelikte “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması” şeklinde tanımlanmıştır. Başka türlü delil elde etme imkanı bulunan hallerde, şüpheli veya sanık aleyhine teknik araçlarla izleme tedbirinin tatbiki mümkün değildir.
IV- Teknik Araçlarla İzlemenin Konusu ve Yapılabileceği Yerler
CMK m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izlemenin konusu şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeridir[3]. Kamuya açık yerler; restoranlar, yollar, parklar, terminaller, kamu binaları, ibadethaneler, toplu taşıma araçları gibi yerlerdir. İşyeri ise; şüpheli veya sanığın çalışmalarını yaptığı büro, dükkan, yazıhane ve benzeri yerlerdir.
CMK m.140’ın son fıkrası, teknik araçlarla izleme tedbirinin bireyin konutu yönünden tatbikini yasaklamıştır. Bu maddede gösterilen şartlara uyulmaksızın yapılan izleme, tespit ve kayıt altına alma faaliyetleri ile bireyin konutuna yönelik teknik araçlarla izleme faaliyetleri ve sonuçları hukuka aykırı sayılacak, bu yolla elde edilen deliller “hukuka aykırı delil” niteliğini taşıyacak ve bu faaliyetler, Türk Ceza Kanunu m.133 veya m.134’e göre suç sayılabilecek, kamu görevlisi açısından TCK m.257/1’de tanımlanan görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelebilecektir.
CMK m.140/5’in amacı, kişinin özel hayatını yaşadığı konutunun, mahremiyetinin korunmasıdır. Konutun devamlı veya geçici kullanılmasının da bir önemi yoktur[4].
Bir konut aynı zamanda işyeri olarak da kullanılmakta ise; o yerin banyo, tuvalet, yatak odası gibi konut olarak kullanılan kısımlarına müdahale edilmemek kaydıyla, işyeri olarak kullanılan bölümlerinde teknik araçla izleme yapılabileceğine dair görüşler bulunmaktadır. Ayrıca; işyerlerinde kişiye özel bölümlere kamera kayıt sisteminin izinsiz koyulması ve kayıt yapılması, sırf delil elde etmek için adli amaçlı kamera kayıt sisteminin kurulması, güvenlik amaçlı kamera kayıtlarından elde edilen görüntülerin başka maksatlar için kullanılmasında hukuka uygunluk bulunmayacaktır.
CMK m.140/5’de açıkça hakkında teknik araçla izleme tedbiri uygulanacak kişinin konutunun istisna tutulduğu, bu kişinin konutunda teknik araçla izleme yapılamayacağı gözetildiğinde; şüpheli veya sanığa ait olmayan ve bu kişiler tarafından kullanılmayan, yani zilyetliğinde bulunmayan konutta, kapalı mahalde veya açık rızası bulunmak şartı ile müştekinin veya üçüncü bir kişinin konutunda dinleme, izleme ve ses/görüntü kaydı alma mümkün olup, bu yolla elde edilen veri ve delillerin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabileceği ileri sürülebilir. Hükümde; teknik araçlarla izlemenin kişinin, yani şüpheli veya sanığın konutunda uygulanamayacağı ifade edilmiş ve sınırlamanın kapsamı geniş tutulmamıştır. Kimisine göre CMK m.140/5’in sınırlaması; yalnızca şüpheli veya sanığın konutunda değil tüm konutlar, hatta ev ofis olarak kullanılan yerler için de geçerlidir. Bu görüşe katılmadığımızı, şüpheli veya sanığa ait olmayan yerler ile aynı zamanda işyeri olarak kullanılan konutlarda geçen mesleki, yani özel hayat dışında kalan faaliyetlerin teknik araçlarla izleme kapsamına gireceğini, fakat avukat, tanıklıktan çekinme hakkı olanlar ve sır saklama yükümlülüğü olan bazı mesleki faaliyetlerin izlenemeyeceğini belirtmek isteriz.
V- Karar ve Uygulama Mercii
CMK m.140/2’ye göre; “Teknik araçlarla izlemeye hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulur. Hakim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir”.
Teknik araçlarla izleme kararının, Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasında soruşturmayı yürüten savcılık tarafından kolluğa yazılı olarak bildirileceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 4. fıkrasında; suçun delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadıyla yapılan bireysel saptamaların izleme sayılamayacağı belirtilmiştir.
Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından usulüne uygun olarak verilen teknik araçlarla izleme kararı veya emri varsa; müşteki veya üçüncü kişinin haklarını ihlal etmemek, bu kişileri zor durumda bırakmamak ve bu kişilerin samimi rızaları alınmak şatıyla, müşteki veya üçüncü bir kişi üzerine cihaz yerleştirilebilir. Şüpheli veya sanığı tahrik etmediği, sadece ortamda olanı kayıt altına aldığı takdirde, müşteki veya üçüncü kişi vasıtasıyla ses veya görüntünün canlı aktarılması veya kayda alınıp sonradan değerlendirilmesi mümkün olabilir. Örneğin; usule uygun bir kararla, cumhuriyet savcısının kolluğa yazılı talimatı doğrultusunda, kolluk görevlileri tarafından müştekinin ceketinin cebine gizli kamera veya vücuduna yapıştırmak suretiyle ses kayıt cihazı yerleştirilebilir ki, bu yolla elde edilen deliller şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilir.
Diğer bir görüşe göre; CMK m.160/2, 161/1 ve 164/2 uyarınca, soruşturma yetkisi cumhuriyet savcısına ait olup, cumhuriyet savcısı bu yetkisini kolluk vasıtasıyla kullanabilir. Bu nedenle, müşteki veya üçüncü kişilerin delil toplanması faaliyetine dahil edilmesi mümkün değildir.
Bu görüşe katılmadığımızı, yukarıda yer alan Kanun hükümleri ile soruşturma işlemlerinin cumhuriyet savcısı ve onun talimatı ile adli kolluk tarafından gerçekleştirileceğinin düzenlendiğini, soruşturma işlemlerinin nasıl yapılacağının ise soruşturmanın gereklerine bağlı olarak cumhuriyet savcısının emir ve talimatı ile belirleneceğini, teknik araçla izlemede de müşteki veya üçüncü kişinin kullanılmasının bir soruşturma işlemi olarak teknik araçla izlemenin tatbik şekli ile ilgili olduğunu, bu tedbiri tatbik eden veya ettiren makamın cumhuriyet savcılığı olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini, teknik araçla izlemenin kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilmesi halinde soruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği hallerde açık rızası bulunan müşteki veya üçüncü kişi vasıtasıyla teknik araçla izleme yapılabileceğini, bu usulde şüpheli veya sanık yönünden hak ihlali teşkil eden bir unsur bulunmadığını ifade etmek isteriz.
Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmiş bir kamu görevlisi de teknik araçlarla izleme yapmakla görevlendirilebilir. Bir suç veya terör örgütünün faaliyetlerini izlemekle CMK m.139’a göre görevlendirilen kamu görevlisi gizli soruşturmacının, örgüte ilişkin her türlü araştırmayı yapmak ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak yükümlülüğü bulunduğundan, teknik araçlarla izleme yapabilmesi için bu konuda ayrıca karar verilmesine ihtiyaç yoktur. CMK m.140’da tanımlanan teknik araçlarla izleme, ayrı bir karara ihtiyaç olmaksızın CMK m.139/4’ün kapsamına girer. Kimisi bu konuda gizli soruşturmacı için ayrı karar alınmasına ve hatta m.140 ile m.139’un birlikte uygulanamayacağını ileri sürse de, bu ifrada giden görüşün kabulü mümkün değildir. Çünkü CMK m.139/4’e göre; “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür”.
VI- Müştekinin Ses ve Görüntü Kaydı Alması
Ani gelişen bir saldırı veya tehdit ile karşı karşıya kalan müştekinin, ortam konuşmalarını ve/veya görüntülerini kayda alabileceğini, hatta bunun katalog suçlarla da sınırlı olmayacağını söylemek mümkündür. Bu yöntemle elde edilen bulguların şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak kullanılabilmesinin yegane yolu; meşru müdafaa halinde kalan müştekinin önceden yaptığı plan, program ve kurduğu bir düzenek bulunmaksızın görüntü ve/veya ses kaydı alması veya sistemin otomatik işlemesi ile kayıt altına alınması, müştekinin delil etmek amacıyla şüpheli veya sanığı tahrik etmemesi halleridir. Burada kişi, gizli şekilde başkalarının yaptığı görüşme kayıt ve içeriklerine ulaşmamakta, kendisinin taraf olduğu bir görüşmeyi içinde bulunduğu zorunluluk gereği kaydetmekte veya sistemin özelliği gereği bu görüşmeler cihaza kendiliğinden kaydolup, sonrasında delil olarak kullanılmaktadır.
Örneğin; müştekinin cep telefonundan mesaj gönderilmesi veya telefon edilmesi veya internet ortamında yapılan yazışma ve görüşme ile tehdit edilmesi ve bu verileri delil olarak kullanmasında TCK m.132’yi ihlal ettiğinden bahsedilemez. Çünkü bizzat kendisi görüşmenin tarafı olup, içinde bulunduğu zaruret gereği görüşme içeriğini delil olarak kullanmak zorunda kalmıştır. Bu sınırlı kullanım, diğer tarafın rızası olmaksızın haberleşme içeriğinin alenen ifşası olarak da kabul edilemez (TCK m.132/3). Aleni sayılabilmesi için, ifşanın açık ve başkalarının duyabileceği bir şekilde yapılması gerekir. Bir başka ifadeyle failde, lehine olan bir delili kullanmak yerine, haberleşme içeriğini alenen ifşa etme kastı bulunmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli, 2010/5-187 E. ve 2011/131 K. sayılı kararına göre; “Hakim, adliye memuru ve turizmci sanıkların Yargıtay Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. Müdahil; İcra Hukuk Mahkemesi’nin dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay’da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olasılığı bulunmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı eleştiriye açıktır. Çünkü ortada meşru savunma benzeri bir durum olmadan, sırf başka türlü delil elde etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle şikayetçinin yaptığı konuşmaları, buna göre şüphelinin konuşmalarını kayda alıp aleyhine delil olarak kullanması isabetli değildir. Karara konu meselede CMK m.135’de öngörülen usule uygun hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halde cumhuriyet savcısının yazılı emri bulunmamaktadır. Özel kişinin, yani müştekinin telefon konuşmalarını kayda alması, yalnızca meşru müdafaa halinin, o an cebir, şiddet veya tehditle karşı karşıya kalıp da bu durumu başka türlü kanıtlaması mümkün olmayan mağdurun, önceden plan ve program yapmaksızın kendisine karşı suç işleyen şüpheli veya sanığın konuşmalarını kaydettiğinde, bu kayıtlar hukuka aykırı delil sayılmayacak ve yargılamada şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılabilecektir.
Meşru savunma amaçlı dinleme; kendisinin sadece telefon dinlemede değil, ortam dinlemesinde de gösterebilir. Çağrıldığı bir yerde veya mekanında aniden cebir, şiddet veya tehditle karşı karşıya kalan mağdur, kendisine karşı işlenen suçu o an kayda almak dışında başka bir şekilde kanıtlayamayacağı bir durumda, içinde bulunduğu meşru savunma benzeri durum nedeniyle şüphelinin ses veya görüntüsünü kayda alabilecek ve bu kayıt hukuka uygun sayılacaktır. Elbette bu yöntemler pek istisnaidir ve somut olayın özelliklerine göre özel kişilerin aniden karşı karşıya kaldıkları saldırı ve tehlikeler bakımından hukuka uygun kabul edilebilir.
İnceleme konumuz ise, şikayetçinin içinde bulunduğu veya içine düştüğü zor durum nedeniyle kendisine karşı suç işleyenin ses ve/veya görüntüsünü kayda almak değildir. Yazımızda; CMK m.140’da gösterilen usule uygun verilen teknik araçlarla izleme kararı kapsamında, şikayetçinin veya üçüncü bir kişinin üzerine cihaz yerleştirilerek, şüphelinin ses ve/veya görüntüsünün kayda alınmasında veya bir başka yere aktarılmasında hukuki sakıncalar olup olmadığı tartışılmıştır.
CMK m.140 hükmünde, teknik araçla takip yapılabilmesi için hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı bulunmalı, takip yapılacak suç CMK m.140’da yer alan katalog suçlardan olmalıdır. Bu şartlar bulunmadığı takdirde, yapılan izlemenin hukuka uygunluğundan bahsedilemeyecek, elde edilen bulgular şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamayacaktır. Ayrıca, Yönetmeliğin 17. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği üzere, kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti için yapılan bireysel saptamalar izleme sayılmayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.140 kapsamında yapılan teknik araçlarla izlemede, cumhuriyet savcısının karar ve emri ile kolluk tarafından tutanak altına alınarak, müştekinin veya üçüncü kişinin üzerine ses ve/veya görüntü kaydedici cihaz yerleştirip, şüphelinin ses ve/veya görüntülerinin kayda alınmasında, üzerine cihaz yerleştirilen kişinin can güvenliğine özel önem verilmesi, bu konuda tüm tedbirlerin alınması ve kayda alana karşı yapılacak muhtemel bir saldırıya müdahale etmeye elverişli hazırlıkların yapılması gerekir. Üzerine cihaz yerleştirilen kişinin uğrama ihtimali bulunan saldırıya karşı gerekli tedbirler alınmaksızın yapılan projeli çalışma sırasında cihazı taşıyanın saldırıya uğraması halinde, ortaya istenmeyen sonuçlar çıkabileceği gibi, kararı veren ve uygulayıcıların sorumlulukları da gündeme gelebilecektir. Bu nedenle, CMK m.140’ın tatbikinde kullanılan müşteki veya üçüncü kişinin can güvenliği ile ilgili her türlü önlem alınmalıdır.
CMK m.140 ile gizli soruşturmacıyı düzenleyen CMK m.139 birbirinden farklıdır. CMK m.139, suç veya terör örgütlerinin faaliyetlerinin araştırılıp ortaya çıkarılması amacıyla kamu görevlilerinin kullanılmasını düzenler ki, elbette burada gizli soruşturmacı olarak kullanılan kişinin kamu görevlisi olup, konusunda uzman ve deneyimli olması sebebiyle karşılaşılacak riskler daha kolay bertaraf edilebilir. Ancak aynı tespiti, zaten açık düzenlemeye yer vermeyen ve yorum yoluyla kullanılmasının mümkün olduğu sonucuna varılan CMK m.140 kapsamında üzerine kayıt cihazı yerleştirilecek müşteki veya üçüncü kişi için yapabilmek mümkün değildir.
VII- Delil Elde Etme Yöntemlerinin Birlikte Tatbiki
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi ile öngörülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve 140. maddede düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbirlerinin adli amaçlı olarak aynı anda tatbik edilip edilemeyeceği sorusu gündeme gelebilir.
Bu tedbirlerin tatbiki için gerekli olan iki ortak temel şart, “suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka şekilde delil elde edilememesi” olarak gösterilmiştir. Konumuzla ilgili itibariyle bu şartlardan ikincisi önem taşımaktadır. Hükümler incelendiğinde; her bir tedbir düzenlemesinde “başka şekilde delil elde edilememesi” hali gösterilmekle, tedbirlerden birisine başvurulması durumunda, diğerinin tatbikinin mümkün olamayacağı anlamının çıktığı ileri sürülebilir.
Bu tedbirlerin ortak özelliği; her birisinin tatbiki yolu ile kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına yönelik bir müdahale oluşturmasıdır. Bu açıdan bakıldığında; kişinin zaten kırılgan ve korunmaya muhtaç hukuki yararlarından olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına aynı anda birden fazla tedbirle müdahale edilmesinin engellenmesi gerektiği ve bu nedenledir ki, kanun koyucunun da her üç tedbirin aynı anda ve birlikte tatbiki yolunu açık bırakmadığı sonucuna varılabilir. Hatta tedbirlerin birlikte uygulanmasının mümkün olabileceğine dair düzenlemelerde açıklık olmadığından bahisle, bu konuda yetkisizlik varlığı da ileri sürülebilir.
Kanun koyucu tarafından düzenleme öngörülmüşse, artık o düzenlemede yer alan tedbirin ne zaman ve hangi diğer tedbirle tatbik edilemeyeceği hususunda hükmün var olup olmadığına bakılmalı, bu yönde bir hüküm olmadığı takdirde, tedbirlerin birlikte uygulama yasağı olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır. Birisinin uygulanması durumunda diğerlerinin de aynı anda tatbik edilmesini engelleyen veya ardı ardına uygulanmasını öngören bir unsur Kanunda yer almadığında, delil elde etme yöntemlerinin birlikte tatbikinde sakınca olmayacaktır. Aynı olayı aydınlatmak üzere birden fazla delil elde etme yönteminin birlikte uygulanmasında bir sakına yoktur. Aynı suç örgütü bünyesinde işlenmiş olan birden fazla suçun aydınlatılması gündeme geldiğinde, her bir suç için farklı bir delil elde etme yöntemine başvurulması da mümkündür. Bu fikir kabul edildiğinde; şüpheli, sanık ve delilleri elde edebilmek amacıyla ihtiyaç olsa bile, bir ceza soruşturmasında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulduğu takdirde, bu tedbir ortadan kalkmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilemez veya teknik araçlarla izleme yapılamaz. Elbette bu şekilde bir kabul, özellikle soruşturma aşamasında şüphelinin ve suç delillerinin elde edilmesinde önemli sorunların doğmasına yol açabilir.
Burada iki çözüm yolu izlenebilir. İlk çözüm yolu olarak; her üç tedbiri de kapsayacak ortak bir madde kabul edilerek, “Suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde edilememesi halinde, aşağıda düzenlenen üç tedbirin birlikte veya bağımsız olarak uygulanması mümkündür.” hükmü öngörülebilir.
İkinci çözüm yolu olarak ise; üç tedbirle ilgili mevcut yasal düzenlemelerde birlikte uygulama engelinin olmadığı, başka şekilde delil elde edilememesi şartının her bir tedbir için ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, her bir tedbir bakımından öngörülen bu şartın diğer tedbirleri bağlamayacağı, sözkonusu şartın sadece tedbire başvurulup başvurulamayacağı noktasında inceleneceği, bu şekilde üç tedbirden birisine başvurulmuş olmakla birlikte, henüz istenilen sonuçlara ulaşılamadığı durumda, bu tedbir bitirilmeden diğer tedbirlere de başvurulabileceği, sonuç olarak bu üç tedbirden ikisinin veya üçünün birlikte tatbikinin mümkün olduğu ileri sürülebilir.
Suçun aydınlatılabilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için birden fazla delil elde etme yönteminin bulunduğu durumlarda, bu yöntemlerin temel hak ve hürriyetlere olan müdahalesi gözetilerek, birden çok tedbire başvurmak gündeme gelebilecektir. Bu bakımdan, bu üç koruma tedbiri arasında bir öncelik-sonralık, genellik-özellik veya asıl tedbir-ikincil tedbir türünden bir ilişki olmadığı fikri ileri sürülebilir[5]. üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği kanaatinde olan Yargıtay 18. Ceza Dairesi 09.07.2015 tarihli, 2015/29744 E. ve 2015/4468 K. sayılı kararında, CMK m.135 ila 140 sayılan üç delil elde etme yönteminin birlikte uygulanamayacağı görüşünü ortaya koymuştur. Daireye göre; ilgili maddelerde bulunan “başka suretle delil elde edilememesi” ibaresi, her üç tedbirin aynı anda tatbikine manidir.
Bu karara göre; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında ‘... başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması...’ ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde ‘başka suretle delil elde edilememesi halindeki’ düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği gözetildiğinde; somut olayda, sanıklar hakkında öncelikle suç işlendiklerine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle, özel koruma tedbirinin uygulandığı tarih itibariyle de katalog suçlardan olan ‘suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme’ ve ‘insan ticareti’ suçlarından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesine göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin koruma tedbirinin uygulanması kararının verildiği, sonrasında yeterli delil elde edilememesi üzerine, kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde edilememesi halinin de varlığını devam ettirmesi nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesine göre, sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kayıtlarının alınmasına yönelik teknik araçlarla izlemeye ilişkin koruma tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına” karar verilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 16.03.2016 tarihli, 2015/9292 E. ve 2016/2035 K. sayılı kararına göre; “5271 Sayılı CMK'da düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması 135. maddenin 1. fıkrasında ‘başka surette delil elde edilmesi imkanının bulunmaması’, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi 139. ve teknik araçla izleme ise 140. maddelerde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerle soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda CMK 135. maddenin diğer iki maddeye nazaran öncelik aldığı, sonuç alınmaması halinde aynı Kanunun 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabilecektir. Yani her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği ve 21.2.2014 tarihinden sonra işlenen yağma, nitelikli hırsızlık suçları katalog suç kapsamına alınmıştır”.
VIII- Teknik Araçlarla İzleme ve Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı
Teknik araçlarla izleme tedbiri, bireyin özel hayatına yönelik müdahale içerdiğinden son derece sınırlı uygulanmalı, özel hayata yönelik yasal müdahale şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği hakim tarafından sıkı bir şekilde denetlenmeli ve bu tür müdahaleler hak ve hürriyetlerin özünü zedeleyecek biçimde tatbik edilmemelidir.
Anayasa m.20 ve 21’e göre, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazdır. Anayasa m.13’de yer alan “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” hükmü çerçevesinde, Anayasa ilgili maddelerinde öngörülen özel istisnalarla özel hayata kanunla yapılan müdahaleler hukuka uygun sayılabilir. Özel hayat hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ile güvence altına alınmıştır.
CMK m.140’da sayılan koşullara uyulmaması halinde, ilgilinin TCK m.134 uyarınca ceza sorumluluğu doğabilecektir. Özel hayatın korunması ile CMK m.140’da sayılan katalog suçlar arasında, birisinin diğerine tercihi değerlendirmesi yapılamaz. Önemli olan, özel yaşamın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin yasal dayanağının olup olmadığı ve tatbikinde de yasal sınırların dışına çıkılıp çıkılmadığıdır.
Kişi hak ve hürriyetlerine ağır müdahale içermesi bakımından yadırganan ve tatbikine sıcak bakılmayan teknik araçlarla izleme tedbirine ilişkin taleplerin incelenmesinde ve bu taleplere ilişkin yasal şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde son derece hassas davranılmalı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan düzenlemeler gözden geçirilerek, konu ile ilgili tereddütleri gideren yasal değişiklikler yapılıp, yasal düzenlemeler tartışmaya mahal vermeyecek şekilde belirsizlikten ve öngörülebilirlikten uzak, açık ve anlaşılabilir hale getirilmeli ve keyfi uygulamalardan uzaklaşılmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------------
[1] Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, Ekim, 2015, s.506.
[2] A.g.e., s.507.
[3] A.g.e.
[4] A.g.e.
[5] A.g.e., s.508.
