1.   TCK m.27/1’e İlişkin Genel Açıklamalar ve mülga TCK m.50 Hükmü
Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın aşılması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; “Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur”.

TCK m.27/1 hükmünde, ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın aşılması halinin bir indirim sebebi oluşturabilmesi için fiilin taksirle işlenmesinin arandığı görülmektedir. Madde metnine göre sınır kasten aşılmışsa fail, TCK m.27/1’de tanımlı indirimden faydalanamayacaktır. Bu husus, madde gerekçesinin ikinci paragrafında; “Sınır kasten aşıldığında; örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir. Bu nedenle madde, sınırın kast olmaksızın aşılması halini kapsamaktadır.” şeklinde izah edilmiştir.

Gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa idi, hukuka uygunluk nedeninin sınırı aşılmayacaktı denilebilirse, sınırın taksirle aşılması halinden söz edilir[1] ve sadece bu durumda TCK m.27/1 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Burada somut olayın özelliklerine göre iki değerlendirme yapmak isabetli olacaktır. İlki; gerekli olmadığı halde fail, silahıyla ateş etmek suretiyle saldırıda bulunanı öldürebilir. Bu durumda TCK m.27/2’nin tatbiki tartışılabilecek, fakat savunmanın şartları TCK m.25/1’e uygunluk taşımadığı müddetçe TCK m.27/1 hükmü uygulama alanı bulamayacaktır. Yani fail, ya meşru savunmadan faydalanacak veya meşru savunmanın sınırını kasten aşmış sayılacaktır. İkinci olarak fail; saldırana tabancasını çekmekle birlikte, gerçekte onu korkutmak istemiş veya sadece yaralamayı hedeflemiş olabilir. Özellikle birkaç kişinin katılımı ile meydana gelen ve boğuşma niteliğini alan kavgalarda, fail ile maktul arasında yakın temas ve tabancaya her iki tarafın da müdahalesi gündeme gelebilir. Fail, kavga sırasında istemediği halde yanlış ve hayati nitelik taşıyan bölgeye ateş edebilir. Failin eline çarpmak, fail elinde silah tutarken almaya çalışmak, maktul tarafından tetiğe dokunulmak veya hareketli hedefte yanlış bölgeye atış yapmak suretiyle fiil icra edilebilir. Bu gibi hadiselerde, ortada tedbirsizlik ve dikkatsizlik sözkonusu olduğunda TCK m.27/1 ve meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaştan ileri gelmiş olduğunda da TCK m.27/2 uygulama alanı bulacaktır[2].

Sınırın aşılması halini düzenleyen 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinde ise, 49. maddede tanımlı kanun hükmünün ifası, meşru savunma ve zorunluluk hallerinde sınırın aşılmasının ne şekilde olacağı noktasında bir kısıtlama yapılmadığı görülmektedir. Başka bir anlatımla, eski Kanun döneminde sınırın aşılması hali ister kast ve isterse taksirle aşılmış olsun, TCK m.50 hükmü uygulama alanı bulabilmekte idi.
Bu yönü ile ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın aşılması halinin mülga TCK m.50’de daha geniş uygulama alanı bulduğunu belirtmek isteriz.

Bununla birlikte Dönmezer – Erman; İtalyan Ceza Kanunu sistematiğinde, sınırın kasten aşılması halinde cezada herhangi bir indirim yapılmayacağını belirtmek amacı ile sınırın aşılmasının taksirli olmasının şart koşulduğunu, mülga TCK m.50’de “taksir” kelimesi kullanılmasa da, İtalyan Ceza Kanunu’na uygun şekilde sınırın sadece taksirle aşılması halinde TCK m.50 hükmünün uygulama alanı bulacağını, uygulamanın da bu şekilde olduğunu ifade etmiştir[3].

Demirbaş’a göre, 765 sayılı TCK m.50’de sınırın taksirle aşılmasına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ilgili hükmün bu ihtimali kapsadığı şüphesiz olup, 50. maddenin düzenleniş şekli isabetli değildir. Çünkü araçta veya zamanda sınırı taksirle aşan failin, işlediği fiilin taksirle işlenebilen suçlardan birisi olması gerektiği hususunda öncelikle hükümde bir açıklık bulunması gerekmektedir[4].

Dönmezer – Erman’ın belirttiği Askeri Yargıtay Daireler Kurulu tarafından verilen 08.01.1971 tarihli, 5/2 sayılı karara göre; “Silah kullanma yetkisine sahip olmasına rağmen, bu yetkiyi gereksizce işgüzar bir hareketle ve halin icap ettirmediği şekilde aşan asker kişi hakkında, hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılmasına ilişkin hüküm uygulanmaz. Sınır kasten aşıldığında, TCK m.50 tatbik edilemez”.

Dönmezer – Erman görüşlerini İtalyan Ceza Kanunu sistematiğine ve İtalyan doktrinine dayandırmış; TCK m.50 hükmünün kast-taksir ayırımı yapmadığını ifade etmiştir. Uygulamada TCK m.50 hükmünün sadece taksirle sınırın aşılması halinde tatbik alanı bulacağı Dönmezer – Erman tarafından belirtilse de, TCK m.50 hükmü için kanun lafzından hareket eden ve bu cihetle kast-taksir ayırımı yapmayan birçok Yargıtay kararı bulunduğunu ve yukarıda yer verilen Askeri Yargıtay Daireler Kurulu kararına konu eylemde, “gereksizce, işgüzar bir hareketle ve hal icap etmemesine rağmen” eylemin işlendiğini görmekteyiz. Bu husus elbette hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılması halini oluşturmayacaktır; zira olayda hukuka uygunluk sebebi yoktur. Şayet asker, silahını keyfi ve gereksiz bir şekilde kullanılırsa sınırın kasten aşılmasından değil, suçun kasten işlenmesinden bahsedilir.

Yaşar – Gökcan – Artuç da, 765 sayılı TCK m.50 hükmünde sınırın aşılmasının ne şekilde olacağı konusunda bir kısıtlama getirilmediğinden, Yargıtay tarafından sınırın kasten ya da taksirle aşıldığı hallerde 50. maddenin uygulandığını ifade etmiş ve aşağıda yer verdiğimiz ilk iki kararı kullanmıştır[5].

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 06.04.2004 tarihli ve 4170/1163 sayılı kararına göre; “Sanığın, silahlı olan Rıza’nın yanında silahsız olarak gelen Mehmet ve Muhittin’e 2,5 metreden ateş edip vurarak savunmada aşırılığa kaçtığı anlaşıldığından, sanığın 450/5, 49. maddeler delaletiyle 50. madde uyarınca cezalandırılması gerekir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.11.2001 tarihli ve 2001/1-224 E., 2001/236 K. sayılı kararında; “Kendisine dargın olan ve bir süredir yolda önüne çıkıp laf atarak huzursuz edici ve ürkütücü davranışlarda bulunan maktulün bu kez olay günü çarşı içinde karşılaştıklarında küfür edip aralarında 3-4 metre mesafe kalmışken bıçak çekerek üzerine saldırması sonrasında yasal savunma koşulları altında tabancasını çeken, ancak silahını maktulün saldırısını önlemeye yetecek biçimde ve hayati olmayan bölgelerine yöneltme olanağı bulunduğu halde göğüs ve karın bölgesine iki el ateş ederek vurup öldüren sanığın yasal savunmada sınırın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetli bulunmuştur”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.1985 tarihli ve 1985/185 E., 1985/331 K. sayılı kararına konu kararda ise; iki yakını arabada iken bu şahıslara ateş eden ve arabadan düşmelerine, hatta birinin ölümüne sebebiyet veren failin kafasına, eline geçirdiği taş ile vurup faili yere düşüren, silahını alan ve silahta bulunan tüm mermileri kullanarak faile ateş eden bir başka kişinin eylemi; meşru savunma şartları içinde bulunmakla birlikte, öldürülenin hayati önemi olmayan bölgelerine, örneğin ayaklarına ateş edip onu durdurması, hiç olmazsa öldürülenin yaralandığını gördükten sonra ateş etmeye devam etmemesi gerekirken böyle yapmayıp ardı ardına ateş ederek öldürmesi düşünüldüğünde, TCK m.50 hükmünün uygulanmasını gerektirmiştir.

Kararda meşru savunma şartlarının oluşmasına gerekçe olarak, ilk saldırıyı gerçekleştiren ve taşla aldığı darbe ile kendisi ve silahı yere düşen şahsın ikinci bir tabancası bulunup bulunmadığı, saldırısının devam edip etmeyeceğinin belli olmadığı gösterilmiştir. Bu görüş açıklanırken Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Maggiore ile Erem’in görüşlerinden yararlanarak, “elindeki tüfeği ihtara rağmen bırakmayan bir kimse saldırıya başlamış sayılacağı gibi, hasmını yere yıkan bir kişinin bu saldırısını daha ileri derecelere götüreceği anlaşılmakta ise, yine saldırı sona ermiş sayılmaz” örneğinden hareket etmiştir. Yine kararda, meşru savunmada saldırının değil, ondan doğan tehlikelerin halen var olmasından söz edildiği, henüz başlamayan bir saldırının da bir tehlike teşkil edebileceği ve sona eren bir saldırının tekrar edilmesi tehlikesinin de meşru savunma kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.

Netice itibariyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu, olayda meşru savunma şartlarının devam ettiğini, ancak failin savunma ölçülerinin aştığını, bu nedenle asıl cezada TCK m.50 uyarınca indirim uygulanması gerektiğini hüküm altına almıştır.

2.   TCK m.27/1 Hükmü ve Haksız Tahrik Müessesesi
Meşru savunma; hakka yönelik mevcut bir saldırı karşısında, başka türlü korunma imkanı bulunmayan hallerde savunma amacıyla karşılık vermesini ifade eder. Bir fikre göre meşru savunma tabii bir haktır. Cicero bir nutkunda meşru savunma hakkında; “O (meşru savunma) yazılı değil, doğuştan beri var olan bir kanundur; onu öğrenmeyiz, iktibas etmeyiz, okumayız, fakat tabiatın kendisinden doğru olarak alırız. Gerçekten silahlar arasında kanunlar susar.” ifadelerini kullanmış, kamunun savunmasının meşru savunma yanında ikincil bir nitelik taşıdığını belirtmiştir[6].

Haksız saldırı bittikten sonra failin etki-tepki sonucu karşılık vermesi halinde ise meşru savunma değil, haksız tahrik hükümleri uygulanacaktır[7].

Yukarıda yer verdiğimiz, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.1985 tarihli kararında meşru savunma şartlarının oluştuğu, gerçekleşmesi muhakkak saldırıdan bahsedildiği görülmektedir. Saldırının bittiği ve tekrar gerçekleşme ihtimalinin olmadığı düşünüldüğünde, 765 sayılı TCK m.50 hükmü uygulama alanı bulamayacak; failin niyeti, fiilin icra tarzına ve ruh haline göre ciddi bir tehlikenin defedilmesinden ziyade, kin duygusunu tatmine yönelik ise, sınırın aşılması değil, haksız tahrik hükümleri uygulanacaktır.

Meşru savunma şartlarının oluşmadığı, örneğin kendisine saldıran şahsın fiiline son verip, tekrar suç işleme ihtimalinin bulunmadığı bir durumda, saldırıya maruz kalan ve saldırıyı etkisiz hale getiren kişinin saldırganı öldürmesi, ortada meşru savunma şartlarının gerçekleşen ve gerçekleşmesi muhakkak tehlike yönünden oluşmaması nedeniyle meşru savunmada sınırın aşılması olarak değil, bizatihi kasten öldürme olarak değerlendirilecektir. Burada kriter, savunmaya yönelik hareketin saldırıdan kurtulma amacına yönelik olup olmadığıdır. Örneğin; A’nın, B’yi öldürmek kastıyla ateş ettiği ve isabet ettiremediği, bunun üzerine B’nin silahına davranıp tek el ateş ederek A’yı etkisiz hale getirdikten sonra birkaç el ateş ederek A’yı öldürdüğü durumda, sınırın aşılmasından değil, kasten insan öldürmeden söz edilecektir[8].  Çünkü sınırın aşılmasında hedef, saldırıyı defetmek olmalıdır. Olayda meşru savunma hali bulunmayıp; elem, keder, sinir veya hınçla saldırgana karşı eylem icra edilmişse, failde saldırıyı defetme değil kasten öldürme kastı vardır. Bu durumda ancak, şartları oluştuğu takdirde TCK m.29’da tanımlanan haksız tahrik müessesesinin tatbiki gündeme gelebilir.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında, meşru savunma şartlarının devam ettiği, fakat savunmada sınır aşıldığı için mülga TCK m.50 hükmünün uygulandığı görülmektedir. 03.06.1985 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da, saldırının tam olarak bitmediği ve meşru savunma şartları içinde maktule ateş edildiği belirtilmiştir. Bu hususu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, “Öldürülende ikinci bir tabanca bulunup bulunmadığı, saldırısına devam edip edemeyeceği belli değildir. Sanığın kısa sürede cereyan eden olaylar nedeniyle paniğe kapılması doğaldır.” şeklindeki açıklamalarından anlıyoruz.

Kararlara konu eylemlerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlendiğini kabul ettiğimizde; madde metinlerindeki farklılıklar uyarınca, sınırın kasten aşıldığından yola çıkarak TCK m.27/1 hükmünün uygulama alanı bulamayacağını söylemek isabetli olacaktır. Her ne kadar meşru savunma ve meşru savunmada sınırın aşılması ile haksız tahrik müesseseleri birbirinden farklı şart ve unsurları içerse de, faillerin sınırı kasten aşması halini haksız tahrik olarak değerlendirmek mümkündür; zira haksız tahrik, failin haksız bir yol açtığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade etmektedir.

Meşru savunmanın TCK m.25/1’de öngörülen savunma ve saldırıya ilişkin şartlarının oluşmadığı ve suça konu eylemin, haksız bir fiilin (örneğimizde saldırı) meydana getirdiği hiddet/öfke ve şiddetli elemin etkisi altında işlendiği durumda, TCK m.29’daki haksız tahrik hükümleri uyarınca fail hakkında cezada indirime gidilebilecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.1985 tarihli kararına konu eylemde, meşru savunmada sınırın kasten aşıldığı kabul edildiğinde, taşla maktulün kafasına vurduktan sonra eylemine duyduğu hınçla devam eden failin eyleminin haksız tahrik nedeniyle indirime gidilmesi mümkündür.

Meşru savunmada sınırın aşılması halinde, haksız bir saldırının oluşturduğu korku, telaş ve heyecan altında suçun işlenmesi bulunmakta ve bu müessese yönünden haksız saldırının bu etkisi dolayısıyla ceza azaltılmakta veya ceza verilmemektedir. Bu halde aynı zamanda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ise mümkün gözükmemektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.03.1990 tarihli ve 1990/1-36 E., 1990/87 K. sayılı kararına göre; “Zaruret (zorunluluk) sınırını aşma ile tahrik bir arada kabul edilemez (…) Maktulün eşinin evi terk etmesi nedeniyle aralarında husumet bulunan sanığa telefon edip silahlı olduğunu ve kendisini mutlak suretle öldüreceğini söylediği, kısa bir süre sonra önlerine çıkıp aniden karşılaştıklarında ölenin elini beline attığı ve silahlı olduğu anlaşılmasına göre, sanık yasal savunma koşulları içindedir. Fakat bir iki el hayati olmayan nahiyeye veya çevresine ateş etmekle yetinmesi gerekirken, arabadan ininceye kadar kendisine ateş etmeyen maktule 8 el ateş etmesi savunmada zaruret sınırını aştığını gösterdiğinden hakkında TCK m.49 delaletiyle 50. maddeyle uygulama yapılması gerekir”.

Ayrıca yukarıda da değindiğimiz üzere, yeni Kanun uyarınca sınırın kasten aşıldığı ve mazur görülebilecek korku, heyecan ve telaş halinin de bulunmadığı durumlarda da yine haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 20.03.2008 tarihli ve 1064/2137 sayılı kararında da bu hususa işaret edilmiş ve TCK m.27/2 hükmünün uygulanabilmesi için meşru savunmada sınırın kast olmaksızın aşılması gerekli olup, sanıkların maktule yönelik meşru savunma şartları içinde başlayan hareketlerinde sınırı kasten aştıkları, bu haliyle TCK m.81/1, 29 ve 62 hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir[9].

Yeni Kanun, meşru savunmada sınırın kastla aşılması halinde ceza sorumluluğunun tam olacağını (bu noktada hakim cezanın alt ve üst sınırları ile takdiri indirim nedenlerinde yetki kullanabilir) ifade etmekle aşırıya gitmiş ve bazı hallerde failin daha az cezalandırılmasının önüne geçmiştir. Oysa eski Kanun bu konuda daha adaletli bir hükme yer vermiş ve hakimi yetkilendirmiştir. Eski Kanunda; meşru savunmada saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların varlığında tartışma olmamakla birlikte, zaruretin, yani zorunluluğun gerekli kıldığı sınırın aşılması halinde faile indirilmiş ceza verileceği ifade edilmiş idi. Eski hüküm, zaruretin tayin ettiği hududun yalnızca taksirle, kastla aşılması halini de kapsamakta ve kusurun türü ile zaruretin belirlediği sınırın aşılma derecesine göre hakime takdir yetkisi vermekte idi. Yeni Kanun ise, m.27/1 ile bu yetkiyi önemli ölçüde daraltmış, yalnızca taksir derecesinde kusurla sınırlandırmış ve hakime de cezayı tayin noktasında dar bir yetki alanı bırakmıştır.

Sonuç olarak; 5237 sayılı TCK sistematiğinde sınırın kasten aşılması halinde cezada indirim yapılmasının mümkün olmadığı, bunun için TCK m.27/1 hükmünde değişikliğe gidilerek sınırın kast veya taksirle aşılması halinin indirime tabi tutulacağı yönünde değişikliğe gidilmesi isabetli olacaktır.

3.   Meşru Savunmada Sınırın Heyecan, Korku veya Telaşla Aşılması
5237 sayılı TCK m.27/2’ye göre; “Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez”.

Bu düzenleme 5237 sayılı Kanunla getirilmiş olup, 765 sayılı Kanun sistematiğinde mevcut değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.1985 tarihli kararında yer alan “Öldürülende ikinci bir tabanca bulunup bulunmadığı, saldırısına devam edip edemeyeceği belli değildir. Sanığın kısa sürede cereyan eden olaylar nedeniyle paniğe kapılması doğaldır.” yorumundan hareketle, korku, heyecan veya panikle hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşıldığı değerlendirildiğinde, mülga Türk Ceza Kanunu’nda böyle bir hüküm tanımlansa idi, sanığın cezasız kalabileceği düşünülebilirdi. Ancak mülga TCK sistematiğinde meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaşla aşılması hali hüküm altına alınmadığından karar tarihinde TCK m.50 hükmünün uygulama alanı bulduğunu ve failin cezasında indirim uygulandığını söyleyebiliriz.

Düzenlemenin ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerden sadece meşru savunma için geçerli olduğunu, bu hükmün uygulanabilmesi için sınırın aşılmasının mazur görülebilecek heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerektiğini belirtelim.

Örneğin, üzerinde bomba bulunduğu tespit edilen saldırgan hızlı bir şekilde yer değiştirmekte, elleri kelepçelendiği halde bazı hareketlerle bombayı patlatma girişiminde bulunduğu inancı failde uyanmış ise, bu halde somut durumun ortaya koyduğu heyecan, korku veya telaş nedeninin varlığından bahisle failin ateşli silahla saldırganı başından vurması yasal savunma olarak kabul edilecektir.

Yine, kadınlardan ve küçük çocuklardan başka kimsenin bulunmadığı eve pencereden girip, evde bulunan kadınlarla cinsel ilişkiye girmek istediğini açıkça ortaya koyan, şahıslara saldırmaya başlayan ve tüm uğraşlara rağmen saldırılarına son vermeyen maktule karşı, eline aldığı tüfekle rastgele ateş eden failin, meşru savunmada sınırı mazur görülebilir korku, panik ve şaşkınlıkla aştığı kabul edilerek hakkında TCK m.27/2 uygulanması isabetli olacaktır[10].

Bununla birlikte bir kavgada, saldırıda bulunan elindeki satırla karşısındakine vurmaya çalıştığı sırada, yapılan bu saldırıya karşı savunmada bulunmak isteyen kişi, kendisine saldıranın ayağına ateş edeceği yerde, saldıranı balından vurursa veya bir el ateş etmek suretiyle saldırıya bertaraf edeceği halde, birden fazla ateş ederek saldırganı etkisiz duruma getirirse, bu örnekte meşru savunma halinin varlığından ve dolayısıyla 27. madde uygulamasından bahsedilemeyecek, eğer şartlar oluşmuşsa “haksız tahrik” müessesesinin varlığı gündeme gelebilecektir[11].

Meşru savunma ve meşru savunmada sınırın aşılması konusu ile ilgili açıklayıcı ifadeleri içeren, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.05.2013 tarihli, 2012/1-1286 E., 2013/264 K. sayılı kararına göre; “Aynı yaşta olup, aynı köyde yaşamakta olan mağdur ve sanık arasında olaydan bir yıl kadar öncesine dayanan husumetin olduğu, olay günü hayvanlarını sulamak amacıyla yoldan geçmekte olan sanığa köy kahvehanesinde oturan mağdurun ters ters baktığı, sanığın hayvanlarını suladıktan sonra dönüşü sırasında mağdurun bu kez önüne geçerek; ‘geçen sene yediğin dayaktan akıllanmadın herhalde’ dediği, sanığın üzerine saldırarak onu yere yatırdığı ve yerde üzerine çıkarak vurmaya ve boğazını sıkmaya başladığı, bu sırada mağdurun kardeşi B.'nin de mağdura yardım ederek sanığın ayaklarını tuttuğu, sanığın tüm çabasına rağmen saldırıdan kurtulmayı başaramadığı, sanığın üzerinde bulunan mağdurun, boğazını sıkmak ve vurmak suretiyle saldırısını devam ettirdiği, sanığın devam eden saldırıdan kurtulmak amacıyla köy hayatında yanında bulundurmasının mutat olduğu 8 cm. uzunluğundaki çakı bıçağını sağ cebinden tek eliyle çıkarıp açtığı ve üzerinde bulunan mağdura rastgele sallaması sonucunda mağdur B.'nin sol koltukaltı bölgesinden yaralandığı, mağdurun üzerinden kalkmasını sağlamak için sanığın çakı bıçağını bu kez mağdurun bacağına doğru salladığı, mağdurun dizinde çizik oluşturacak şekilde yaralanma meydana geldiği, sanığın bu şekilde yaralanan mağdur B.'nin altından kurtulduğu, yaralanması nedeniyle saldırısını sona erdiren mağdur B.'ye karşı sanığın engel bir neden olmamasına rağmen eylemini devam ettirmediği ve olay yerinden uzaklaştığı, mağdurun sol arka taraftaki göğüs boşluğuna nafiz ve akciğer yaralanması nedeniyle hayati tehlike geçirecek, sol diz bölgesindeki çizik şeklindeki yaralanması nedeniyle de basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, sanığın olaydan beş gün sonra kendiliğinden gelerek teslim olmasından sonra alınan adli raporunda; boyun bölgesinde yaygın iyileşmiş sıyrık izleri, sağ kulak arkasında şişlik, sol omuzda ekomotik alanlar, bel bölgesinde iyileşmeye başlamış ekimozlar, başın arka kısmında ağrı ve hassasiyet tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Bu şekilde meydana gelen olayda, sanığın hukuka uygunluk nedenlerinde sınırı aşıp aşmadığının belirlenebilmesi için öncelikle meşru savunma şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gereklidir. Mağdur B.'nin sanığı yere yatırdıktan sonra ona vurması, boğazını sıkmaya başlaması ve mağdurun kardeşi B.'nin sanığın mukavemet etmesini engelleyecek şekilde ayaklarından tutması karşısında, sanığın bu haksız saldırı nedeniyle kendisini savunma hakkı doğmuştur. Ancak sanığın cebinden çıkardığı çakı bıçağı ile kendisine saldıran mağduru yaralamaya yönelik olarak hayati bölgeleri dışında, örneğin bacaklarına doğru vurarak saldırıyı defetmesi mümkün iken mağdurun göğüs bölgesine doğru rastgele çakı bıçağını sallaması sonucu mağduru göğüs boşluğuna nafiz ve akciğer yaralanması oluşturacak şekilde yaralaması eyleminde, saldırı ve savunmaya ilişkin diğer şartların bulunduğunda şüphe bulunmamakta ise de, ‘gerçekleştirilen savunmanın, maruz kalınan tecavüzü defedecek ölçüde olması’, yani ‘saldırı ile savunma arasında oran bulunması’ şartı gerçekleşmediğinden, meşru savunmanın şartlarının oluştuğundan söz edilemez. Başka bir anlatımla, savunma ile saldırı arasındaki denge savunma lehine bozulmuş, dolayısıyla da ölçülülük ya da orantılılık ilkesi ihlal edilmiştir.
Savunmanın, meşru savunma şartlarında başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğine göre bu durumda, TCK’nın 27. maddesinde düzenlenen ‘sınırın aşılması’ halinin sözkonusu olup olamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığın, mağdurun göğüs bölgesine doğru çakı bıçağını rastgele salladığı ve sınırın kastla aşıldığı sabit olduğuna göre, maddenin 1. fıkrasının olayda uygulanma şartlarının bulunmadığı açıktır.
Kanun koyucu tarafından sadece meşru savunmaya ilişkin olarak kabul edilen ve anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlenen mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelen nedenlerle sınırın aşılmasının olayda uygulanmasının sözkonusu olup olamayacağına gelince; sanığın aralarında geçmişe dayalı husumet bulunan mağdurun kendisine saldırarak yere yatırması, vurmaya ve boğazını sıkmaya başlaması, mağdurun kardeşi B.'nin de ayaklarından tutması nedeniyle tüm çabasına rağmen ellerinden kurtulamaması gözönüne alındığında, meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın, maruz kaldığı saldırının etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle heyecanlanması, paniğe kapılması ve hatta korkması, bunun sonucunda da meşru savunma sınırını aşması hayatın olağan akışında beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma şartları gerçekleşmiştir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu olayda; öncelikle meşru savunma şartlarının oluşup oluşmadığına bakılmış, meşru savunmada sınırın aşıldığı kanaatine varıldığı durumda sınırın kasten mi taksirle mi aşıldığı değerlendirilmiş, sınırın kasten aşıldığı anlaşıldığında ise bu kez, sınırın heyecan, korku ve telaş ile aşılıp aşılmadığı değerlendirilmiştir. Netice itibariyle kararda; meşru savunmada sınırın karar merciinin mazur görebileceği, yani haklı mazeretin varlığını kabul edebileceği bir heyecan, korku veya telaşla aşıldığı yönünde kanaate varması halinde, TCK m.27/2 hükmünün uygulanması gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun TCK m.27/2 şartlarının oluşmadığı kanaatine vardığı durumda, bu kez haksız tahrik müessesesinin somut olaya uygulanma ihtimaline bakacağı açıktır.

Kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkin bir düzenleme Yasada bulunmadığından, hukuka aykırı her türlü davranışın, haksız fiil niteliği taşıyacağı ve haksız fiilde bulunan şahsa karşı yapılan eylemlerin TCK m.29 uyarınca indirime tabi tutulacağı söylenebilir[12].
5237 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 05.10.2010 tarihli ve 2010/1-170 E., 2010/182 K. sayılı karara göre; “Somut olayda; maktul ve mağdurlar öncelikle E.’nin vücut bütünlüğüne yönelik bir saldırıda bulunmuşlar, E.’nin bağırarak yardım istemesi nedeniyle sanık F.’nin olay yerine gelmesi üzerine de, bu saldırıyı F.’ye yöneltmişlerdir. Sanık F.’ye yönelik saldırı, maktul tarafından bıçakla, mağdurlar tarafından ise taşlar ve mermer parçaları ile yapılmıştır. Burada maktul ile mağdurlardan gelen ve sanığın yaşam hakkına veya en azından vücut dokunulmazlığına yönelen haksız bir saldırı bulunmakta ve devam etmekte ise de; sanık F.’nin girdiği mücadele sonunda A.’nın elindeki bıçağı almasının ardından, maktul ve mağdurların saldırıları durmuş, fakat sanık olaydan kaynaklanmış bile olsa arkadaşının yaralanmasından duyduğu üzüntünün ve kendisine karşı yapılmış ve bitmiş olan saldırının kızgınlığı ile maktul ile mağdurları bıçakla yaralamış, eline geçirdiği bıçakla maktulün önce sağ karın kısmına vurarak karaciğer sağ alt lobunu, bununla da yetinmeyerek bıçağı yukarı doğru hareket ettirerek sağ diyaframayı parçalayarak, ölüme neden olmuştur. Bu şekilde gerçekleşen olayda üzüntü ve kızgınlığın etkili olduğu, dolayısıyla, ağır düzeydeki haksız tahrik altında işlenmiş kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarından bahsedilebilirse de, mazur görülebilecek bir korku, panik ya da heyecanın tesirinden söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşullarının oluştuğu söylenemez”.
Kararda yer verildiği üzere; saldırganlara karşı yapılan eylemlerin, saldırmayı defetme amacını taşıyıp, korku, telaş veya heyecan sonrasında saldırı ile hemzamanlık taşıyan meşru savunmada sınırı aştığı durumda TCK m.27/2; ağır üzüntü ve/veya öfke sonucu saldırgana tepki amacını en azından ağırlıklı olarak, yani karar merciince ayırt edilebilir şekilde taşıdığı anlaşıldığında TCK m.29 uygulama alanı bulacaktır.

TCK m.27/2 hükmünde en çok tartışılacak husus “mazur görülme” kavramının nasıl yorumlanacağına ilişkindir. Özellikle öldürme olaylarında, kendisine veya başkasına yapılan saldırıyı defetme maksatlı hareket eden failin meşru savunmada sınırı aştığı, birçok Yargıtay kararına konu edilmiştir. Yine meşru savunma sınır aşmanın korku, heyecan ve telaş hali dolayısıyla gerçekleşmesi mümkündür. Ancak maddede yer alan “mazur/mazeretli görülebilecek” kıstası nasıl ve kim tarafından belirlenecektir?

Bu sorun kuşkusuz somut olayın koşullarına, olayın yer ve zamanına, kişilerin savunmada kullandığı araçlara, özellikle saldıranın kişisel özelliklerine göre belirlenecek ve failin korku, heyecan veya telaşının mazur görülüp görülemeyeceği hakim tarafından takdir edilecektir. Örneğin, kendisine gece vakti aniden sopa ile saldıran bir çocuğa veya çelimsiz bir kişiye karşı bir polis memurunun silahla saldırganın batın bölgesine ateş etmesinin, mazur görülebilecek bir korku, heyecan veya telaştan ibaret olamayacağı, bu nedenle TCK m.27/2 hükmünün uygulama alanı bulamayacağı söylenebilir.

Ayrıca örnekte yer verdiğimiz, silahla meşru savunma nitelikli eylemin taksirle işlenmediği de düşünüldüğünde, TCK m.27/1 hükmünün uygulama alanı bulması mümkün gözükmemektedir.

Ancak eylemin eski Kanun döneminde gerçekleştiği düşünüldüğünde, her ne kadar doktrinde Dönmezer – Erman aksi görüşte olsa da, kanun lafzı uyarınca olayda mülga TCK m.50’nin uygulama alanı bulması mümkün gözükmektedir. Çünkü mülga TCK m.50 hükmünün uygulanması için koşul, ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeple ilgili (örneğimizde meşru savunma) şartların oluşmasından ibarettir. Bir başka anlatımla, kanun koyucunun madde metninde yer verdiği meşru savunma şartlarının oluşması halinde, sınır kast veya taksirle aşıldığında TCK m.50 hükmü uygulanacaktır.

Mülga TCK m.49/2 hükmünde kanun koyucu, kendisinin veya başkasının nefsine veya ırzına yönelen haksız bir saldırıyı o anda defetme zorunluluğu oluştuğunda meşru savunma şartlarının oluştuğunu ifade etmiştir. Bu koşulların gerçekleşmesinden sonra meşru savunmada sınırın aşılması hali, TCK m.50 uyarınca fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine sekiz seneden aşağı olmamak üzere hapis, müebbet hapis cezası yerine altı seneden on beş seneye kadar hapis ve diğer hallerde cezanın altıda birinden yarısına kadar indirimli hapis cezasını gündeme getirecektir.

Yeni kanun sistematiğinde, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırı kasten aşan fail hakkında, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca TCK m.27/1 hükmü uygulama alanı bulamayacak, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün olabilecektir.

4.   Sebebinde Serbest Hareketli Suç Kavramı
Bir başka ihtimal, şahsın ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan sebepleri kendisi oluşturması ve bu halden yararlanması olarak düşünülebilir. “Sebebinde serbest hareketli suç” olarak tanımlanan bu halde şahıs, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden faydalanamayacağı gibi, ölümle sonuçlanan eylemler açısından hakkında meşru savunma veya haksız tahrik hükümleri yerine tasarlayarak insan öldürme suçundan cezalandırılabilir. Bir suç işlemek maksadıyla, failin kendi eliyle isnat yeteneğini yok etmesi suretiyle ortaya çıkan, tasarlanmış sarhoşluk halinde isnat yeteneği problemi, “sebebinde serbest hareketli suç” teorisine uymaktadır[13].

Dönmezer – Erman’a göre de, tasarlanmış sarhoşluk halinde “actiones liberae in causa” hükümleri uygulanacak, yani kişi sorumluluktan kurtulmak için isnat yeteneğini kaldırdığından işlediği suç nedeniyle cezalandırılacaktır[14].

İhtiyari/isteyerek sarhoşluk halinde, sarhoşluğun yoğunluğu önemli değildir ve herhalde isnat yeteneği tam olarak vardır; fakat kusurluluk derecesi değişebilir. Örneğin sarhoş olan kimse kavgaya tutuşup da hasmını öldürmek istediğinde kartla; sadece yaralamak istediği zaman ölüm meydana geldiğinde kastın aşılmasıyla ve sarhoşken araç kullanıp taksirle birini öldürdüğü zaman taksirle hareket etmiş sayılır ve ona göre cezalandırır[15].

5.   Sonuç
Mülga TCK m.50 uyarınca kanun hükmünün ifası, meşru savunma ve zorunluluk hallerinde sınırın aşılmasının kast veya taksirle olması konusunda farklılık bulunmamakta ve uygulamada da yönde kararlar verilmekte iken, TCK m.27/1 uyarınca sınırın aşılması halinde cezada indirim yapılabilmesi için sınırın taksirle aşılması gerekmektedir. Ancak bu hükümlerin uygulanabilmesi için ön koşul, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere yönelik şartların somut olayda oluşmasıdır. Sözgelimi, meşru savunma şartları oluşmadığı ve failin de bu kastla hareket etmediği durumda, meşru savunmada sınırın aşılmasından bahsedilemez.

5237 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeye göre, meşru savunmada sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri geldiği durumda faile ceza verilmeyecektir. Burada önemli olan; heyecan, korku veya telaş halinin mazur görülebilecek olmasıdır ki, bu hususu hakim, somut olayın koşullarına, olayın yer ve zamanına, kişilerin savunmada kullandığı araçlara, özellikle saldıranın kişisel özelliklerine göre belirleyecektir.

Eylemlerin TCK m.25 ve 27 hükümlerine uymadığı takdir edildiğinde, bir etki-tepki hali olarak düzenlenen haksız tahrik müessesesinin tatbiki gündeme gelebilecektir. Ancak bu üç müessesenin birlikte uygulama hali bulunmamaktadır.

Saldırganlara karşı yapılan eylemler, meşru savunma şartlarını tümü ile karşılayıp orantılı şekilde gerçekleşmişse TCK m.25, meşru savunma şartları oluşmakla birlikte sınır taksirle aşılmışsa TCK m.27/1, fail saldırmayı defetme amacını taşıyıp, korku, telaş veya heyecan sonrasında sınırı aşmışsa TCK m.27/2, failin eylemi üzüntü, kızgınlık veya hınç sonucu saldırgana tepki amacını taşımakta ise TCK m.29 uygulama alanı bulacaktır.

Şahsın ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan sebepleri kendisi oluşturması veya isnat yeteneğini bilerek kaybetmesi halinde ise, yaptığı eylemle ilgili tam kusurlu sayılacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------------
[1] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, s.403-404.
[2]Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu Cilt:I, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.75-76.
[3] Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt: II, 12. Bası, Beta Basım Yayım, İstanbul, 1999, s.138-139.
[4] Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s.305.
[5] Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Yorumlu – Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Cilt I, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.705.
[6] Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, a.g.e., 99.
[7] Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen – A. Caner Yenidünya, Türk Ceza Kanunu Şerhi 1. Cilt, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.946-947.
[8] Veli Özer Özbek – M. Nihat Kanbur – Koray Doğan – Pınar Bacaksız – İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011, s.325.
[9] Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, a.g.e., s.744. Aynı Daire tarafından verilen 26.11.2006 tarihli, 6067/25165 sayılı kararında da aynı şekilde, henüz saldırı gerçekleşmemiş iken sanığın, elinde bıçak olan mağduru ele geçirdiği nacak ile yaralaması suretiyle meydana gelen olayda meşru müdafaa şartlarının gerçekleşmediği gözetilerek tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
[10] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.02.2008 tarihli ve 2007/1-281 E., 2008/37 K. sayılı kararı. Karara göre; evin içerisindeki cesedi gömleğin etekleri pantolonun dışına çıkmış vaziyette bulunan ve bu haliyle belinde silah olup olmadığı net olarak anlaşılamayan maktulün, olay sırasında gerçekten silahlı olup olmaması, sanığın içinde bulunduğu heyecan ve korku dikkate alındığında çok da önemli değildir. Dolayısıyla sanık TCK m.27/2 hükmüne uyan eylemi nedeniyle kusursuz sayılmalı ve kendisine ceza verilmemelidir.
[11] Ersan Şen, a.g.e., s.76.
[12] Erhan Günay, Kusurluluğu Azaltan Bir Sebep Olarak Haksız Tahrik, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.253.
[13]Süleyman Özar, “Sarhoşken İşlenen Suçlarda İsnad Edilebilirlik ve Kusurluluk Meselesi”, Akademik Teklif Dergisi, Sayı:2, Ankara, 2014, s.118.
[14] Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, a.g.e., 192.
[15] Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.10.1983 tarihli ve 6-215/358 sayılı kararı.