SUÇUN ÖNLENMESİ GEREKÇESİ İLE BAŞKALARINA SUÇ İŞLETİLMESİ

Ceza Kanununun amacı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun birinci maddesinde açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Bu yasal düzenlemeye göre Ceza Kanunu’nun amaçları şunlardır: (TCK md. 1)

1) Kişi hak ve özgürlüklerini korumak,

2) Kamu düzen ve güvenliğini sağlamak,

3) Hukuk devletinin işleyişini temin etmek,

4) Kamu sağlığını ve çevreyi korumak,

5) Toplum barışını korumak,

6) Suç işlenmesini önlemektir.

Belirtmek gerekir ki, suçun önlenmesi gerekçesi ile başkalarına suç işletilmesi yukarıda belirtilen amaçlarla uyuşmamaktadır.

Herhangi bir amaçla,[1] bir kişiye karşı kışkırtıcı çalışmalar içerisine girip, ona suç işlettirilmesi, kişinin suç işlemeye yönlendirilmesi gibi durumlarda, atılı suçun unsurlarının varlığı ve suça yönlendirilen failin sorumluluğu her somut olayda ayrı ayrı tartışılmalıdır.

Zaman zaman yürütülmekte olan bir soruşturmada, suçun varlığını tespit etmek amacıyla kamu görevlilerinin çalışma yapmaları söz konusu olabilir. Burada Devletin esaslı vazifesi, suçun işlenmesine engel olmaktır.

Bu nedenle, Devletin organları aracılığı ile bireylere suç işletmesi veya kişilerde var olan suç işleme potansiyelini harekete geçirmesi ve teşvik etmesi ceza kanununun amacı ile uyuşmayacaktır. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini sağlamak amacı ile varlığını sürdürebilir.

Devlet görevlilerinin bazı gerekçeleri öne sürerek kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir.

Kamu görevlileri, Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalara bağlı olarak görev ifa ederler ve yasal düzenleme ile hüküm altına alınan ilkelere aykırı faaliyetlerde bulunamazlar.

Bir kişiyi suça yönlendirmek hukuka aykırı bir davranıştır. Bu nedenle Devlet görevlileri, kişileri kışkırtarak onları suç işlemeye yönlendirip, suç işlemelerini temin ettikten sonra yakalayıp cezalandırılmalarını talep etmeleri, hukuk devletinde kabul edilemez bir durumdur.

Kolluk görevlilerinin esaslı vazifesi, kişilere suç işletmek değil, suç işlenmesine engel olmaktır. Bu şekildeki bir davranış, yani kişileri hileli davranışlarla suç işlemeye yönlendirmek devlete olan güveni azaltacağı gibi, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal de edecektir.

Suç işlemek gibi bir amacı olmayan bir şahsın, cezalandırılmasını temin etmek için tahrik edilerek, zayıf yönlerinden ve duygularından yararlanılarak suç işlemeye teşvik edilmesi, kışkırtılması, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için imkan verilmesi ve suç işlendikten sonra o şahsa ceza verilmesi hak ve adalet anlayışı ile uyumlu olmayacaktır.

Kişilerin suç işlemek için kışkırtılması hallerinde fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle gerçekleştirilmiş bir eylemin varlığından söz edilemez. Burada kişilerin kışkırtılmaması halinde suç işlememeleri de mümkündür. Bu yüzden bireylerin aldatılıp suç işlemeye yönlendirilmesi, özgür iradesinin etki altına alınması halinde suç kastından bahsedilemeyecektir.

Bu durumun varlığı her somut olayda mutlaka değerlendirilmelidir. Soruşturma dosyasında bu anlamda iki husus üzerinde durulmalı ve dosyanın durumu tartışılmalıdır. Bu hususlar şunlardır:

1) Öncelikle delillerin elde ediliş şekli üzerinde durulmalıdır.

2) Delillerin hukuka aykırı olup olmadığı olaysal olarak tartışılmalıdır.

Mevzuat Hükümleri

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148. maddeleri gereğince, yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulması hukuka aykırıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206. maddesine göre ise, yasaya aykırı şekilde temin edilen deliller reddedilmek zorundadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 217. maddesi uyarınca, hukuka uygun şekilde elde edilen delillere dayanılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Bundan başka 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 230/1-b maddesine göre; hükme esas alınmayan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkûmiyet kararının gerekçesinde ayrıca gösterilmesi zorunludur.

Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez. Bu yüzden kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik çalışmaları esnasında Anayasa ve AİHS'nde hüküm altına alınan ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarını ihlal etmemeleri gerekir.

AİHM Kararları

Müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şeyin bulunmaması

AİHM; iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp, onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını belirterek AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[2]

Polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması

AİHM, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan bahsedebilmek için polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiğini bazı kararlarında ifade etmiştir.[3]

AİHM bazı kararlarında, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse bile polis kışkırtması ardından toplanan delillerin kullanılmasını kamu yararının haklı göstermeyeceğini, bu şekilde bir uygulamanın kişileri esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğunu belirtmektedir.[4]

Kolluğun provakasyonu ve koşulları

Belirlenen ajanların, güvenlik güçlerinin veya onların talebiyle müdahil olan kişilerin provakasyonundan söz edebilmek için şu koşulların varlığı gerekmektedir:[5]

1) Görevlilerin veya müdahil olan kişilerin sadece pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmaması gerekir.

2) Bir sonuca ulaşmak amacıyla kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça kişinin azmettirilecek şekilde davranışların varlığı olmalı.

3) Bir kişinin suç işlemeye kışkırtılması halinin kişi üzerinde etkili olması gerekir.

Yukarıda belirtilen şartların varlığı halinde kolluk görevlilerinin provakasyonunun mevcut olduğu söylenebilir.[6]

Gizli soruşturmacı

Failin atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması ve başka türlü delil elde etme olanağının bulunmaması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, gizli görevli kullanılması mümkündür.

Bu nedenle gizli soruşturmacı veya gizli görevli işlenmiş olan bir suçun ortaya çıkarılabilmesi için kullanılabilecektir.

Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikte olmamalıdır.

Ayrıca her somut olayda, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

YARGITAY UYGULAMASI

Bazı soruşturmalarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkündür.

Gizli soruşturmacı

Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. Maddesinde gizli soruşturmacı kavramı tanımlanmıştır.

Bu yasal düzenlemeye göre gizli soruşturmacı, gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi olarak tanımlanmaktadır.

Kışkırtıcı ajan

Kışkırtıcı ajan ise, insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi olarak tanımlanabilir.

Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklıdır.

Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.[7]

Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarının hukuka aykırı olmaması gerekir.

Gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında olması halinde hukuka aykırı olacaktır.[8]

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken olay somutlaştırılmalıdır. Örneğin, genel olarak uyuşturucu satan sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan bahsedilerek, fail/failler veya fiillerin somut olarak belirtilmemesi halinde, görevlendirme kararı hukuka aykırılık oluşturabilir

Bu nedenle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir.[9]

Somut olayda bir nevi önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilmiş ve aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alınması söz konusu ise, görevlendirme kararı hukuka aykırı olacaktır.

Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için, suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunmalı, başka surette delil elde etme imkânı olmamalıdır.[10]

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmeyen ve görevlendirildiğine ilişkin bir karar olmayan tanığın kışkırtıcı ajan olarak kullanılması

Yargıtay, bir kişinin adliye çevresinde adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüğü bulunduğu halde yokmuş gibi belge düzenleyen kişilerin bulunduğunu Jandarma görevlilerine bildirmesi, görevlilerin bu hususu Cumhuriyet savcılığına ilettikten sonra savcılığın talimatı ile soruşturmaya başlayarak tanık konumundaki bir kişiye seri numaraları alınmış parayı teslim edip sanıklarla irtibat kurmasını istemesi, sanıkların da kişinin adli sicil kaydında geçmiş hükümlüğü bulunmadığını gösterir sahte belgeyi hazırlayıp sunmasından sonra parayı almaları üzerine sanıkların yakalanmaları ve yapılan aramalarda kamu davasının dayanağını oluşturan iddianameye konu edilen bu belge dışında başka bir sahte belge veya suç unsuru tespit edilmediği olayda, kamu görevlisi olmayan, gizli soruşturmacı olarak da görevlendirilmeyen ve görevlendirildiğine ilişkin bir karar olmayan tanığın kullanılması yoluyla sanığa suç işlettirildiği ve elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı delil ile mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı hususlarını belirterek mahkûmiyet kararını bozmuştur.[11]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)