ŞİKE

 

 

Çalışmamızda; 14 Nisan 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun ve Ülkemizin gündemini uzun bir süredir meşgul eden sporda ve özellikle futbolda şike ve teşvik primi iddiaları, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku boyutları ile incelenecektir. Bu sebeple, Spor Hukuku ve Disiplin Hukuku açısından kısa tespitler yapmakla yetineceğimizi, ayrıntılı açıklamalarımızın ise meselenin adli boyutu ile ilgili olacağını belirtmek isteriz. Esas itibariyle, konunun Spor Disiplin Hukuku ve Ceza Hukuku ile Ceza Yargılaması Hukuku yönlerinin birbirinden farklı ve bağımsız olduğunu, her ne kadar birbirlerini etkileme ihtimal ve imkanları bulunsa da, her iki hukuk alanının ayrı yol alıp, farklı tespit ve sonuçlara da başvurabilme durumlarının olduğunu da ifade etmek hatalı olmayacaktır.

 

Şike ve teşvik primi kavramları, uzun süredir kullanılan terimler olsa da Ceza Hukukumuza yeni dahil olmuştur. 6222 sayılı Kanun tarafından yürürlükten kaldırılan 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’da veya başkaca diğer kanunlarda, şike veya teşvik primi fiillerine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Şike ve teşvik primi verme fiilleri, ilk olarak 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un 11. maddesi ile suç olarak düzenlenmiş, yine bu Kanunla fiillerin yargılanmaları konusunda uzman mahkemeler görevlendirilmiştir.

 

Ceza hukuku kapsamında bu fiiller 14.04.2011 tarihinden önce düzenlenmemiş olsa da, spor hukuku ve Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) talimatlarında şike ve teşvik primine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. 04.08.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Eski Futbol Disiplin Talimatı’nın “Hileli ve danışıklı futbol müsabakası” başlıklı 37. maddesinde, “Hileli ve danışıklı futbol müsabakası yapan, yaptıran kişiler ve aracıları en az bir yıl müsabakadan men cezası veya o kadar süre ile hak mahrumiyeti ve teşekküller Futbol Federasyonunca küme düşürme cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir. 27.08.2011 tarihinde TFF’nin resmi web sitesi olan www.tff.org adresinde yayınlanarak yürürlüğe giren Futbol Disiplin Talimatı’nın “Müsabaka sonucunu etkileme” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, “Müsabakanın sonucunu hukuka veya spor ahlakına aykırı şekilde etkilemek veya buna teşebbüs etmek yasaktır. Bir futbolcuya veya kulübe teşvik pirimi verilmesi de bu kapsamdadır.” hükmüne yer verilerek, şike ve teşvik primi verme fiilleri disiplin hukukunda düzenlenmiştir. Yine 02.12.2009 tarihinde TFF’nin resmi internet sitesinde yayımlanarak yürürlüğe giren Etik Kurulu Talimatı’nın 18. maddesinde bu fiiller yüz kızartıcı eylemler olarak sayılmıştır.

 

Şike kelimesi, bir spor karşılaşmasının sonucunu değiştirmek için maddi veya manevi bir çıkar karşılığı varılan anlaşma olarak tanımlanabilir[1]. İsteklendirme, özendirme anlamına gelen teşvik kavramından[2] türetilen teşvik primi kavramı da, bir spor karşılaşmasının sonucunu değiştirmek için sağlanan maddi veya manevi çıkar kapsamındadır. Ceza hukuku ve spor disiplin hukuku kapsamında bu iki kavramın temel ayırımı, maddi veya manevi çıkarın sağlandığı durum ve kişiye göre belirlenmektedir. Spor müsabakasının sonucunu değiştirmek için sağlanan menfaatin, karşılaşmada kötü oynaması veya kaybetmesi istenilen takımın sporcusuna ya da teknik görevlisine sağlanması halinde şike, kazanması istenilen takımın daha iyi oynamasının sağlanması için verilmesi halinde ise teşvik primi gündeme gelecektir.

 

6259 sayılı Kanunla değiştirilen 6222 sayılı Kanunun “Şike ve Teşvik Primi” başlıklı 11. maddesine göre, “(1) Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır. Kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

 

(2) Şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişiler de birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

 

(3) Kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur.

 

(4) Suçun;

 

a) Kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle,

 

b) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından,

 

c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde,

 

ç) Bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla,

 

İşlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

 

(5) Suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi halinde bu madde hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.

 

(6) Bu madde hükümleri;

 

a) Milli takımlara veya milli sporculara başarılı olmalarını sağlamak amacıyla,

 

b) Spor kulüpleri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmelerini sağlamak amacıyla,

 

Prim verilmesi veya vaadinde bulunulması halinde uygulanmaz.

 

(7) Suçun spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca bunlara, şike veya teşvik primi miktarı kadar idari para cezası verilir. Ancak, verilecek idari para cezasının miktarı yüzbin Türk Lirasından az olamaz.

 

(8) Müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez.

 

(9) Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez; verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilemez ve ertelenemez.

 

(10) Bu maddede tanımlanan suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolunur.

 

(11) Bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı cezaya mahkûmiyet halinde, kişi hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesi hükümlerine göre, spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportif faaliyetler icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmasına hükmolunur”.

 

6222 sayılı Kanun 11. maddenin birinci fıkrasında şikeyi, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin etme olarak tanımlamış, beşinci fıkrada teşvik primi ile ilgili olarak suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla menfaat sağlanması cezai yaptırıma bağlanmıştır.

 

Şike ve teşvik primi verme eylemleri, ilk olarak 6222 sayılı Kanunla suç olarak tanımlanmış ve cezai yaptırım öngörülmüştür. Her ne kadar doktrinde 6222 sayılı Kanun öncesinde bu fiilleri işleyen kişilerin dolandırıcılık suçundan dolayı sorumlu tutulabileceği, Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde düzenlenen derneklerin aracı olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun oluşacağı yönünde bir görüş bulunsa da, bu görüşe katılmak mümkün değildir[3].

 

6222 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, “5149 sayılı Kanunda şike ve teşvik primi fiilleri suç olarak tanımlanmadığı gibi, ceza kanunlarında da bu fiiller özel olarak düzenlenmemiştir. Bu kanun ile şike ve teşvik primi fiilleri suç olarak düzenlenmiş ve ayrıca bu suçlarla etkin mücadele açısından Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması maddesinin da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.” denilerek, 6222 sayılı Kanun öncesinde şike ve teşvik primi verme fiillerinin suç olarak tanımlanmadığı ortaya konulmuştur. Yine 6222 sayılı Kanunun 11. madde gerekçesinin ilk cümlesinde, “5149 sayılı Kanunda ve ceza hükmü içeren diğer kanunlarda suç olarak belirtilmeyen şike ve teşvik primi bu madde ile suç haline getirilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu, şike ve teşvik primi verme fiillerini ilk olarak 6222 sayılı Kanunla suç olarak tanımlamış olup, bu Kanun 14 Nisan 2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla şike ve teşvik primi verme fiillerinin, "suçta ve cezada kanunilik" prensibini düzenleyip güvence altına alan Anayasa m.38/1 ve Türk Ceza Kanunu m.2 ve 7 uyarınca dolandırıcılık olarak kabul edilebilme ve cezalandırılabilme imkanı bulunmamaktadır.

 

Esas itibariyle, şike ve teşvik primi iddialarının dolandırıcılık olarak kabulü iki nedenle yanlıştır: İlkine göre, bir an için şike ve teşvik primi fiilleri dolandırıcılık suçunu oluşturmakta ise, kanun koyucunun 6222 sayılı Kanunun 11. maddesini yasalaştırma ihtiyacı duymaması gerekirdi. İkincisine göre, dolandırıcılık ile şike ve teşvik primi fiillerinin unsurları farklıdır. Dolandırıcılıkta, doğrudan doğruya mağduru hedef alan ve aldatma imkanı bulunan hileli hareketlerle onun iradesini hataya düşürüp zarara uğratmak ve haksız yarar sağlamak vardır. Şike ve teşvik priminde ise, doğrudan doğruya mağduru hedef alıp, aldatmaya elverişli hileli hareketlerle hataya düşürmek kastı ve buna uygun maddi unsur (hareket + netice ve bunlar arasında kurulması gereken illiyet bağı) yoktur. Bunun aksine şike ve teşvik primi fiillerinde, karşılıklı anlaşmak suretiyle müsabakaların sonuçlarını etkilemeye yönelik irade birliği vardır. Şike ve teşvik priminden olumsuz etkilenenler varsa, bu kişiler dolandırıcılık suçunun mağduru olarak değerlendirilemezler. Şike ve teşvik primi unsurları gereği karşılıklı çok failli suçlardan olup, bu yönü ile de dolandırıcılık suçundan ayrılır. Kanun koyucu, şike ve teşvik primi fiillerini ilk olarak 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlamıştır.

 

Dolandırıcılık suçunun somut olayda varlığının kabulü için, fail tarafından ilk önce belirli bir niteliği haiz hileli hareketlerde bulunulmalı ve bu hileli hareketlerle mağdur aldatılarak, mağdurun veya üçüncü bir kişinin zararına olarak bir menfaat elde edilmelidir. Aldatma kabiliyetini haiz hileli hareket, her durumda elde edilen haksız menfaat ile verilen zararın öncesinde veya en azından eş zamanlı olarak icra edilmesi, bu noktada da hareket ile netice arasında illiyet bağı kurulması kaydı ile dolandırıcılık suçunun maddi unsuru sayılabilir.

 

TCK m.157’de dolandırıcılık suçu tanımlanmış, 158. maddede bu suçun nitelikli hallerine yer verilmiştir. TCK m.158’in somut olayda tatbik edilebilmesinin ön şartı, somut olayda TCK m.157’nin tüm unsurları ile gerçekleşmesidir.

 

Çok hareketli bir suç görüntüsü taşıyan dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu hareketlerden birincisi hiledir. Hile, icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Dolandırıcılık suçunda hileli hareketler mağdura yöneltilmekte ve mağdurun veya başkasının zararına olarak faile ya da bir başkasına yarar sağlanmaktadır. Dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan zararın, failin hileli hareketle hataya düşürdüğü mağdurun bu hile sonucunda malvarlığından yaptığı tasarrufun doğrudan doğruya sonucu olarak gerçekleşmesi gerekir. Hileli hareketin sonucunda iradesi hileden etkilenen kişinin gerçekleştireceği ödeme, teslim veya bir malı verme gibi bir hareket neticesinde zarar oluşmalıdır.

 

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 16.07.2009 gün, 2009/6264 E. ve 2009/9599 K. numaralı kararına göre, “Dolandırıcılık suçu, sanığın mağduru kandırabilecek hileli davranışlarla aldatıp, onu kendi veya başkasının malvarlığı aleyhine bir işlemde bulunmaya yöneltmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkasına yarar sağlamasıyla oluşur[4]”.

 

Dolandırıcılık suçunun tamamlanması için, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak yeterli olmayıp, aynı zamanda onun veya başkasının zararına olarak failin kendisine veya başkasına bir yarar da sağlaması gerekir. Bu nedenle, dolandırıcılık suçunun bir zarar suçu olduğunu söylemek gerekir. Haksız yarar ve zarar sonuçları gerçekleşmeden, dolandırıcılık suçundan söz edilemeyecektir. Dolandırıcılık suçunda zarar ve yararın malvarlığına ilişkin olarak somutlaşmış olması gerekir. Muhtemel zarar veya yarardan bahisle dolandırıcılık suçunun varlığı ileri sürülemez.

 

Sonuç olarak; 6222 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi ile 11. madde gerekçesinde ifade edildiği üzere, şike ve teşvik primi verme fiilleri 14.04.2011 tarihinden önce suç olarak düzenlenmemiştir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve cezalandırmada kıyas yasağı[5] gereğince bu suçların, dolandırıcılık veya başkaca bir suç olarak değerlendirilebilme imkanı bulunmamaktadır.

 

 

Sporun temel amacı, insanın beden ve ruh sağlığını geliştirmek, iradesini güçlü kılmak ve toplumda barış, kardeşlik ve dayanışma duygusunu yaygın hale getirmektir. Sporun sayılan özellikleri sportif faaliyet ve organizasyonların sporun ruhuna ve spor ahlakına uygun, sportmenlik duyguları içerisinde gerçekleştirilmesine yönelik bir sosyal beklentiyi de gündeme getirmektedir[6].

 

Özellikle futbolun artık bir endüstriye dönüşmesi, futbol maçlarının sonuçlarını tahmine yönelik bahis gibi oyunların oynanması da, bu maçların doğal seyrinde neticelenmemesine yönelik çabaları artırmıştır. Bu çabaların önlenmesi ve hukuk toplumunun ülkede yapılan sportif faaliyetlerin dürüstçe yapıldığına yönelik inancın korunması gerekir[7]. Zaten esas olan,  6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde düzenlenen suçlar vasıtasıyla toplumun spor karşılaşmalarının dürüstçe yapıldığına yönelik inanç korunmaktadır. Yine bahis oyunlarının günümüzdeki rolü dikkate alındığında bu suç, kişilerin bahis oyunlarından haksız menfaat elde etmelerinin engellenmesi amacına hizmet etmektedir.

 

Kanaatimizce, sportif faaliyetlerde dürüstlüğü ihlal eden üç hususun önlenmesi ve bunlardan önlenemeyenlerin faillerinin de cezalandırılmaları gerekir. Ancak bu cezaların hangi hukuk alanında düzenleneceği ve ne olacağı asıl tartışma konusunu oluşturmaktadır. Bunlar; bahis amaçlı şike, adi şike ve doping olarak adlandırılabilir. Bunların yanına, bir de spor ahlakı ve spor hukukunun kurallarına uygun olmayan davranışlar ile insan hayatına ve sağlığına yönelik yaralayıcı ve bereleyici hareketler de eklenebilir. Bunlardan toplum düzenini zedelemeyen, tümü ile spor alanlarında kalan ve değerlendirilmesi gerekenlerin özellikle ceza hukukundan uzak tutulması, ya Kabahatler Hukuku ve/veya Spor Disiplin Hukuku alanlarında düzenlenmeleri isabetli olacaktır. Örneğin, adi şike veya adi şikenin bir bölümü, doping (spor kulübünün yöneticinin ve menajer ile teknik sorumlunun bilgisi dışında olanlar) ile spor ahlakı ve Spor Hukukuna uygun düşmeyen kötü davranışlar Spor Disiplin Hukuku kapsamında düzenlenmelidir.

 

 

Teşvik primi verme fiilinin, şike suçunun daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hali mi, yoksa müstakil bir suç mu olduğu tartışmalıdır. Bu tartışma, bilhassa müteselsil/zincirleme suç hükümlerinde özellik taşımaktadır. Buna ilişkin açıklamalara, aşağıda yer alan "İçtima" başlığı altında değinilecektir.

 

Biz şimdilik, 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde şikenin “belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin” etme şeklinde geniş olarak tanımlandığını, bu tanımın teşvik primi verme eylemini de kapsamına aldığını, “suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi” şeklindeki teşvik primi verme eylemi tanımı dikkate alındığında teşvik primi verme fiilinin, şike suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hal şeklinde düzenlendiğini belirtmek isteriz.

 

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde şike, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç ve sair menfaat temin etmek olarak tarif edilmiştir. 11. maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde, anlaşmaya varılması halinde suçun tamamlanmış sayılacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, suçun tamamlanması için anlaşmaya varılmasının yeterli olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır. Suçu oluşturan fiil, yani suçun hareket unsuru, kazanç veya sair menfaatin temin edilmesi yönünde anlaşmanın yapılmasıdır.

 

Suçun faili herkes olabilse de, kendisine menfaat temin edilen kişinin spor müsabakasının sonucunu etkileyecek güce ve imkana sahip bir kişi olması gerekir. Menfaat temin edilen kişinin, müsabakanın sonucunu etkileyebilecek sporcu, teknik görevli veya hakem gibi doğrudan doğruya müsabaka üzerinde etkisi bulunan kişiler olması zorunludur. Kanunda, her ne kadar şike suçunun tamamlanmasında anlaşmanın varlığı yeterli sayılsa ve bu bakımdan şike anlaşmasının müsabakaya ve spor alanı ile müsabakanın sonucuna yansıması aranmasa da, somut olayda bu neticelerin gerçekleşebileceğine dair elverişli vasıtaların varlığı yine de gözardı edilmemelidir. Bir başka ifadeyle, karşılık bulmasa da şike teklifi yapanın teklif yaptığı kişi, sonucuna ulaşılamasa da şike anlaşmasını yapan taraflardan birisinin somut olayda mutlak şekilde sonuç alabilme imkan ve kudretine sahip olması gerekir. Aksi halde, suçu işlemeye yönelik elverişli vasıta bulunmayacak ve suçun maddi unsuru da oluşmayacaktır. Suçun menfaat temin edilen kişi yönüyle özgü suç olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır.

 

Kaldı ki, elverişli vasıta olsa bile spor alanına ve müsabakaya yansımayan şikeye ilişkin anlaşmaların suçun tamamlanmış hali olarak değil, henüz netice elde edilemediği için fiilin gerçekleşmeyip, icra hareketlerinin yarıda kalmış veya tamamlanmakla birlikte sonuca ulaşılamaması olarak değerlendirilememesi isabetli olacaktır. Ancak kanun koyucu 11. maddede, ceza hukuku mantığına uygun bu yolu tercih etmeyip, TCK m.252'de düzenlenen rüşvet suçuna benzer bir yol izlemiş (TCK m.252/1'in son cümlesi), hatta 11. maddenin üçüncü fıkrasındaki hükümle ceza sorumluluğu bakımından rüşvet suçundan daha ağır bir düzenleme öngörmüştür.

 

Şike suçunun konusunu oluşturan menfaatin niteliği ve kapsamı tartışmalıdır. Bu nitelik ve kapsamın belirlenmesi açısından üçlü bir ayırıma gitmek isabetli olacaktır. Şike suçu esas itibariyle üç şekilde işlenebilir: Bunlardan ilki, Kanunun 11. maddesinin dördüncü fıkrasının (ç) bendinde düzenlenen bahis amaçlı şike, ikincisi içerisinde herhangi bir menfaat bulunmayan hatır şikesi ve üçüncü olarak ilk iki dışında kalan tüm şike fiilleri, yani adi şikedir.

 

Şikenin bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla işlenmesi halinde bahis şikesi gündeme gelecektir. Burada menfaat sağlayan kişinin asıl gayesi, maçın kazanılması veya kaybedilmesinden öte sağlayacağı menfaatten daha fazlasını veya sağlama ihtimali olduğu menfaatin netleştirilmesi suretiyle bahis oyunlarından kazanmaktır. Günümüzde bahis oyunlarının kapsamının çok fazla gelişmesi ve çok büyük kitlelerin bu oyunları oynaması dikkate alındığında, bu oyunlardan haksız kazanç sağlamanın suç olarak tanımlanmasının isabetli olduğunu belirtmek isteriz.

 

Hatır şikesinde esas itibariyle herhangi bir menfaat bulunmamaktadır. Burada taraflar arasında daha önceye dayalı bulunan hatır ilişkisi ve manevi bağlılık kullanılmakta, bu bağlılık sebebiyle karşılaşmaya etki edilmeye çalışılmaktadır. Hatır şikesinde Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasında suçun unsuru olarak düzenlenen menfaat ilişkisi bulunmaması sebebiyle suç olarak kabul edilemez. Bu fiil, Spor Disiplin Hukukunu ilgilendirmektedir. Doktrinde aksi yönde görüşler olsa da[8], şike suçunun konusunu oluşturan anlaşmanın bir menfaat ile ilgili olmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince bu fiilin suç olarak kabul edilebilme imkan ve olanağı bulunmamaktadır.

 

Bahis ve hatır şikesi dışında kalan tüm şike faaliyetlerini adi şike olarak adlandırmak hatalı olmayacaktır. Adi şike suçunun oluşmasında, taraflar arasında kazanç veya sair menfaat sağlama hususunda bir anlaşma mevcuttur.

 

Kanunda ifade edilen kazanç kavramı, malvarlığına ilişkin para ile ölçülebilen her türlü değeri kapsamaktadır. “Çıkar” anlamına[9] gelen menfaat kavramının kapsamı ise daha geniştir. Menfaat, kişinin iktisadi, hukuki veya kişisel durumunu objektif olarak iyileştiren (araba verilmesi, kredi sağlanması gibi) veya maddi olmamakla birlikte bazı avantajlar sağlayan (cinsel ilişki gibi) her türlü edimi kapsamaktadır. Ancak sağlanan menfaatin muhtevası önemsiz denilecek kadar az ise (küçük bir hediye gibi), burada gerçek anlamda, yani şike için menfaat temininin vasıtası olarak kabul edilebilecek bir yararın varlığı gündeme gelmeyecektir. Bu kapsamda bir menfaatin sağlanması halinde, bahis şikesinden veya adi şikeden bahsedilemez. Kanaatimizce bu durumda da hatır şikesi sözkonusu olacak, yani mesele spor etiği açısından Disiplin Hukukunu ilgilendirecektir.

 

Şike suçunda kazanç veya sair menfaatin mutlaka sporcuya, yöneticiye, teknik görevliye veya hakeme yapılması zorunlu değildir. Şike anlaşması çerçevesinde menfaat, bu kişilerin aralarında anlaştıkları üçüncü bir kişiye de sağlanabilir. Bu durumda da şike suçunun unsurları oluşacaktır.

 

Konu ile ilgili tartışmalı bir durum da transfer vaadinde bulunulması suretiyle şike yapılmasıdır. Şike suçunun konusu olan menfaat, elbette daha iyi bir kulübe transfer olmayı da kapsamına alacaktır[10]. Bu hususun tespitinde çok dikkatli olunmalıdır. Her ne kadar federasyonlar tarafından sporcuların transfer tescil dönemleri belirlenmiş olsa da, özellikle futbolda transfer meselelerinin ulusal sınırları aşarak uluslararası bir pazar halini alması, transfer görüşmelerini oldukça karışık bir hale getirmiştir. Kulüpler transferlerle ilgili olarak yalnızca yetkili menajerler ve avukatlarla değil, bu kişilerin dışında gönüllü kişilerle de birkaç yıl gibi uzun sürelerle çalışabilmektedir. Bu sebeple, somut olayda transfer şikesinin varlığının tespitinde transfer görüşmelerindeki bu karmaşık durum dikkate alınmalı, suçlama yapılırken ve ceza verilirken transfer görüşmelerinin tamamı dikkate alınarak sonuca ulaşılmalıdır.

 

Ülkemizde tüm futbol liglerinde birbirinden ilginç sonuçlar alınmakta, sporcular ve hakemler ile teknik direktörler inanılmaz veya kendilerinden beklenmeyen hatalar yapabilmektedir. Kanaatimizce, Spor Hukukunu, Disiplin Hukukunu, sahada oynanan maç ile Ceza Hukukunu birbirine karıştırmamak gerekir. Transfer vaadi ile şikenin tespiti çok zordur. Ancak kulüp, bunu kötüniyetli yapmış (maçın sonucunu etkilemek için) ve sporcuya haksız menfaat vaad etmek veya vermek suretiyle (bunun da futbolcuya, hakeme, yöneticiye ve teknik personele ulaşması şartıyla) sonuç almaya çalışmış ve almışsa, ancak o halde şike suçu gündeme gelecektir. Transfer vaadi ile şikenin kabulü için, doğrudan doğruya veya dolaylı da olsa futbolcuya ulaşılması ve rızasının alınması, yani futbolcu ile maçta iyi oynamaması veya maçı kaybettirmesinin karşılığında transfer anlaşması yapılması veya bu sebeple futbolcuya transfer teklifinde bulunulmak suretiyle şike teşebbüsünde bulunması hukuka aykırı olup, 6222 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında değerlendirilebilir. Bunun dışında, maçtan hemen önce veya sonra futbolcu ile yapılan transfer görüşmeleri, sırf bu nedenle şike suçlamasına konu edilemez. Şike suçlamasının olabilmesi için, somut olarak bir spor müsabakasının sonucunu etkilemeye yönelik kast olmalı ve suçun maddi unsuru da buna yönelik olmalıdır.

 

11. maddenin üçüncü fıkrasında, kazanç veya sair menfaat vaad veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle cezaya hükmolunacağı ifade edilmiştir. Burada bir ayırıma gitmek gerekecektir. Kazanç veya sair menfaat teklifinde bulunan kişinin bu teklifi karşı tarafça reddedilmişse, teklifi reddeden kişinin teşebbüs dolayısıyla sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Ancak kendisine kazanç veya sair menfaat temini vaadinde bulunulan kişi, vaadi az görmüş veya teklif edilenden başka bir şey istemişse, bu durumda kendisine menfaat teklifinde bulunulan kişi de suça teşebbüs hükümleri gereğince sorumlu tutulacaktır. Buna ilişkin ayrıntılı açıklama aşağıda teşebbüs başlığı altında yapılmıştır.

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, kendisine menfaat temin edilen kişinin de müşterek fail olarak cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında şike suçunun çok failli bir suç olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır. Bu suçun bir tarafında kazanç veya sair menfaat temin eden, diğer tarafında ise spor müsabakasının sonucunu değiştirmeye muktedir bir veya birkaç kişi olması gerekir. Dolayısıyla, bu suçta menfaat temin eden herkes olabilecek iken, kendisine menfaat temin edilen kişinin müsabakanın sonucunu değiştirmeye muktedir olan, sporcu, yönetici, teknik direktör veya hakem gibi oyun üzerinde doğrudan doğruya etki edebilecek bir kişi olması gerekir. Bu suçta menfaat temin eden kişi de, kendisine menfaat temin edilen kişi de suçun failidir.

 

Bu suçun oluşmasında, spor müsabakasının niteliği önemli değildir. Ancak müsabakanın belirli bir federasyon içinde yer alması gerekir. Eğer özel bir müsabaka sözkonusu ise, başka bir deyişle bu müsabaka federasyona bağlı olmayan özel kişiler arasında yapılıyorsa, anılan suçtan bahsedilemez. 6222 sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasında spor müsabakası tanımlanmış ve “Federasyonların düzenlediği veya düzenlenmesine izin verdiği her türlü sportif karşılaşma ve yarışma” şeklinde ifade edilmiştir[11]. Bu kapsamda şike suçunun oluşabilmesi için menfaat sağlama yönünde harekette bulunulan müsabakanın federasyonların düzenlediği veya düzenlenmesine izin verdiği bir müsabaka olması gerekir.

 

Şike suçunda faillerin, karşılaşmanın sonucunu etkilemek amacıyla hareket etmeleri gerekir. Bu sebeple faillerin, karşılaşmanın sonucunu bilerek ve isteyerek etkileme yönünde harekette bulunmaları gerekir. Şike, genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suçunun oluşmasında karşılaşmanın sonucu önemli değildir. Ancak bahis şikesinde failin amacı, bahis oyunlarından kazanç elde etmek olduğundan, failin bu nitelikli hal sebebiyle cezalandırılabilmesi için kastının “bahis oyunlarının sonucunu etkileme” olduğu ortaya konulmalıdır. Bahis şikesinde suçun manevi unsurunu teşkil eden kusur, failin bu saiki itibariyle özel kast niteliğini taşır.

 

Müsabakanın sonucunun ne şekilde etkilenmeye çalışıldığı önemli değildir. Aleyhine şike faaliyetinde bulunulan takımın yenilmesi için şike yapılabileceği gibi, karşılaşmanın berabere sonuçlanmasının sağlanması için de şike yapılabilir.

 

Şike suçunda failler aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemelidirler. Faillerden örneğin menfaat temin eden kişi bu amaçla hareket etmesine rağmen, menfaati alan kişi bu yönde bir amaçla hareket etmemişse, suç sadece menfaat temin eden kişi bakımından teşebbüs aşamasında kalmış olur[12].

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin dördüncü fıkrasında, şike suçunun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli halleri, ağırlaştırıcı sebepler düzenlenmiştir. Bu sebeplerden birisinin veya birden fazlasının aynı fiilde buluşması, cezanın öngörülenden daha fazla artırılmasına yol açmayacak, bu durum belki suçun temel cezasının alt ve üst sınırları arasındaki tespitte rol oynayabilecektir. 11. maddenin dördüncü fıkrasına göre şike suçunun; kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle veya federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından ya da suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde veyahut bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla işlenmesi halinde suçun cezası yarı oranında artırılacaktır. Bu sebeple, şike suçunun nitelikli halinin cezası 1 yıl 6 aydan 3 yıl 6 aya kadar hapis ve otuzbin güne kadar adli para cezasıdır. Belirtmeliyiz ki, şike suçunun taraflarından birisinin aktif veya eski sporcu ya da hakem veya eski hakem olmasının ağırlaştırıcı sebep içinde değerlendirilebilme imkanı bulunmamaktadır. Çünkü bu durum, "kanunilik" prensibi uyarınca madde metninde ayrıca ve açıkça gösterilmemek suretiyle ağırlaştırıcı neden dışında tutulmuştur. Kanun koyucu bu konuda belki, şike suçunun işlenebilmesi için mutlaka bir sporcu veya hakemle anlaşılması veya bu kişilerden birisine ulaşılması zorunluluğundan hareket etmiş olabilir. Kanaatimizce, bu anlayışın kabulü isabetli gibi gözükse de, eğer ortada baskı, cebir, şiddet veya tehdit gibi sporcu veya hakemin özgür iradesini ve kusurluluğunu ortadan kaldıran bir durum yoksa, şike suçlarından veya bu suça teşebbüsten dolayı en ağır şekilde cezalandırılmaları gerekenin sporcu ve hakemler olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü bu kişiler anlaşmanın bir tarafından yer almadıkları takdirde, şike suçunun işlenebilme imkan ve ihtimali mümkün gözükmemektedir. Belki yapılan spor müsabakasının özelliği gereği kullanılan aletlerde hile yoluyla şike imkanı doğabilir ki, bunun da sporcu ve hakeme göre tali unsur olduğu ve gerçekleşmesinin çok da mümkün olmayacağını belirtmek isteriz. Kaldı ki, özgür iradeyi ortadan kaldıracak şekilde baskı, cebir, şiddet ve tehdidin olduğu durumda zaten iki taraflı borç yükleyen şike sözleşmesinin akdedildiğinden bahsedilemeyecektir. Bir kişinin sporcu veya hakemle anlaştığını ileri sürerek diğer takımın yöneticisi ve yetkilisini aldatması durumunda ise, somut olayın özelliklerine göre dolandırıcılık ve şike suçu bakımından işlenemez suç müessesi gündeme gelecektir. Örneğin, diğer takımın futbolcusuyla ya da maçı yönetecek olan hakemle anlaştığını veya anlaşacağını söyleyerek maddi menfaati alan, fakat bu taahhüdünü gerçekleştirmek noktasında hiçbir çaba dahi sarf etmeksizin menfaati kendisine sağlayan bu kişinin hareketleri, vasıta elverişsizliği ve konu imkansızlığı sebebiyle işlenemez suç kapsamında değerlendirilecek ve şike suçuna teşebbüsten bahsedilemeyecektir. Böylece, şike anlaşması girişimi öncesinde üçüncü kişilerin kendi aralarında yaptığı görüşme, konuşma ve toplantılar tek başına şike suçuna teşebbüs edildiğinin bir kanıtı olarak değerlendirilemez. Bu değerlendirmenin olabilmesi için, şike anlaşmasını yapmakla yetkili kılınan ve bu konudaki sorumluluğu üstlenen kişinin, mutlaka müsabakada yer alacak sporcu veya müsabakayı idare edecek hakeme doğrudan doğruya ya da dolaylı olsa dahi ulaşması ve teklifi iletmesi gerekir. Bu teklifi iletenin tek başına değil de, onu yetkili kılan bir başkasının olması durumunda, suçun iştirak halinde işlenmesi halinde TCK m.38'e göre azmettirme, maddi menfaatin iletilmesi amacıyla iletecek kişiye verilip gönderilmesinde müşterek fail ve şike suçunun suç örgütü kapsamında işlenmesi halinde de, ya fail veya TCK m.220/5'den kaynaklanan suç örgütü yöneticisinin sorumluluğu gündeme gelecektir.

 

 

Şike suçunun kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinde suçta menfaat temin eden taraf, kamu görevlisidir. Örneğin bir belediye başkanı, vali veya milletvekilinin bu sıfatlarının verdiği güven ve nüfuzu kullanarak şike yapması halinde bu hüküm uygulanacak ve bu kişiler hakkında verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Ancak kendisine kamu görevi kullanan kişi tarafından menfaat temin edilen kişiye bu sebeple ceza artırımı yapılamaz. Bu nitelikli hal, kamu görevlisi olma bakımından özgü suçtur ve yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilir.

 

Şike suçunun federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından işlenmesi halinde de bir başkasına menfaat temin eden taraf, Kanunda sayılan bu kişilerdir. Bu nitelikli hal, başkasına menfaat temin eden taraf bakımından özgü suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla ceza artırımı yalnızca bu kişiler bakımından yapılacak, kendisine menfaat temin edilen kişi, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç sebebiyle cezalandırılacaktır.

 

Şike suçunun suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde de verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Kanaatimizce, bu düzenleme “ne bis in idem/bir suçtan iki ceza verilemez” ilkesine aykırıdır.

 

Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde örgüt kurma suçu müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir. Yargıtay kararları ve doktrinde suç örgütünün unsurları, örgütte en az üç kişinin bulunması, hiyerarşik ilişki, suç işleme amacı etrafında fiili birleşme, devamlılık ve amaç suçların işlenmesi için elverişli üye, araç ve gerece sahip olma şeklinde kabul edilmiş ve istikrar kazanmıştır. Bu unsurların tamamını taşıyan bir birleşme, örgüt olarak tanımlanabilir [13].

 

Şike suçunun suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, aynı örgüt suçlaması sebebiyle kişinin hem TCK m.220 sebebiyle ve hem de 6222 sayılı Kanun m.11/4-c sebebiyle cezalandırılması gündeme gelecektir ki, bu durum ne bis in idem ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bir kişi, bir fiil sebebiyle yalnızca bir cezaya mahkum edilebilir.

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasında[14], şike suçunun cezası 5 yıldan 12 yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası olarak düzenlenmiş idi. Kanunda, 15 Aralık 2011 Tarihli ve 28143 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6259 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış ve suçun hapis cezasına ilişkin kısmı 1 ila 3 yıl arasında hapis cezası olarak yeniden düzenlenmiş, ancak bu suçlarda hapis cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinin tatbik edilemeyeceği kuralı benimsenmiştir. Kanunda yapılan bu düzenleme, korunan hukuki yarar, suç ve ceza siyaseti ile suç ve cezanın birbiri ile uyumlu olması gereği nedeniyle isabetli olmuştur. 6259 sayılı Kanunla suçun ağırlığı ile uyumlu bir yaptırım şekli tercih edilerek, suç ve ceza siyaseti açısından vicdanları rahatsız edecek ve fiilin ağırlığı ile uygun düşmeyecek ceza tatbikinden uzaklaştırılması amaçlanmış, suç ve ceza siyasetine uygun düzenlemeye gidilmiştir[15]. Bu kapsamda, konunun Spor Hukuku ile ilgili olduğu ve her spor branşının bağlı olduğu yasal düzenlemeler çerçevesinde disiplin hukuku açısından da düzenlenmesinin isabetli olacağı sonucuna varılmıştır. Şike suçu ile ilgili verilecek ağır cezaların yanında bir de Disiplin Hukuku açısından uygulanacak yaptırımlar birlikte değerlendirildiğinde, amacını aşan cezaların tatbiki adalete ve Ceza Hukuku fonksiyonlarına uygun düşmeyecektir.

 

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin beşinci fıkrasında teşvik primi verme fiili, şike suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi halinde teşvik primi verme suçu oluşacaktır.

 

Esas itibariyle, şike ve teşvik primi verme fiilleri birbirinden ayrıdır. Kanunda teşvik primi verme suçu, şike suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiş ve suçun cezası, şike suçunun cezasının yarısı olarak belirlenmiştir. Şike suçunda, bir müsabakada olması gereken yarışma taraflardan biri aleyhine azaltılmaktadır. Oysa teşvik primi verme halinde müsabakadaki çekişme artırılmaktadır. Kanun koyucu da bu durumu dikkate alarak, teşvik priminin cezasını şike suçundan daha az olarak belirlemiştir. Her ikisinde de müsabakanın sonucunu etkileme niyeti olduğu halde, kanun koyucunun "teşvik primi" olarak nitelendirdiği durumda müsabakanın kaybettirilmesi değil, aksine olması gereken kazanma iradesini güçlendirme ve bu yolla menfaat elde etme isteği vardır. Müsabakanın kaybedilmesini sağlama niyet ve iradesi olmadığı için, klasik şike olarak değerlendirilmesi mümkün görülmeyen, fakat spor ahlakına da uygun bulunmayan bu davranışla ilgili olarak ceza normu düzenlenmesi gereği duyulmuştur. Bizce, teşvik priminin adli suç kapsamında değerlendirilmesinde isabet olmayıp, konunun Spor Disiplin Hukukuna bırakılması tercih edilmeli idi.

 

Başta spor müsabakaları olmak üzere tüm müsabakaların temelinde çekişme, yarışma vardır. Şike suçunda bu çekişme, haksız ve bir tarafın aleyhine azaltılırken, teşvik primi verme fiili müsabakadaki çekişmeyi artırmaktadır. Şike suçunun unsurları ile teşvik primi suçunun unsurları mukayese edildiğinde; şikede, oynanan müsabakanın taraflarının sonucun önceden belirlenmesine etkili hareketleri olduğu halde, teşvik priminde, sonucu baştan bilinmeyen müsabakanın taraflarından birisinin motivasyonunun artırılmasına yönelik fiiller icra edilir. Bu nedenle, her iki fiili aynı kapsamda değerlendirmek mümkün olmadığı gibi, teşvik primi vermede müsabaka yapan tarafların birbirleriyle sonucu etkilemeye yönelik anlaşmaları da gündeme gelmez. Teşvik primi fiili, daha ziyade spor müsabakalarının etik kuralları ile ilgilidir.

 

Kanuni düzenlemeye göre bir müsabakada, taraflardan birisinin kaybetmesi veya berabere kalması amacıyla, karşılaşmayı kaybetmesi veya berabere kalması istenilen tarafın oyuncusuna menfaat sağlanması halinde şike suçu oluşacaktır. Teşvik primi verme suçu, yalnızca karşılaşmada kazanması istenilen takımın oyuncusuna menfaat sağlanması halinde gündeme gelecektir. Şike ve teşvik primi verme suçlarının unsurlarının ortaya konulması açısından somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Örneğin, play off karşılaşmasında yarışan üç takımdan A ve B takımlarının yapacakları müsabakada C takımı taraftarı, yöneticisi, oyuncusu gibi C takımının lider olmasını amaçlayan bir kişinin, A ve B takımlarının berabere kalması amacıyla bu takımlardan herhangi birisinin oyuncusuna menfaat teklifinde bulunması halinde şike suçu oluşurken; bir lig karşılaşmasında ligin son sıralarında yer alan bir takımın lig lideri ile yaptığı karşılaşmada berabere kalması maksadıyla sağlanan menfaat teşvik primi suçunu oluşturacaktır.

 

Her ne kadar prim kelimesi para olarak nitelendirilse de[16], şike suçunda menfaate ilişkin yapılan açıklamalar bu suç için de geçerlidir. Hatır ilişkisi dışında sağlanan tüm menfaatler, bu suçu oluşturacaktır. 11. maddenin birinci fıkrasında yer alan, “Kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.” düzenlemesi, teşvik primi verme fiili için de geçerlidir. Bu sebeple, teşvik primi verme suçunun oluşabilmesi için primin verilmesi veya vaat edilmesi yönünde anlaşma yapılması gerekir. “Verme” fiili, zorunlu olarak içerisinde anlaşmayı barındırmakla birlikte, “vaat etme” fiilinde bir anlaşma her zaman olmayabilir. Kanun koyucu, teşvik priminde vaat etmeyi bağımsız olarak belirlemiştir. Ancak Kanunun 11. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hüküm gereğince teşvik primi vermeyi vaat eden kişi, karşı tarafça bu vaat kabul edilmese dahi teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır. Elbette, kendisine yapılan teklifi reddeden kişinin bu suç sebebiyle cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

 

11. maddenin altıncı fıkrasına göre, milli takımlara veya milli sporculara başarılı olmalarını sağlamak veya spor kulüpleri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmelerini sağlamak amacıyla prim verilmesi veya vaat edilmesi halinde teşvik primi verme suçunun oluşmayacağı ifade edilmiştir. Esas itibariyle teşvik primi verme fiilinin suç olarak düzenlenmesi hatalıdır. Şike fiili, karşılaşmadaki rekabeti azaltması sebebiyle haksızlık niteliği bulunan bir fiil iken, teşvik priminin verilmesindeki amacın rekabeti artırma olması sebebiyle haksızlık niteliği yoktur.

 

Şike suçu için öngörülen daha fazla cezayı gerektiren nitelikli haller, teşvik primi verme suçu ile ilgili olarak da tatbik edilecektir. Şike suçunun nitelikli haline ilişkin açıklamalarımız, bu suç içinde geçerlidir.

 

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre, şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasın anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişiler de birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Bu maddede, şike anlaşmasının doğrudan tarafı olmamakla birlikte, anlaşmayı bilerek müsabakanın anlaşma doğrultusunda gerçekleşmesine katkıda bulunan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Düzenleme dikkate alındığında bu suçun failinin, şike suçunda kendisine menfaat temin edilen kişilerden olmasının zorunlu olduğu görülecektir. Müsabakanın sonucuna etki edebilme imkanı bulunmayan kişiler tarafından bu suç işlenemez. Bu suçun oluşabilmesi için, öncelikle yapılmış bir şike anlaşmasının bulunması gerekir. Dolayısıyla, şike anlaşmasına aracılık edenler bu fıkra hükmü sebebiyle değil, birinci fıkra veya beşinci fıkra hükmüne göre cezalandırılırlar.

 

Madde düzenlemesinde yer alan katkı, anlaşmanın gerçekleşmesi için müspet bir edim gerektirmektedir. Bu sebeple, anlaşmayı bilmesine rağmen bu anlaşmayı yetkili kişilere bildirmeyenler bu fıkraya göre değil, şartların oluşması halinde Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2011 gün 28085 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 30.06.2011 gün, 2010/52 E. ve 2011/113 K. sayılı kararı[17] ile iptal edilen ve şu an yeniden düzenlenmesi beklenen TCK m.278’de tanımlanan “suçu bildirmeme suçu” nedeniyle cezalandırılacaktır. Bu kişilerin şike suçuna herhangi bir iştirak iradeleri olmadığı durumda, şike suçundan cezalandırılmaları düşünülemez.

 

Her ne kadar bazı müelliflerce 11. maddenin ikinci fıkrasında yer alan suç, özel bir iştirak müessesi olarak kabul edilse de, ceza sorumluluğunu genişleten bu görüşe katılma imkanı bulunmamaktadır[18]. İkinci fıkrada bir suç tanımlaması yapılmış olup, bu suçun şike anlaşması ile bağlantısı yoktur. Bu suçta fail, şike anlaşması ile herhangi bir ilgisi olmamasına rağmen bilerek ve isteyerek karşılaşmaya etki etmektedir. Fiilin yapılan anlaşma ile doğrudan herhangi bir bağlantısı bulunmaması sebebiyle, fiili işleyen kişi bu suç sebebiyle cezalandırılacaktır. Konunun şeriklikle veya şike suçu ile doğrudan bağlantısı bulunmamaktadır.

 

 

11. maddenin sekizinci fıkrasında, şike ve teşvik primi verme fiillerine ilişkin olarak etkin pişmanlık hükmü öngörülmüştür. Düzenlemeye göre, müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez. Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilmesi için ilk şart, müsabakanın yapılmamasıdır. Bu kapsamda, şike veya teşvik primi anlaşmasının tarafları etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilirler, fakat diğer kişilerin hükümden yaralanabilmeleri mümkün değildir. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan, şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunma suçunun faili, ancak müsabaka içerisinde bu fiili icra edebileceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamaz.

 

 

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur”. Esas itibariyle bu düzenlemeye yer verilmesine gerek bulunmamakta idi. Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmü gereğince, TCK m.35’de yer alan teşebbüs hükmü bu suçlar bakımında da uygulanacaktır.

 

Şike suçunun hazırlık hareketleri tamamlanıp, icra hareketlerine geçilmiş, fakat suç tamamlanıp sonuca ulaşılamamışsa, bu halde TCK m.35'de yer alan "suça teşebbüs" müessesesi gündeme gelecektir. Ceza hukuku, sırf hazırlık hareketleri veya düşünce açıklamalarından ibaret olan fiillere değer vermek istemez. Bu nedenledir ki, taraflar arasında anlaşmaya varılması veya şike teklifinde bulunulup da anlaşmaya varılamayan hallerin 11. maddede ayrıca düzenlenmemesi gerektiğini, bu noktada Türk Ceza Kanunu'nun 35. maddesinin dikkate alınacağının uygun olacağına inanmaktayız.

 

Şike ve teşvik primi verme suçları teşebbüse müsait suçlardır. Fail tarafından şike veya teşvik primi verme suçlarına ilişkin olarak elverişli hareketler ve vasıtalarla doğrudan doğruya icraya başlanması, ancak neticenin failin elinde olmayan sebeplerle gerçekleşmemesi veya yine elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması durumunda bu suçlar teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.

 

Teşebbüste dikkate alınacak temel unsurlar, doğrudan doğruya icraya başlama ve elverişli araç ile vasıta unsurlarıdır. Hukuk düzeni, suçun hayata yansımayan, yani düşünce aşamasında kalan kısmı ile ilgilenmez. Toplumsal düzeni bozan suç olgusu var olmadıkça cezalandırılabilecek bir fiilden de bahsedilemez.

 

765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 61. maddesinde teşebbüs düzenlenirken “vesaiti mahsusa” kavramı kullanılmış, 5237 sayılı Kanunun 35. maddesinde ise, “elverişli hareketler” ibaresine yer verilmiştir. 5237 sayılı Kanunda yer alan elverişli hareketler kavramı, 765 sayılı Kanunda yer alan vesaiti mahsusa kavramını da içerisinde barındırmaktadır. Bunu başka türlü anlamak da mümkün değildir. Teşebbüsün varlığının tespitinde, elverişli vasıtanın ne zaman somut olayda mevcut olacağının ortaya konulması gerekir. Burada failin konumu kadar mağdurun bulunduğu konum da önemlidir. Bu konuda doktrinde iki görüş bulunmaktadır.

 

Sübjektif görüşe göre, vasıtanın elverişliliği, onun objektif anlamda bir suçu gerçekleştirmeye yeterli nitelikte olması şeklinde anlaşılamaz. Bunun dışında, failin bu vasıtayı gerçek sonucu gerçekleştirmeye yönelik olarak kullanması gerekir.

 

Objektif görüşe göre ise, bir aracın elverişli olup olmaması, onu kullananın yeteneği ile ilgili değildir. Eğer vasıta, sonucu oluşturma yönünden objektif olarak yeterli ise, bunu elverişli olarak kabul etmek gerekecektir[19].

 

Somut olayda vasıtanın elverişli olup olmadığı, işlenmek istenen suçun niteliğine göre belirlenecektir. Örneğin, kasten insan öldürme suçunda kullanılabilecek bir silah çok uzak mesafeden yapılan atışta elverişsizdir. Dolayısıyla, teşebbüsün varlığı değerlendirilirken somut olayın tüm şartlarının dikkate alınması zorunludur.

 

Teşebbüsün cezalandırılabilmesinin bir diğer koşulu da, fail tarafından doğrudan doğruya, herhangi bir tereddüde mahal bırakmaksızın icraya başlanmasıdır. Elverişli vasıtaya sahip olan fail, fiilin doğrudan doğruya icrasına başlamadıkça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulamaz. Ceza hukuku, esas itibariyle suçun hazırlık hareketleri ile ilgilenmez. Bazı suçların hazırlık hareketleri bağımsız suç olarak düzenlenmiş olabilir. Örneğin, ateşli silahla insan öldürme suçunun hazırlık hareketi önce bir silahın temin edilmesidir ki, bu kapsamda ruhsatsız silah temini 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanun'un 13. maddesinde ayrıca suç olarak düzenlenmiştir.

 

Şike ve teşvik primi verme suçları, karşılaşmanın sonucunu etkileme imkanına sahip olan kişi ile anlaşılması anında tamamlanır. Bu anlaşma yapılana kadar fiil teşebbüs aşamasında kalmıştır. Bu durumda icra hareketlerinin başlangıç ve bitişinin tespit edilmesi, teşebbüsün varlığının ortaya konulması açısından zorunludur. Bu kapsamda elverişli hareket ve vasıtalarla doğrudan doğruya icraya başlanma anından itibaren teşebbüse dayalı ceza sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Şike ve teşvik primi suçlarında icrai hareketler, müsabakanın sonucunu değiştirme imkanı bulunan kişilere ulaşılması anında başlar. Bunun öncesinde yapılan veya yapıldığı iddia olunan tüm hareketler hazırlık hareketleridir ve hazırlık hareketlerinin bu suçlar yönünden cezalandırılabilme imkanı bulunmamaktadır.

 

 

Şike ve teşvik primi verme suçları, zorunlu çok failli suçlardandır. Kanunun 11. maddesinde “Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi” ile “Kendisine menfaat temin edilen kişi”nin birlikte cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu hali ile şike ve teşvik primi verme suçları, zorunlu çok failli suçlardandır. Bu suçlarda menfaat temin eden ve kendisine menfaat temin edilen kişi müşterek faildir ve aynı ceza ile cezalandırılır.

 

Suçun kanuni tanımındaki unsurları gerçekleştiren kişiye asıl fail denir. Şike ve teşvik primi verme suçlarında menfaat temin eden ve kendisine menfaat temin edilen kişi suçun asıl failidir. Bu kişiler dışında kalan ve suça dahil olan kişiler, şartların oluşması halinde Türk Ceza Kanunu’nun 38, 39 ve 40. maddeleri uyarınca cezalandırılabilir.

 

Bu noktada yukarıda açıklanan özgü suçlara değinmekte fayda olacağını düşünmekteyiz. Özgü suçlarda kimlerin fail olabileceği Türk Ceza Kanunu'nda belirlenmiştir. Kanunda belirlenen bu kişiler dışında diğer kişiler suçun faili olamazlar. Türk Ceza Kanunu’nun “Bağlılık kuralı” başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında, “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişiler fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” hükmüne yer verilmiştir. Bu sebeple, 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) ve (b) alt bentlerinde yer alan fiillere iştirak eden diğer kişiler ancak azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabilir. Dördüncü fıkranın (a) ve (b) alt bentlerinde sayılan kişiler, şike ve teşvik primi verme suçlarında menfaat temin eden kişilerdir. Kendisine menfaat temin edilen kişiler bu kapsamda değerlendirilemez. Bu suçlarda kendisine menfaat temin edilen kişiler, azmettiren ya da yardım eden olarak değil, müşterek fail olarak sorumlu tutulacak, ancak nitelikli halin bu şahısların zatında gerçekleşmemesi sebebiyle asıl suçun cezası ile cezalandırılacaklardır.

 

Şike ve teşvik primi suçlarını işlemeye azmettiren kişi, TCK m.38 uyarınca asıl suçun cezası ile cezalandırılacaktır. Azmettirme, belirli bir suçu işleme hususunda henüz fikri olmayan kişinin, başkası tarafından bu suçu işlemeye niyet ettirilip karar verdirilmesidir. 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde tanımlanan menfaat temin etme ve menfaat kabul etme fiillerini işlemeye azmettiren kişi, azmettiren olarak sorumlu tutulacaktır. Bu kişiler dışında suç işlemeye teşvik eden, suç işleme kararını kuvvetlendiren, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren, fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan ve suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran diğer kişiler, TCK m.39’da düzenlenen “Yardım etme” müessesesi uyarınca cezalandırılacaktır.

 

Şike anlaşmasında aracılık eden kişilerin müşterek fail mi, yoksa yardım eden sıfatıyla mı sorumlu tutulacağının tespitinde somut olayın şartları dikkate alınmalıdır. Örneğin, bir karşılaşmadaki oyunculara şike teklifinde bulunmak isteyen, ancak oyunculara ulaşma imkanı bulunmayan birisini, oyuncu ile buluşturan ve anlaşmanın yapılmasını sağlayan kişi müşterek fail olarak sorumlu tutulacak iken, şike için görüşen kişilerin suç işleme kararını kuvvetlendiren kişi yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır. Bu ayırımın yapılması sırasında somut olayın şartları çok iyi değerlendirilmelidir.

 

Konu ile ilgili üzerinde durulması gereken bir diğer mesele de, şike ve teşvik primi verme eylemlerinin bir suç örgütünün amaç suçları olarak işlenmesidir. Yukarıda kısaca değinildiği üzere suç işlemek için örgüt kurma fiili TCK m.220’de düzenlenmiştir. Yargıtay kararları ve doktrinde suç örgütünün unsurları, örgütte en az üç kişinin bulunması, hiyerarşik ilişki, suç işleme amacı etrafında fiili birleşme, devamlılık ve amaç suçların işlenmesi için elverişli üye, araç ve gerece sahip olma şeklinde kabul edilmiş ve istikrar kazanmıştır. Bu unsurların tamamını taşıyan bir birleşme, örgüt olarak tanımlanabilir.

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.04.2007 gün, 2006/10-253 E. ve 2007/80 K. numaralı kararında, “Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.” şeklinde suç işlemek için kurulan örgütün devamlı olması gerektiği vurgulanmıştır. Belirli bir suçu veya yalnızca bir suçu işlemek için örgüt kurulamaz. Yalnızca 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde düzenlenen suçları işlemek için bir örgüt kurulamaz. Bu durumda Türk Ceza Kanunu’nun iştirak hükümleri uy