Savcı “yargılayan” sıfatını taşımaz.
Niteliği itibariyle hakimlik mesleğinden ayrılan savcı; hem iddianame hazırlayarak iddia eden ve hem de kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermekle iddiasını bertaraf eden taraftır. Tez-antitez-sentez üçgeninde savcı, iddia eden vasfıyla yargılamayı sürdürür. Duruşma savcısının, karar aşamasında olan mahkeme heyetinin görüşmelerine (müzakereye) katılamaması veya bu görüşmelerde beyanda bulunamaması, savcının taraf sıfatıyla yargılamaya kamu adına müdahil olduğunun göstergesidir. Yine karar verilmezden önce, sanığın cezalandırılması/cezalandırılmaması veya tutuklu ise tahliye edilmesi veya edilmemesi yönünde savcıdan mütalaa alınması da; tıpkı müdafaa/savunma makamında olduğu gibi, (iddia eden) taraf sıfatıyla yargılama üçgeninde yer alan savcının “tarafsız” konumda bulunmadığını göstermektedir.
“Çelişmeli yargılama” ilkesinin bir gereği olarak savcının, soruşturma ve kovuşturmalarda “taraf” sıfatını güçlendirmektedir. Çelişmelinin veya çekişmenin doğal sonucu, iddia, yani tez ve savunmanın, yani antitezin çatışması ve buradan sonuca ulaşılmasıdır. Cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianamenin mahkemece kabulü ile başlayan kovuşturma sürecinin yol haritası, elbette mahkeme dosyasında bulunan bu iddianame ve içeriğinde yer alan delillerle desteklenen tezdir. Yargılamanın diğer tarafı olan savunma, iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerle kanıtlama yükümlülüğünde olan iddiacıya karşı savunmasını ve kanıtlarını sunma hakkına sahiptir. CMK m.160/2, 177, 201, 206, 207 ve 216; bu nedenle, yani her ne kadar iddia makamı iddiasını ispatla yükümlü olsa da, meselenin yargı merciinin insafına bırakılmaksızın “çelişmeli yargılama” ilkesine uygun olarak sanığa ve müdafiine savunma hakkı tanınması için düzenlenmiştir.
Yeri gelmişken uygulamada; CMK m.219/1’e göre teknik araç yardımı ile duruşma tutanağının düzenlenmediği durumda, iddiaya karşı savunma yapan sanık ve müdafiinin tanıklara sordukları soruların duruşma tutanağına geçirilmediğine, yalnızca cevaplara yer verildiğine dair örnekler görmekteyiz. Bu usul doğru değildir ve duruşma tutanağının CMK m.201 ve 221’e uygun düzenlendiğini göstermez. Özellikle “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlıklı CMK m.222, hakim değişikliklerinde “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı m.217 ve “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı m.230 dikkate alındığında, bu tespitimizde ne kadar haklı olduğumuz daha iyi anlaşılacaktır.
Muhakeme ilişkisinin süjesi konumunda bulunan savcının; mesleki faaliyetinden doğmayan, yani görevi itibariyle “taraf” sıfatını kazanmasından ziyade, şahsı itibariyle bu sıfatı taşıması ihtimalinde neler değişecektir? Tartışma konumuz; “taraf” sıfatını şahsı itibariyle taşıyan savcı ile iddia eden sıfatıyla devlet erkini temsilen yargılamaya katılan savcının, hem soruşturma ve hem de kovuşturma evresinde güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkını ne derece koruyabileceği ve bu hakkın şüpheli/sanık lehine tanınan güvencelerini hangi ölçüde sağlayabileceğidir.
“Silahların eşitliği” ilkesi; suça konu eylemden zarar gördüğünü ileri süren “şikayetçi” ile soruşturma aşamasında lehe ve aleyhe delilleri toplayıp, kovuşturma aşamasında bu delillere dayanarak “iddia eden” sıfatıyla yargılamaya katılan, ancak sanık lehine de mütalaa verebilen savcının, aynı yargılamada tek sıfatta birleşmesini kaldırabilir mi? Savcı; aynı yargılamanın sanığı, tanığı, müştekisi, katılanı veya ihbar edeni olabilecek midir?
Türk Ceza Muhakemesi Hukuku’nda, tarafsızlığın objektif ve sübjektif vasıflarını kapsayıcı yasaklılık halleri, yani yargılamama mecburiyeti (davaya bakılamayacak veya katılamayacak haller), ret veya çekinme sebepleri, CMK m.22 ila 32. maddelerinde yalnızca hakimler için öngörülmüştür. Savcının reddi veya çekinmesi ile savcının soruşturma veya kovuşturma evresine katılamayacağı haller Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir. İddia görevi yapan savcıları, bu görevi yapmaktan yasaklayan, reddeden veya çekinmesini sağlayan, ceza yargılamasından şahsı itibariyle hariç tutulmasını öngören herhangi bir hüküm yoktur. Yine Anayasa m.138’de “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlığı altında, yalnızca hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları belirtilerek, tarafsızlık ilkesine binaen hakimler ve savcılar için herhangi bir hükme yer verilmemiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun hakim ve savcılara verilecek disiplin cezalarını düzenleyen 68. maddesine göre; sıfat ve görevlerinin gereklerine uymayan hal ve hareketlerin tespit edilmesi üzerine, durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre verilen yer değiştirme cezası, “yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırma” halinde mümkündür. Ancak 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile aynı çatıda toplanan hakimler ve savcıları, “tarafsızlık” ve “bağımsızlık” ilkeleri ışığında ayrıştıran herhangi bir hüküm yoktur. Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun dahi çekinme ve ret sebeplerini 41. maddesinde düzenleyen Kanun, hakimler ve savcılar bakımından yalnızca mesleki teminatları düzenlemekle yetinmiştir.
Ancak, hukuk normlarının tek kaynağı kanunlar değildir ve savcının iddia görevini hakkı ile yerine getiremeyeceği haller elbette bulunabilir. Bu hallerde; önemine göre savcı, görevini yapmaktan menedilmeli, aleyhinde ret davası açılabilmeli veya çekinme imkanı tanınmalıdır. İtalyan Ceza Kanunu’nda olduğu gibi, yalnızca çekinme veya idari yollarla uyuşmazlığın çözülmesi mümkün olmayabilir[1]. Aynı muhakemede tanık sıfatıyla dinlenen savcı, tanık beyanını değerlendiremeyeceğinden, savcılık makamını başka birisi işgal etmelidir; zira suçtan zarar gören şahsın, kamusal iddia görevini hakkı ile yerine getiremeyeceği ortada olup, bu görevden yasaklanması gerekecektir. Kanunda hüküm bulunmaması sebebiyle; uygulamada yargılamanın tamamında değil, yalnızca tanık savcının dinlenilmesi safhasında başka bir savcı tayin edildiği de görülmektedir[2].
Esasında iddia makamı sıfatıyla üstlendiği yükümlülükleri yerine getiren savcının “taraf” sıfatı; devlet erkini temsilen ve kamu adına işgal edilen savcılık makamına, bu makam aracılığıyla ve kanunen devredilen yetkiler uyarınca tanınmıştır, savcının şahsi özellikleri sebebiyle değil. Bu kabulden hareketle; uluslararası hukukta da yerini bulan hükümler aracılığıyla, sanık lehine olan delillerin de savcı tarafından toplanması, dolayısıyla dürüst yargılanma hakkının soruşturma evresinde “savcılık” kanalı ile de tarafsızlığı hedeflediği ileri sürülebilecektir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün “Savcılık Bürosu” başlıklı 42. maddesinin 7. fıkrasına göre; “Savcı ve yardımcıları, tarafsızlıklarına ilişkin herhangi bir sebeple haklı şüphe duyulabilecek hiçbir işte yer alamazlar”. Yine aynı fıkranın ikinci cümlesinde, “Mahkemenin bakmakta olduğu bir davaya veya hakkında araştırma veya soruşturma yapılan şahısla ilgili ulusal düzeyde bir davaya daha önce herhangi bir sıfatla yer almışlarsa, açılan bir davada savcılık yapabilme ehliyetleri bulunmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Polonya Savcılık Örgüt Yasası’nın 7. maddesinde ise; “Savcı, yasayla öngörülmüş diğer görevleri, yansızlık ve eşit işlem ilkelerini göz önünde bulundurarak yerine getirmek zorundadır”[3]. Finlandiya Anayasası’nda savcıların bağımsızlığı açıkça düzenlenmemiş olsa da; bu bağımsızlığın, dürüst yargılanma hakkının organik parçası olduğu kabul edilmektedir[4].
Roma Statüsünün ilgili hükmünde; esasında sanığın savcı tarafından suçlanması sebebiyle ortadan kaldırılan tarafsızlık hali değil, savcının somut olaya yaklaşımı, yani sübjektif tarafsızlığı ile yürüttüğü soruşturma evresine, daha öncesinde bir şekilde müdahil olmasının önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Soruşturma evresini yürüten savcı, sanık haklarını ihlal etmeye yönelik tasarruf gerçekleştiremez. Savcı, bu safhada üstlendiği görev ve yetkileri kullanmak hususunda sanık haklarını gözetecek hassasiyet ve tarafsızlığı taşımalıdır[5].
İHAS m.6’da belirtilen “bağımsız ve tarafsız mahkeme” kavramı ile yalnızca hakim ve mahkemelerin tarafsızlığına vurgu yapıldığı, bu sebeple dürüst yargılanma hakkının, yalnızca kovuşturma evresinde görev alan hakim veya mahkeme açısından tarafsızlığı teminat altına aldığı ileri sürülebilir. Bu görüşün kabulü; İHAS m.6’nın kapsamını, soruşturma evresi dahil edilmeksizin, yalnızca kovuşturma süreci ile sınırlandıracaktır. Ancak dürüst yargılamada hakim veya mahkemenin, kovuşturma öncesinde uygulanan tedbirleri ve bu tedbirler neticesinde elde edilen delilleri, yani suçlamanın belirleyicisi olan delillerin toplandığı evreyi gözardı etmesi beklenemeyecektir. Her ne kadar, İHAS m.6’da soruşturma evresini temsil eden herhangi bir süjeye (örneğin savcıya) yer verilmese de; kanaatimizce dürüst yargılanma hakkı, kovuşturmanın belirleyici yapı taşlarını, yani itham edilen suçun varlığını ispatlayacak delilleri ortaya koyan “soruşturma” sürecini ve bu süreçte gerçekleşebilecek müdahaleleri de kapsar.
Dürüst yargılanma hakkının “dolaylı etkisi” olarak adlandıracağımız bu sirayet; soruşturma evresini ve bu evreyi yürüten savcılık makamının faaliyetlerini, kovuşturmanın ön safhası, yani iddianamenin kabul edilip kamu davasının açılması ile başlayan yargılama faaliyetinin hazırlık aşaması olarak kabul etmektedir. Yargılamanın bu bütünleştirici anlayışla, soruşturma evresini kapsayacak şekilde genişletilmesi, elbette hakim ve mahkemenin tarafsızlığını bertaraf etmeyecektir.
1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu m.237/3’de benimsenen “re’sen araştırma” ilkesinin, 5271 sayılı CMK’da doğrudan karşılığını bulamaması ve soruşturma evresinde toplanan delillerin, yeni CMK m.206 ve 217 uyarınca huzurda tartışılması şartıyla yetinilerek, delil toplama faaliyetinin kovuşturma evresinde de sürdürülmesinin engellenmesi, hakimi veya mahkemeyi pasifleştirdiği için eleştirilse de, “yargılayan” sıfatıyla tasarrufta bulunan makamın (hakim veya mahkemenin) tarafsızlığını artıran bir usule dönüştürüldüğü yönü ile de desteklenebilecektir. Ancak uygulamada, “re’sen araştırma” ilkesinin tatbikine devam edildiği görülmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinin ikinci fıkrasına göre; soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. CMK m.170/5’de ise, “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür”. Yine CMK m.172/1’e göre; cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olağanının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Ayrıca, iddianame düzenlenip kamu davası açılsa dahi, savcının mütalaasında sanığın beraatına karar verilmesini talep etmesi mümkündür.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri savcıların reddi ve çekinmesi” başlıklı 46. maddesine göre; “Askeri savcılar reddedilemez. Ancak, hakimin davaya bakamayacağı hallerden veya hakimin ret sebeplerinden biri bulunursa davadan çekinirler”. Askeri Yargıtay 2. Dairesi’nin 2004/17 E. ve 2004/17 K. sayılı kararında; “Davaya konu olayın soruşturmasını yapan, iddianame tanzim eden ve duruşmada tanık olarak ifade veren askeri savcının daha sonra iddia makamında bulunması 353 sayılı Kanunun 46 ve 37/E maddelerine aykırı olduğundan hükmün diğer yönlerden incelenmeksizin usul nedeniyle bozulmasına” karar verilmiştir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere; Türk Ceza Muhakemesi Hukuku’nda, savcılık makamının soruşturma aşamasında tarafsız kalması ve soruşturma evresi tamamlanıncaya kadar bu tarafsızlığını korumasının hedeflendiği ileri sürülebilir. Bu sebeple; öncelikle savcılık makamının, hangi evrede taraf sıfatını kazanacağı veya hangi aşamaya kadar bu sıfatla hareket edeceği tespit edilmelidir.
Geniş görev ve yetkilerle donatılan savcılık makamının, iddianame düzenleninceye kadar şüphelinin lehine ve aleyhine delil toplaması veya suç işlendiği yönünde yeterli delil toplayamaması halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi; bu makamın soruşturma evresi tamamlanıncaya kadar şüphelinin haklarını koruyup gözetmekle yükümlü olduğunun, şüpheli haklarını ihlal edebilecek eylem veya tasarrufları gerçekleştiremeyeceğinin göstergesidir.
Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 tarihli ve 2013/3178 başvuru numaralı kararında başvurucu, yerel gazetede yayımlanan köşe yazısı sebebiyle adli para cezası ile cezalandırılmış ve manevi tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. Başvurucunun kullandığı deyimleri şahsına yönelik hakaret sayan Cumhuriyet Savcısı, bulunduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak şikayetçi olmuştur. Müşteki Savcı, şikayetçi olmayan diğer savcı izinde olduğu için, başvurucunun ifadesini almış ve aynı gün şahsına hakaret ettiği iddiası ile Çine Sulh Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açılmıştır. Basılmış eser yoluyla işlenen eylemin, asliye ceza mahkemesinin görev alanına girdiği kabul edilmiş, alenen hakaret suçunu işlediği kanaatine varılan başvurucunun, ifade hürriyetinin sınırlarını aştığı gerekçesiyle adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Başvurucu, müşteki sıfatıyla soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısını, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na şikayet etmiştir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesi, müşteki savcı hakkında “cumhuriyet savcısının bizzat mağdur ya da müşteki olduğu durumda soruşturmayı yürütmesinin ve sonuçlandırmasının yasal olarak mümkün bulunduğu” gerekçesiyle soruşturma izni vermemiştir[6].
Başvurucu, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının aynı zamanda şikayetçi sıfatını taşıdığı ceza davasında dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yüksek Mahkeme, cumhuriyet savcısının herhangi bir olayın hem mağduru veya müştekisi ve hem de soruşturmasını yürüten savcı olmasının, Türk Ceza Hukuku sisteminde “Cumhuriyet savcısının davaya bakamaması ve reddi” müessesesine yer verilmemesi sebebiyle yasal olarak mümkün olduğunu, ifade özgürlüğüne yargı kararları ile yapılan müdahalelerde soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin de inceleme sırasında gözönünde bulundurulması gerektiğinden, başvurucunun yazdığı gazete makalesinin mağduru olduğunu iddia eden Cumhuriyet Savcısının, başvurucu hakkında iddianame düzenlemesinin dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiği iddiasının daha fazla irdelenmesine gerek görülmediğini belirtmiştir[7].
Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 01.07.2015 tarihli, 2015/7533 E. ve 2015/3879 K. sayılı kararında; trafikte minibüs şoförü ile tartışma yaşayan cumhuriyet savcısına “s…git” şeklinde hakaret eden şoför yardımcısı sanığın, kendisinin cumhuriyet savcısı olduğunu ve hakkında işlem yapacağını, bu sebeple kimliğini ibraz etmesini isteyen savcıya hitaben bu defa “savcı oldun da, adam mı oldun lan” şeklinde yeniden hakaret etmesi eylemi, TCK m.125/3’ün (a) bendi kapsamında değerlendirilmiş, tebliğnamede “kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret edilmediğini” belirten görüşe iştirak edilmemiştir.
Tebliğnamede belirtilen görüş; suça konu ilk eylemin, kamu görevlisine karşı işlendiğinin sanık tarafından bilinmemesine, ikinci eylemin ise, mağdurun (savcının) görevinden dolayı işlenip işlenmediği hususunda değerlendirilebilecektir.
Burada tartışılacak diğer konu ise; hakaret suçunun nitelikli hali olarak düzenlenen “kamu görevlisine karşı görevinden dolayı” hakaretin, TCK m.6/1’in (d) bendine göre “yargı görevi yapan” cumhuriyet savcısına karşı işlendiğinde de aynı nitelikli hal uyarınca cezanın artırılıp artırılamayacağıdır. TCK m.6/1’in (c) bendinde tanımlanan kamu görevlisi deyimi; yargı görevi yapan hakimler, savcılar ve avukatlardan, Türk Ceza Hukukunun genel hükümleri uyarınca ayrılmıştır. TCK m.125’de, hakaret suçunun yargı görevi yapana karşı işlenmesini ağırlaştırıcı hal olarak kabul eden hüküm yoktur. 765 sayılı eski TCK’nın m.266/1’in üçüncü bendi ile m.268/1’de; hakaret suçunun, hakim ve savcılara karşı işlenen nitelikli hali düzenlenmiştir. Eski TCK m.266’/1’de üç bent halinde sıralanan resmi heyete (üçüncü bentte hakim ve savcılara) karşı işlenen hakaret suçu, ceza miktarları bakımından üçlü ayırıma tabi tutulmuş ve m.268/3’de “…266. madde ile bu maddede beyan olunan fiiller bu iki maddede gösterilen heyet veya memurlara” denilerek, üç bent halinde ayrılan bu heyete karşı işlenen hakaret suçu ile memurlara karşı işlenen hakaret suçu arasında fark gözetilmiştir. Eski TCK’da açıkça belirtilen bu ayırıma, 5237 sayılı yeni TCK’da yer verilmemiştir.
“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, yalnızca kanunda tanımlanan suçtan ve bu suçun ağırlaştırıcı hallerinden cezalandırılacak olan failin; madde özelinde yer verilmeyen ağırlaştırıcı hal uyarınca cezasının artırılması, dolayısıyla “yargı görevini yapan” sıfatını taşıyan cumhuriyet savcısına karşı işlenen hakaret suçunun, TCK m.125/3’ün (a) bendi uyarınca “kamu görevlisine karşı” işlendiğinin kabul edilmesi ve Kanunun yorum suretiyle genişletilip sanık aleyhine uygulanması mümkün değildir.
Tartışma başlığımıza göre; yukarıda yer verdiğimiz AYM ve Yargıtay kararları ışığında, savcının bizzat şahsına yönelen hakaret eylemi hakkında cezai soruşturmayı başlatması, bu soruşturmada müşteki sıfatıyla zarar gören ve aynı zamanda kamu adına “iddia eden” vasfıyla görev alan şahıs olması, savcının hangi tarafta yer alacağına dair seçim yapmasını gerektirecek midir? Şahsi sebeplerinden dolayı soruşturmadan çekinmesi veya şüpheli tarafından reddedilmesi, Türk Ceza Muhakemesinde yasal boşluk bulunması sebebiyle mümkün olmayan cumhuriyet savcısının, görev ve yetkilerini kullanırken “yansızlık” ve “eşit işlem” ilkeleri ile bağlı olduğu ileri sürülemez mi?
“Maslahata uygunluk” ilkesi uyarınca, CMK m.171’e göre kamu davasının açılıp açılmaması hususunda takdir yetkisini kullanabilen veya yeterli şüphe oluşturacak delil elde edememesi durumunda, CMK m.172 uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilen ve kamu çıkarını savunmakla görevlendirilen savcı; bir anlamda, zarar gören mağdurun adli makam tarafından giderilmesini beklediği şahsi yararlarına, kamu gücü adına elkoyan taraftır. O halde savcı; zarar gören veya suçu işleyen ya da suçun işlenmesine görgü veya duyum suretiyle tanıklık eden şahıs olması halinde, kamu gücünü temsilen kullanacağını yetkilerini nasıl sanık lehine de işletebilecektir?
Yargılama makamlarına karşı olduğu kadar, yargılamanın diğer taraflarına karşı da bağımsız olması savunulan savcının, işgal ettiği makamı itibariyle değil de, bizzat şahsı itibariyle katıldığı soruşturma evresinde, şüpheliye karşı bağımsız ve tarafsız olduğu söylenebilecek midir?
Tartışma konumuza emsal teşkil eden ve sıraladığımız sorulara yönelik Yargıtay’ın kanaatini bildiren iki kararı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatları ışığında inceleyecek olursak;
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 10.06.2014 tarihli, 2013/16131 E. ve 2014/7183 K. sayılı kararında; soruşturma kapsamında tedbir kararı veren mahkeme hakimince, sanık hakkında başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçundan dolayı suç duyurusunda bulunulmuş, suç duyurusuna istinaden soruşturmaya başlanılmış ve sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Sanık hakkında suç duyurusunda bulunan hakim, aynı zamanda davayla ilgili yargılamayı yapıp karar veren mahkemenin hakimidir. Yargıtay, yalnızca etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinin gerekip gerekmediğine yönelik gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verirken, suç duyurusunda bulunan hakimin CMK m.24 uyarınca tarafsızlığını şüpheye düşüren sebep olup olmadığına hiç değinmemiştir. Kararın karşı oy yazısında; hem suç isnad eden ve hem de isnad edilen suç hakkında karar veren hakimin tarafsız olamayacağı, nihai kararı veren hakimin yargılamanın başından sonuna kadar davaya ilişkin başka roller üstlenmesinin “tarafsız mahkeme” ilkesini zedeleyebileceği, kişinin kendi davasının yargıcı olamayacağı, davadan çekinmesi gereken hakimin uyuşmazlığın çözümünde dürüst yargılanma hakkını ihlal edeceği belirtilmiştir.
20.05.1998 tarihli ve 38/1997/822/1025–1028 sayılı Gautrin ve Diğerleri - Fransa kararında belirtilen, “Tarafsız mahkeme kavramı, mahkemenin ortaya koyduğu görünümü de dikkate almayı gerektirmektedir. Görünümü ise, tarafların davada mahkemeye karşı duyduğu güven hissiyle değerlendirmek gerekir”. 22.10.1984 tarihli ve 8790/79 sayılı Sramek - Avusturya kararında İHAM, “Bu nedenle çoğu kararında, ‘adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır’ biçiminde değerlendirmelerde bulunmuştur”[8].
Bu kararlarında İHAM; dürüst yargılanma hakkının sağlanıp korunmasında yalnızca fiziki şartların varlığını yeterli görmemiş, mahkemenin esaslı süjesi olan hakimlerin tarafsız görünmelerini ve yargılananlar tarafından bu tarafsızlığa inanılmasını aramıştır.
2- Yargıtay 20. Hukuk Dairesi’nin 2014/6275 E. ve 2014/7372 K. sayılı kararında; davacı vekili, keşif yapılmasına ilişkin önceden verilmiş bir ara karar bulunmadığı halde keşif yapıldığı, keşfin UYAP ortamında yapılmış gözükmesine rağmen kısıtlı adayının imza ve ifadesine ait tutanağın UYAP'a kaydedilmediği, keşif zaptının önceden hazırlandığı ve ilgililere imzalatıldığı şüphesi ile hakimin tarafsız olmadığı ileri sürülerek HSYK'ya şikayette bulunulmuş ve hakimin reddi yoluna başvurulmuştur. Reddedilen Hakim, “…davacı vekilinin özel yetkisinin bulunmadığı ve ret sebeplerinin gerçek dışı olduğundan reddinin gerektiği, ancak davacı vekili hakkında iftira suçundan suç duyurusunda bulunulduğundan husumet oluştuğu” gerekçesiyle çekinmesi gerektiği yönünde görüş vermiştir. Dosyayı inceleyen mercii, davacı vekilinin özel yetkisinin bulunmadığı gerekçesi ile reddi hakim talebinin reddine, hakim çekinme talebinin kabulüne ve davaya bakacak hakimin belirlenmesi için B... İlk Derece Mahkemeleri Adalet Komisyonu Başkanlığı'na yazı yazılmasına karar vermiştir.
Çekinme talebi yönünden temyiz edilen karar hakkında Yargıtay; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden hakimin çekinmesini gerektiren bir bulguya rastlanmadığını, yargılama esnasında taraflardan birinin mahkeme hakimi hakkında şikayette bulunması veya aleyhine dava açması veya mahkeme hakiminin davanın taraflarından biri hakkında şikayette bulunması (suç duyurusunda bulunması) hallerinin, 6100 sayılı HMK m.36/1’in (d) bendi anlamında “davalı olmak” olarak yorumlanamayacağını, suç duyurusunda bulunulması hususunun, hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep olarak düşünülemeyeceğini, davacı vekili hakkında suç duyurusunda bulunulduğu gerekçesiyle hakimlerin davadan çekinmelerinin, adaletin gecikmesine ve tabii hakim ilkesinin zedelenmesine yol açacağını, çekinme sebebinin davanın tarafları ile hakim arasında bulunması gerektiğini, vekilin davanın tarafı olmadığını, yalnızca davada vekili bulunduğu tarafın yasal temsilcisi sıfatı ile onun adına hareket ettiğini, davanın tarafının kendisini başka bir vekil ile de temsil ettirebileceğini, vekilden kaynaklı nedenlerle çekinme sebebinin varlığının kabul edilemeyeceğini belirtmiş ve hakimin çekinmesi yönünden verilen kararın bozulmasına oybirliği ile karar vermiştir.
Aynı konuda 15.12.2005 tarihli ve 73797/01 sayılı Kyprianou - Kıbrıs kararı ile görüş bildiren İHAM ise; hakimin tarafsızlığını, yargılama sürecinde edindiği çeşitli roller kapsamında değerlendirmiştir. Karara konu olayda başvurucu avukat, duruşma sırasında Mahkeme heyeti ile yaşadığı tartışmada kullandığı saldırgan ifadeleri sebebiyle mahkemeye hakaret suçundan mahkum olmuştur. Esas davaya bakan Mahkeme, kısa bir ara verdikten sonra başvurucuyu hakaretten mahkum etmiş ve beş günlük bir hapis cezasına çarptırmıştır. Mahkemenin tarafsızlığı ilkesinin ihlal edildiğine karar veren İHAM; şikayetçi, tanık, savcı ve yargıç rollerinin karışmasının, kişinin kendi davasının yargıcı olamaması ilkesinin ihlal edilmesine, dolayısıyla heyetin tarafsızlığına dair nesnel meşru endişelerin doğmasına neden olacağını belirtmiştir.
Tarafsızlığından şüphe duyulması için meşru sebep bulunan tüm yargıçların çekinmesi gerektiğini açıkça belirten İHAM’ın, 29.10.1984 tarihli ve 8692/79 sayılı Piersack - Belçika kararında benimsediği prensip; öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davada benimsediği şahsi hükmünün değerlendirilmesi ve nesnel yaklaşım, yani yargıcın tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminatları sağlayıp sağlamadığının değerlendirilmesidir[9].
İHAM’a göre; eğer sanık, devam eden yargılamada tarafsızlık meselesini gündeme getirirse, “tamamen esastan yoksun” olmadığı takdirde bu iddia mutlaka soruşturulmalıdır[10]. 23.04.1996 tarihli ve 16839/90 sayılı Remli - Fransa davasında; jüri üyelerinden birisinin “Ne varmış, ben ırkçıyım işte” dediğini bir üçüncü şahsın işittiği davada, ulusal mahkemenin kendi dışında cereyan ettiği öne sürülen olayları resmi olarak ele alamayacağına karar verilmiştir. Yerel Mahkemenin tarafsızlığını doğrulamak için hiçbir denetim yapmadığını belirten İHAM, Sözleşme şartlarına ters düşecek bir durumu düzeltme imkanından yoksun bırakılan başvurucunun dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Öznel (sübjektif) tarafsızlık için İHAM, fiili “peşin hüküm” delili aramaktadır. Bunun aksini gösteren delil bulunmadıkça, usulünce atanmış yargıcın kişisel olarak tarafsız olduğu kabul edilir. Bu güçlü karinenin aksini, yani kişisel peşin hükmün ispatlanması uygulamada zor olabilmektedir[11].
Nesnel (objektif) tarafsızlık ise, yargıcın kişisel tutumundan ayrık şekilde şüphe doğurabilecek soruşturulabilir gerçekler olup olmadığı, özelikle ceza davalarında, mahkemelerin sanıkta oluşturması gereken güvenilirlik hissidir. Belirli bir davada belirli bir yargıcın tarafsız olmayacağından şüphe etmek için meşru bir sebep varsa, bu sanık bakımından belirleyici değildir. Belirleyici olan, bu şüphenin nesnel anlamda haklılığının saptanıp saptanamayacağıdır[12].
“İhbar eden” sıfatıyla savcılık makamına bildiren veya suç duyurusunda bulunan hakimin; aynı dosyada hem suç isnadında bulunan ve hem de yargılayan olarak görev alması, objektif tarafsızlıktan öte sübjektif tarafsızlık açısından değerlendirilmeli ve İHAM’ın içtihatlarında kabul ettiği “peşin hüküm” kriterinin varlığı sorgulanmalıdır. Tartışma konumuza uyarlayacak olursak; peşin hüküm kriterinin kabulü, aynı davada müşteki veya ihbar eden sıfatını taşıyan savcı için de geçerli olacak mıdır? Suç duyurusunda bulunan savcı, aynı eyleme ilişkin soruşturma faaliyetlerini, şüpheli lehine de icra edebilecek midir? Yargılama görevi yapanı etkilemeye teşebbüs eylemini gerçekleştirdiğinden bahisle hakkında tutanak tutulan avukatın, etkilemeye teşebbüs ettiği mahkeme heyeti huzurunda, tutanak konusu aynı eylemden dolayı yargılanması mümkün olabilecek midir?
Görevini kötüye kullandığı iddiası ile soruşturmayı yürüten savcı hakkında yapılan şikayet, yine aynı savcı tarafından soruşturabilecek midir? Savcının, kendisi aleyhinde yürütülen soruşturma işlemleri hakkında, görevden geçici olarak uzaklaştırılmadığı sürece, bizzat görevlendirilip takipsizlik kararı vermesi mümkün müdür? Savcının çekinmesi, savcının reddi veya savcının yasaklılığı gibi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku’nda öngörülüp düzenlenmeyen haller uyarınca, bu örneklerin yaşanmasına hiçbir yasal engel yoktur.
Aleyhinde yürütülen soruşturmaya karşı öznel tarafsızlığını koruyamayacak ve koruması da beklenemeyecek olan şüphelinin, aynı zamanda soruşturmayı yürüten savcının, topladığı delillerin asgari ölçüde şüpheye düşeceği veya tatbik ettiği tedbirlerin hukuki geçerliliğinin sorgulanacağı bir gerçektir. Savcının kendi evinde veya çalışma odasında arama yapılması için bizzat talepte bulunması ve bu evrede suç teşkil eden delilleri saklamayıp, yok etmeyip, yani delil karartmayıp adli işlemlerin dürüstçe ifa edilmesini sağlaması beklenebilir mi? Hangi savcı kendisi hakkında yakalama emri çıkartılmasını talep edecektir?
Suç işlendiğine bizzat tanıklık ederek şüpheliyi ihbar eden veya suça konu eylemden bizzat zarar görerek şüpheliyi şikayet eden savcının, sübjektif tarafsızlığını koruyabileceği söylenebilir mi? O halde yargılama üçgeninin, yani savunan, iddia eden ve yargılayan makamların ayrıştırılmasının amacı ne olabilir? Savcının reddi veya dosyadan çekinmesinin yasal olarak mümkün olmadığı savunulabilir. Ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda açıkça şüpheli lehine de soruşturmayı yürütmekle görevlendirilen savcının, soruşturma evresi öncesinde veya sırasında üstleneceği başka bir rolün, ifa ettiği yargı görevini ve bu görevine duyulan güveni zedeleyeceği açıktır. Savcının görevi dolayısıyla yükümlendiği görevleri “tarafsız” gerçekleştireceğine dair açık hüküm Kanunumuzda yer almasa dahi, taraf sıfatını kazanan her yargı mensubunun, bu aşamadan sonra gerçekleştireceği iş, işlem ve eylemlerde, yargılanan tarafın dürüst yargılanma hakkının gereklerine ve bu gereklerin somut görünümlerine şüphe düşüreceği, en azından bu olumsuz ihtimalin varlığı gözardı edilmemelidir.
Örneğin, davanın müştekisi ve katılanın duruşma savcısı olup olamayacağına dair bir hükmün Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almadığı görülmektedir. Bizce de savcı taraftır, ancak taraflı olmak, soruşturma ve kovuşturma aşmasında suçlamada bulunma ve iddia sunma yetkisine sahip cumhuriyet savcısının kendi şikayetinin veya açtığı bir davanın, hatta suç ihbarı ile başlayan bir soruşturma ve kovuşturmanın savcısı olabileceği anlamına gelmez. Kanaatimizce, dürüst yargılanma hakkı bu derece daraltılamaz. Mahkemenin tarafsızlığı; adı üzerinde yalnızca hakimlerin tarafsızlığını değil, beraberinde o mahkemede görev alan, hatta o mahkemenin yargı çevresinde soruşturma yürüten cumhuriyet savcılarını da kapsar. Bu anlamda, yargı mensupları olarak savcı ile avukatı aynı konumda ele almak da mümkün değildir. Soruşturmayı yürüten ve kovuşturmanın duruşmalarına veya bu sırada verilen kararın hukuka uygunluğunun denetlenmesine (temyizine) katılan savcının, üstün kamusal yetkilerle donatıldığı bir gerçektir. Savcının bu çerçevede tarafsızlığı aranmalıdır. Yoksa savcının tarafsızlığı, önüne gelen iddiayı ve savunmayı inceleyip daraltan hakimin yansızlığı gibi kabul edilmemelidir.
Belirtmeliyiz ki; yazılı hukuk sistemini, her meselenin çözümünü kanunlarda arasak da, günlük hayatın dinamiği ve değişkenliği karşısında tüm sorunlara çözüm getirecek ayrıntılı yasal düzenlemeleri bulabilmek mümkün değildir. Bu bakımdan, güçlü ve istikrarlı içtihatlara ihtiyaç vardır. Bu içtihatların; bilimsel görüş, ulusal ve uluslararası emsal yargı kararları ile donatılması gerektiği tartışmasızdır. Elbette yazılı hukuk sisteminde kanun esastır ve içtihat kanunun yerini alamaz. Bahsettiğimiz, içtihadın kanun yerini alması değil, uygulamada ortaya çıkacak sorunlara cevap verecek şekilde kanunun yorumlanıp geliştirilmesi, kanun koyucunun iradesine inilmesi, bu yolla kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır.
----------------------------------
[1] Nurullah Kunter, Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Dokuzuncu Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 1989, s.433.
[2] Nurullah Kunter, a.g.e., s.433, Dipnot: 346.
[3] Lech Paprzycki, “Polonya’da Savcılık Kurumunun Örgütlenme ve İşleyiş Biçimi, Değişim Perspektifleri” başlıklı tebliğ, Türkiye Barolar Birliği, “Bir Adli Organ Olarak Savcılık” başlıklı sempozyum, Ankara, 7-9 Temmuz 2006, s.29.
[4] Türkiye Barolar Birliği, “Bir Adli Organ Olarak Savcılık” başlıklı sempozyum, Ankara, 7-9 Temmuz 2006, s.45.
[5] Ersan Şen, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s.68.
[6] Dairenin gerekçesi; “…5271 sayılı CMK'da davaya bakacak hakim ya da duruşmalarda bulunacak zabıt katibi ile ilgili olduğu gibi, soruşturmayı yürütecek olan cumhuriyet savcısı ile ilgili olarak ‘Cumhuriyet Savcısının davaya bakamaması ve reddi’ müessesesine yer verilmediği, cumhuriyet savcısının kendisinin bizzat mağdur ya da müşteki olduğu durumda soruşturmayı yürütmesinin ve sonuçlandırmasının yasal olarak mümkün bulunduğu, Çine Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2012/1466 sayılı soruşturması kapsamında müştekinin susma hakkını kullandığı, Çine Adliyesinde Cumhuriyet Savcısı B.S. dışında iki cumhuriyet savcısının daha görevli bulunmakla birlikte, diğer Cumhuriyet Savcılarından Ş.İ.’nin de bu soruşturma da müşteki olması, diğer savcı Ö.İ.U.’nun ise raporlu olması nedeniyle görevi başında bulunmaması karşısında; Cumhuriyet Savcısı B.S.’nin CMK m.160/2 ile kendisine verilen ‘maddi gerçeği araştırması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almak ve şüphelinin haklarını korumak’ yükümlülüğüne aykırı davrandığını, Cumhuriyet Savcısı olarak yürüttüğü, sonuçlandırdığı ve aynı zamanda müştekilerin de bulunduğu soruşturmada normalin dışında ve taraflı davrandığını gösteren, şüpheli tarafından ibraz veya beyan edilip de ısrarla getirilmeyen, muhafaza altına alınmayan ya da ileri sürülmeyen bir delilin varlığına işaret eden bir olguya da tesadüf edilmediği” şeklindedir.
[7] Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 tarihli ve 2013/3178 başvuru numaralı kararının 28. ve 29. paragrafları.
[8] Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 10.06.2014 tarihli, 2013/16131 E. ve 2014/7183 K. sayılı kararın karşı oy yazısı.
[9] 29.10.1984 tarihli ve 8692/79 sayılı Piersack – Belçika kararının 30. paragrafı.
[10] 23.04.1996 tarihli ve 16839/90 sayılı Remli – Fransa kararının 48. paragrafı.
[11] 24.05.1989 tarihli ve 10486/83 sayılı Hauschildt - Danimarka kararının 47. paragrafı.
[12] 23.02.1993 tarihli ve 14396 sayılı Fey - Avusturya kararının 30. paragrafı.
