Rekabet Hukuku Perspektifinden Rakipler Arası Bilgi Değişimi

Önemli bir rekabet hukuku konusu olan teşebbüsler arasındaki bilgi değişimi[1], rekabet hukukunda kimi zaman “rekabetçi” kimi zaman ise “rekabeti sınırlayıcı” olarak değerlendirilen alanlardan birini teşkil etmektedir. Zira bilgi değişimi, rakipler, tüketiciler ve rekabet süreci için oldukça faydalı olabileceği gibi “belirli piyasa koşullarında”, “belirli bilgi türlerinin” değişimi, rekabet süreci bakımından tehlikeler oluşturabilmektedir.[2] Buna göre hangi tür bilgi değişimlerinin rekabeti sınırlayıcı davranış kapsamında, hangilerinin menfi tespit ya da muafiyet kapsamında yer aldığının netleştirilmesi rekabet hukuku bakımından önem arz etmektedir.

Bilgi değişimi, aynı pazarda faaliyet gösteren birden fazla teşebbüsün, “tek yanlı” veya “karşılıklı” olarak her türlü ticari verilerini açık veya zımni şekilde paylaşmasını ifade eder. Rakipler arası bilgi değişimleri, teşebbüslerin, rakiplerinin satış fiyatı, üretim miktarı, stok durumu, müşterileri hakkında bilgi sahibi olmaları suretiyle rakip teşebbüsler arasında koordinasyon yaratıcı, rekabeti sınırlayıcı ya da uygulanmakta olan bir kartel anlaşmasının takibini kolaylaştırıcı etki oluşturabilmektedir. Öte yandan bilgi değişimleri, taraflar arasındaki bilgi asimetrisini ortadan kaldırmak suretiyle teşebbüslere kendilerini rakipleriyle mukayese etme imkânı tanıyarak, teşebbüslerin ve tüketicilerin araştırma maliyetlerini de azaltarak etkinlik kazanımlarına olanak sağlayabilmektedir.[3]

Rekabet Kurulu’na göre, fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma niteliğinde olan veya üzerinde uzlaşılan kurallara uyup uymadığının takibini sağlamak suretiyle kartelin işleyişini kolaylaştıran bilgi değişimleri doğrudan “kartel” olarak nitelendirilmektedir. Buna karşın, etkinlik kazanımları doğuran bilgi değişimleri, niteliğine göre menfi tespit ya da muafiyet kapsamında yer alabilmektedir.

Rakipler arası bilgi değişimlerinin rekabeti sınırlayıcı etki doğurup doğurmayacağı iki ana değişkene bağlıdır. Bunlar, “ilgili pazarın yapısı” ve “paylaşılan bilginin özellikleri”dir.[4] Pazarın yapısına ilişkin unsurların başlıcalarını; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) oluşturmaktadır.[5]

Bu çerçevede, dar oligopollerde bir bilgi değişimi neticesinde işbirlikçi sonuçların gerçekleşme olasılığı daha yüksektir. Buna karşın çok sayıda alıcı ve satıcının bulunduğu pazarlarda, bilgi değişimlerinin anti-rekabetçi etkiler doğurma ihtimali daha düşüktür.

Pazarın şeffaflığı hususunda, pazar şeffaflaştıkça işbirlikçi sonuçların ortaya çıkma olasılığı artacağından pazardaki şeffaflığı önemli ölçüde artıran bir bilgi değişiminin rekabeti kısıtlama olasılığı, pazarın şeffaf hale gelmesine önemli bir katkıda bulunmayan bir bilgi değişimine nazaran daha yüksektir.

Pazarın karmaşıklık derecesi ve pazarın istikrarlı bir yapı arz edip etmesi hususunda; teşebbüslerin karmaşık bir pazar yapısında işbirlikçi sonuca ulaşmaları, istikrarlı yapı gösteren pazarlara göre daha güçtür. Son olarak teşebbüslerin maliyetler, talep, pazar payları, ürün yelpazesi, kapasite gibi açılardan benzerlik gösterdiği simetrik pazar yapılarında, rekabetçi güdüler de benzerlik arz edeceğinden, simetrik pazar yapılarında gerçekleştirilen bilgi değişimi, teşebbüsler arası koordinasyon ihtimalini artırmaktadır.

Dolayısıyla “ilgili pazarın yapısına ilişkin unsurlar” bağlamında, teşebbüsler arasında koordinasyonun, yeterince şeffaf, yoğunlaşmış, karmaşık olmayan, istikrarlı ve simetrik olan pazarlarda daha muhtemel olduğu ifade edilebilir.[6]

Paylaşılan bilginin niteliği açısından bilgi değişimi konusuna bakıldığında burada önem arz eden hususların başında, bilginin rekabete duyarlı (stratejik) bilgi olup olmadığı gelmektedir. Rekabet Kurumu Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da kabul edildiği üzere, fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlama planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, Araştırma-Geliştirme programlarına ilişkin ve benzeri bilgiler, rekabete duyarlı bilgiler olup, fiyat ve miktara ilişkin bilgiler stratejik niteliği en yüksek bilgiler olarak ifade edilmektedir. Bunları ise maliyete ve talebe ilişkin bilgiler takip etmektedir.[7]

Paylaşılan bilginin niteliği bakımından önem taşıyan diğer hususlar; paylaşılan verinin “güncelliği”, “pazarı kapsama derecesi”, “toplulaştırılmış veya teşebbüs bazında veri olması”, “bilgi değişiminin sıklığı”, “paylaşılan bilgilerin kamuya açık olup olmaması” şeklinde belirtilebilir.

Bu bağlamda belirtmek gerekir ki geçmiş tarihli verilerin değişiminin rekabeti kısıtlama olasılığı, güncel ve geleceğe yönelik verilerin değişimine nazaran daha düşüktür. Verinin güncelliğine ilişkin bir eşik bulunmamakla birlikte, Rekabet Kurulu’na göre verilerin güncel olup olmadığı sektör bazında değerlendirilmelidir.

Toplulaştırılmış/ teşebbüs bazındaki veri hususunda, herhangi bir teşebbüsün bireysel verilerinin tespitini yeteri ölçüde güçleştirecek şekilde toplulaştırılmış veri değişimlerinin rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olma olasılığının, teşebbüs bazındaki verilerin değişimine oranla çok daha düşük olduğu belirtilmelidir. Zira, teşebbüs bazındaki verilerin değişimi teşebbüslerin pazar konusunda ortak bir anlayışa varmalarını kolaylaştıracağı gibi öte yandan tarafların anlaşmadan sapan ya da pazara yeni giren teşebbüsleri hedef almalarını sağlayarak cezalandırma stratejileri geliştirmelerini de olanaklı hale getirebilmektedir.

Bilgi değişiminin sıklığı bakımından yapılan değerlendirmede ise sık aralıklarla yapılan bilgi değişimlerinin, işbirlikçi sonuç riskini artırdığı ifade edilmelidir. Öte yandan bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkileri değerlendirilirken, bilgi değişiminde bulunan teşebbüslerin, ilgili pazarı kapsama derecesi dikkate alınmakta olup, rekabetin etkilenmesinin yalnızca ilgili pazarın büyük bir bölümünü kapsayan bilgi paylaşımı söz konusu olduğunda mümkün olduğu Rekabet Kurulu kararlarında ifadesini bulmaktadır.[8]

Bilgi değişiminin kamuya açık olup olmaması hususunda, gerçek anlamda kamuya açık olan bilgilerin değişiminin Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesinin beklenmeyeceği belirtilmektedir. Gerçek anlamda kamuya açık bilgiler, bilgiye erişim maliyetleri bakımından bütün rakipler ve müşterilerce aynı derecede erişilebilir olan bilgileri ifade etmektedir. Buna göre gerçek anlamda kamuya açık bilgilerin değişimi, rekabet açısından daha az risk teşkil etmektedir.[9]

Rekabet hukukunda bilgi değişimi açısından önem arz eden bir başka husus, Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da ifadesini bulduğu üzere “bir teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmadığı”dır.[10]

Kılavuzda, bir teşebbüsün fiyatlama politikasının rakiplere açıklandığı bir toplantıya yalnızca katılmış olmasının dahi, fiyatları artırmak üzere bir uzlaşmaya varılmasa da Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği ve bir teşebbüse, rakibi tarafından herhangi bir şekilde rekabete duyarlı bir bilgi gönderildiğinde, ilgili teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net bir karşılık vermemesi halinde, bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiğinin varsayılacağı ifade edilmektedir.

Sonuç

Teşebbüsler arası bilgi değişiminin, çok çeşitli şekillerde gerçekleştirilmesi mümkündür. Bilgi, rakip teşebbüsler arasında doğrudan veya dolaylı yollardan paylaşılabilir. Bilgi değişimi, bir anlaşmanın temel konusunu oluşturabileceği gibi bir başka yatay anlaşmasının parçası da olabilir. Bilgi değişiminin, rakipler, tüketiciler ve rekabet süreci için oldukça faydalı olabileceği gibi “belirli piyasa koşullarında”, “belirli bilgi türlerinin” değişimi, rekabet süreci bakımından tehlikeler oluşturabilmektedir.

Bu çerçevede, rakipler arası bilgi değişimlerinin rekabeti sınırlayıcı etki doğurup doğurmayacağı iki ana değişkene bağlı olup, bunlar; “ilgili pazarın yapısı” ve “paylaşılan bilginin özellikleri”dir. İlgili pazarın yapısına ilişkin unsurlar; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) olarak ifade edilebilir. Teşebbüsler arasında koordinasyonun, yeterince şeffaf, yoğunlaşmış, karmaşık olmayan, istikrarlı ve simetrik olan pazarlarda daha muhtemel olduğu belirtilmelidir.

Paylaşılan bilginin niteliği bakımından önem taşıyan hususlar; verinin “stratejik veri” olup olmaması”, paylaşılan verinin “güncelliği”, “pazarı kapsama derecesi”, “toplulaştırılmış veya teşebbüs bazında veri olması”, “bilgi değişiminin sıklığı” ve “paylaşılan bilgilerin kamuya açık olup olmaması”dır. Bu bağlamda, geçmiş tarihli verilere ilişkin olup, ilgili pazarı büyük ölçüde kapsamayan, sık olmayan, toplulaştırılmış ve gerçek anlamda kamuya açık olan bilgi değişimlerinin, rekabet açısından daha az endişe uyandıracağı belirtilmelidir.

---------------------