Radyoloji çalışanlarının yıllık izinlerine ilaveten kullandıkları şua izni diğer bir ifade ile sağlık izni için en az bir yıllık çalışma süresinin doldurulması gerekir mi?
Bilindiği üzere, radyoloji çalışanlarına yıllık izinlerine ilave olarak şua izni, diğer bir ifade ile sağlık izni hakkı Mevzuatla tanınmıştır.
Şua izinleri hakkında genel olarak 3153 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Tüzüğün 24. maddesinde “senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapılması mecburidir.” hükmü ile düzenleme getirilmiştir.
Kamu kurumlarında çalışan sağlık personeli için de, 657 sayılı Kanunun 103. maddesinde, Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Tüzük’ün 23. maddesinde paralel bir şekilde, radyoaktif ışınlarla çalışan devlet memurlarına yıllık izin haklarına ilaveten ayrıca her yıl bir aylık sağlık izni (şua izni) verileceği belirtilmiştir.
Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları İle Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in 2. maddesinde, Yönetmeliğin kamu ve özel tüm sağlık kurum ve kuruluşları ile radyasyon kaynaklarıyla çalışan personeli kapsadığı hükmü yer almaktadır. Yönetmeliğin 8. maddesinin son fıkrasında “Radyasyon kaynağı ile çalışan personelin sağlık izni yılı içerisinde kullandırılır.” hükmü bulunmaktadır.
Mevzuat hükümlerine bakıldığında, şua izninin kullanılması için en az bir yıl çalışma şartının belirtilmediği görülmektedir. Tüzükteki “senede” ibaresinin bir yıl geçmesi olarak anlaşılması kanaatimizce isabetli değildir. Ayrıca yukarıda mezkur Yönetmeliğin 8. maddesinde de, sağlık (şua) izninin yılı içerisinde kullanılacağı belirtilmiştir.
Konuya dair Kocaeli 2. İdare Mahkemesinin E.2013/274, K.2014/294 sayılı ve 19.03.2014 tarihli kararı ile, bu kararı aynen onayan Danıştay 5. Dairesinin E.2014/3487, K.2016/3852 sayılı ve 14.06.2016 tarihli kararı, en az şua izninin kullanılabilmesi için en az bir yılın geçmesinin gerek olmadığı yönündedir. Danıştay Kararı metninde sadece Devlet Memurları Kanunundan bahsedilse de, Yerel Mahkeme kararında Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 24. maddesi de değerlendirilmiştir. Ayrıca, Devlet Memurları Kanununda yer alan hüküm, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 24. maddesine benzer bir hükümdür.
Aynı şekilde İzmir 6. İş Mahkemesinin E.2015/184, K.2016/109 sayılı ve 31.03.2016 tarihli kararında da aynen, “Davacı yanca ayrıca Şua izni ücreti talebinde bulunulmuş olup,3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanunun 3. maddesi ile işlerin yürütümü ve işyerinin çalışma esaslarının nizamname ile yürütüleceği amir kılınmış; 6/5/1939 tarih ve 4201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamesinin 24. maddesinde “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” denilmiştir. Madde içeriğinde bu izninin kullandırılması için 1 yıllık çalışma süresinin doldurulması gerektiği hususunda bir hüküm bulunmadığı gibi, iznin amacı, röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin maruz kaldığı radyasyon sebebi ile bu etkiden uzaklaşmasının sağlanmasına ve maruz kalınan radyasyonun olumsuz etkisinin giderilmesine yönelik olup, çalışana 1 yılı doldurmasa dahi çalıştığı süreye kıyasen tatil süresinin kullandırılmasının mecburi olduğu anlaşılmaktadır.” şeklinde karar verilmiştir. Bu karar, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin E.2017/24019, K.2019/16897 ve 19.09.2019 tarihli kararıyla onanmıştır.
Yargıtay tarafından da onanan bu kararda gerekçe olarak, mevzuatta şua izni için bir yıllık çalışma süresinin doldurulması gibi bir hüküm bulunmadığı gibi, şua izninin amacı da dikkate alındığında radyasyonun olumsuz etkisinin giderilmesine yönelik bir izin olduğundan, bir yıllık çalışma süresi dolmasa dahi şua iznini kullanabileceği ifade edilmiştir.
Ancak, konuya dair verilen bazı Yargıtay kararlarında, şua izninin kullanılabilmesi için en az bir yıllık çalışma süresinin aranması gerektiği belirtilmektedir. Mesela, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E.2018/7114, K.2018/21499 sayılı ve 26.11.2018 tarihli kararında, “Her ne kadar mahkemece şua izni talebi hüküm altına alınmış ise de; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24. maddesinde her röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapmasının mecburi olduğu belirtilmiş olup, davacının çalışma süresi 1 yılın altında kaldığından şua iznine hak kazanamayacağı gözetilmeksizin, talebin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” denmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E.2015/20970, K.2017/8283 ve 09.05.2017 tarihli kararı da bu yöndedir. Yine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin E.2015/4786, K.2015/20295 ve 22.10.2015 tarihli kararında, “6/5/1939 tarih ve 4201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamesinin 24. maddesinde “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Dosya kapsamından davacının 2 yıl 10 ay 25 gün çalıştıktan sonra iş akdini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen madde metni dikkate alındığında, şua izninin verilebilmesinin 1 yıllık çalışma şartına bağlandığının ve iznin kesintisiz olarak kullanılması gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Şu halde davacının tam yıl oluşturmayan sürelerdeki çalışması bakımından şua iznine hak kazanması mümkün değildir. Tam yıl oluşturmayan süre bakımından şua izninin kıstelyevm usulüne göre hesaplanarak hüküm altına alınması hatalıdır.”
Ancak, yukarıda yer verilen Yargıtay kararlarında gerekçe olarak belirtilen Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamesinin 24. maddesindeki “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” ifadesinde en az bir yıl çalışma şartının arandığını ileri sürmek kanaatimizce isabetli değildir. Nitekim, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları İle Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin son fıkrasında “Radyasyon kaynağı ile çalışan personelin sağlık izni yılı içerisinde kullandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Mezkur Nizamnamedeki “senede” ibaresi de bu bakımdan, kanaatimizce, “bir yıllık çalışma şartı” olarak değerlendirilemez. Ayrıca, şua izni, yıllık izin olmadığı gibi (yıllık izne ilave olarak kullanılmaktadır), yıllık izinlere dair 4857 sayılı İş Kanunu m. 53 deki “en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir” ifadesi gibi bir ifade, Mevzuatta bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, yukarıdaki Yargıtay kararlarında isabet bulunmadığı gibi, bu kararların yerleşik olmadığı da göze çarpmaktadır. Ayrıca, yine yukarıda belirttiğimiz gibi, şua izninin kullanılması için bir yıllık çalışma şartının aranmayacağına dair İzmir 6. İş Mahkemesinin E.2015/184, K.2016/109 sayılı ve 31.03.2016 tarihli kararı, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin E.2017/24019, K.2019/16897 ve 19.09.2019 tarihli kararıyla onanmıştır.
Bu sebeple, yukarıda yer alan tüm hususlar dikkate alındığında, hem özel sektörde, hem de kamu sektöründe şua izninin kullanılabilmesi için en az bir yıllık çalışma şartı kanaatimizce bulunmamaktadır.
